臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1251號
上 訴 人
即 被 告 張文德
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院
106 年度訴字第159 號，中華民國106 年6 月7 日第一審判決（
追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第27576
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2 及定執行刑部分撤銷。張文德犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月。 事 實
一、張文德明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁 藥管理，係屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，不得 非法轉讓，竟分別基於轉讓禁藥之犯意，為下列犯行： （一）於民國105 年4 月11日下午7 時44分許、7 時52分許 ，張文德以門號0000000000號行動電話與許譯友使用 之門號0000000000號行動電話聯繫見面事宜。雙方於 同日下午7 時52分許後數分鐘，在臺中市北屯區太原 路附近之統一便利超商前，由張文德無償轉讓甲基安 非他命與許譯友1 次。
（二）於105 年9 月20日下午6 時16分許、9 時8 分許及9 時17分許，張文德以門號0000000000號行動電話與許 譯友使用之門號0000000000號行動電話聯繫見面事宜 。雙方於同日下午9 時17分許後數分鐘，在許譯友位 在臺中市○○區○○路0 段000 號4 樓住處附近，由 張文德無償轉讓甲基安非他命與許譯友1 次。
嗣經警對張文德持用之門號0000000000號、0000000000號行 動電話實施通訊監察後，發現張文德涉有販毒等情事，遂於 105 年10月17日下午5 時8 分許，持臺灣臺中地方法院核發 之搜索票，在張文德位在臺中市○○區○○路000 巷0 弄00 號居所內執行搜索，扣得如附表二所示之物，始查獲上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法 調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑
事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備 程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異 議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自 得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與 本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法 取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序， 亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第299 頁反面， 原審卷第16、29、35頁），核與證人許譯友之證述大致相符 （見偵卷第56至60、294 至295 頁），並有臺灣臺中地方法 院105 年聲搜字第2010號搜索票（見偵卷第26至27頁）、臺 中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第28至33頁）、扣案手機 照片（見偵卷第38至40頁）、臺中市政府警察局指認犯罪嫌 疑人紀錄表、真實姓名對照表（見偵卷第61至62頁）、通訊 監察譯文（見偵卷第63至65頁）、通訊監察書及電話附表（ 見偵卷第147 至162 頁）、通訊監察譯文（見偵卷第163至 282 頁反面）等件附卷可稽，復有扣案之行動電話2 支（分 別插卡使用門號0000000000、0000000000號SIM 卡）可憑， 足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被 告上揭轉讓禁藥等犯行，均洵堪認定，應予依法論科。三、按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷， 除轉讓之數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規 定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥 事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條 第1 項係於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，為 毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且為重法，自應優 先適用藥事法處斷。查本案尚無證據證明被告本案轉讓甲基 安非他命之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第 2 款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，揆諸前揭說 明，本案被告轉讓甲基安非他命之犯行，自不得依毒品危害 防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，應優先適用藥事法第 83條第1 項規定處斷。是核被告就事實欄一（一）、（二） 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告所犯
上開2 罪間，時間已有相當間隔，顯係基於各別犯意，應分 論併罰。至被告前開各次轉讓前持有甲基安非他命之行為， 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（ 最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），而藥事法 未設有處罰持有禁藥之規定，亦無為轉讓之高度行為吸收之 餘地，併此指明。
四、撤銷改判及上訴駁回部分暨量刑審酌
原判決認被告如原判決附表一編號1 所示之轉讓禁藥犯行罪 證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83 條第1 項，刑法第11條前段、第38條第2 項，量處有期徒刑 4 月，並就扣案附表二編號2 所示之物詳予說明應沒收之理 由，經核此部分之認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予 維持；惟原判決附表一編號2 主文欄就附表二編號3 所示之 行動電話1 支（內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡 ），亦均宣告沒收乙節，因依卷存證據，尚難認定門號0000 000000號SIM 卡係供本案轉讓禁藥犯罪之用，無從宣告沒收 ，原審失察，逕予併同宣告沒收，尚有未洽，應由本院就附 表一編號2 部分予以撤銷改判。被告上訴意旨雖稱其於偵、 審中均坦承犯行，又供出禁藥來源係綽號「小胖」之人，使 檢警得以追查上游毒販，原審未予減輕被告本案轉讓禁藥罪 之刑，顯有不當云云。惟按犯罪在刑法施行前，比較裁判前 之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比 較其全部之結果，而為整體適用，不能割裂而分別適用有利 益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。準 此，適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則無論於 同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合 關係時，應均遵循之，故被告轉讓毒品，經審理認為應優先 適用藥事法第83條第1 項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪時，則 被告縱使於偵查及審判中均自白，基於適用法律應整體性適 用，不得割裂之原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1534、63 0 號判決要旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑 事類提案第16號參照）。是以被告雖於偵、審中均自白轉讓 禁藥甲基安非他命之犯行，又不問其是否有供出禁藥來源， 惟因係適用藥事法第83條第1 項規定論罪，依上開說明，基 於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自無另依毒品 危害防制條例第17條第1 、2 項規定減輕其刑之餘地，原判 決就被告上揭轉讓甲基安非他命，依重法優於輕法之法理，
擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷，並依整體適 用原則，而未就有無毒品危害防制條例第17條規定之適用予 以調查審酌，核無違誤。被告猶執前詞指摘原判決不當，固 無理由，然原判決關於附表一編號2 部分既有上開瑕疵，即 屬無可維持，且有關定應執行刑部分，亦因失所附麗，應一 併予以撤銷。爰審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命，助長甲基 安非他命之流通，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當 程度之危害，所為應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，犯 後態度尚佳，並兼衡其犯罪動機、手段、情節、轉讓禁藥之 數量、智識程度、家庭經濟狀況、素行品行等一切情狀，就 上開附表一編號2 撤銷部分，量處如主文第2 項所示之刑， 並就上開撤銷改判與上訴駁回部分，衡酌其整體非難評價後 ，定其應執行刑如主文第4 項所示。
五、沒收
被告犯附表一編號1 所示之行為後，刑法關於沒收之規定， 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行 ，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「 本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質， 認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故本案就附表一編號 1 部分關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。是扣案如附表二編 號2 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）及 附表二編號3所示插卡使用門號0000000000號SIM卡之行動電 話1支，均係被告所有，且分別為犯本案2次轉讓禁藥犯行所 用之物，業據被告供述明確（見原審卷第34頁正反面），爰 各依刑法第38條第2 項前段之規定，於各該犯罪之主文項下 宣告沒收。至扣案如附表二編號1所示之平板電腦1台及附表 二編號3所示之門號0000000000號SIM卡，雖係被告所有，然 卷內尚無證據證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 胡 宜 如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表一】
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│編號│犯罪事實 │論罪科刑法條│原判決主文欄│備註（本院認定結果） │
│ │ │ │ │ │
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│ 1 │如事實欄一│藥事法第83條│張文德犯轉讓│上訴駁回 │
│ │（一） │第1 項 │禁藥罪，處有│ │
│ │ │ │期徒刑肆月。│ │
│ │ │ │扣案如附表二│ │
│ │ │ │編號2 所示之│ │
│ │ │ │物沒收。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤
│ 2 │如事實欄一│藥事法第83條│張文德犯轉讓│原判決撤銷。 │
│ │（二） │第1 項 │禁藥罪，處有│張文德犯轉讓禁藥罪，處有期徒│
│ │ │ │期徒刑肆月。│刑肆月。 │
│ │ │ │扣案如附表二│扣案之行動電話壹支（含門號 │
│ │ │ │編號3 所示之│0000000000號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │物沒收。 │之。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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【附表二】
┌──┬──────┬──────┬───────────┐
│編號│扣押物品名稱│ 數量 │ 備註 │
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│ 1 │平板電腦 │1 台 │無SIM 卡（見偵卷第32頁│
│ │ │ │） │
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│ 2 │行動電話 │1 支 │（內含門號0000000000號│
│ │ │ │SIM卡）（見偵卷第32頁 │
│ │ │ │） │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┤
│ 3 │行動電話 │1 支 │（內含門號0000000000號│
│ │ │ │SIM卡，另搭配與本案無 │
│ │ │ │關之門號0000000000號 │
│ │ │ │SIM 卡）（見偵卷第32頁│
│ │ │ │） │
└──┴──────┴──────┴───────────┘