臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1189號
上 訴 人
即 被 告 廖祿棋
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度審訴字第1710號中華民國106年6月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第4263號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、廖祿棋前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國94年8月30日因停止 其處分出監；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年 度訴字第3134號判決判處有期徒刑8月確定。詎其仍不知悔 改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月11日 上午11時40分許，在其位於臺中市○○區○○路000○0號2 樓之25居所，以將海洛因攙水注入針筒內之肌肉注射方式， 施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於同年月12日晚上9時許，在臺中市中區公 園路之某朋友租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤 吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 於105年9月14日上午8時35分許，為警持臺灣臺中地方法院 核發之105年聲搜字第001835號搜索票至廖祿棋上址居所執 行搜索，經其同意採尿送驗，呈嗎啡、可待因、甲基安非他 命及安非他命陽性均反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情 形，檢察官、被告於原審或於本院依法調查上開證據之過程 中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情事，惟於原審及本院審理時均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定， 應具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所 引用之其他非供述證據，檢察官、被告均不爭執證據能力， 且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦 得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告（下稱被告）廖祿棋經本院合法傳喚而未到庭 ，惟據其於原審及本院上訴狀對於其上開時地有施用毒品海 洛因及甲基安非他命等犯罪事實均坦承不諱，惟辯稱：我係 於警員於105年9月14日至居所搜索時，未查獲任何相關證據 ，係我主動告知有吸毒之犯罪情事，並配合採集尿液送驗， 始查悉上情，應符合刑法第62條自首減輕其刑規定之適用云 云。
二、經查：
㈠就被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之事實，核與其於查獲當日經警採其尿液送驗，經具備鑑 定尿液中毒品反應專業能力之詮昕科技股份有限公司以酵素 免疫分析法初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗
後，均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，有該公司105年10月3日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗 報告、臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊委託尿液代號、真 實姓名對照表各1份在卷（見警卷第14至15頁）可稽。足認 被告上開任意性之自白核與事實相符。
㈡復按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再 犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放五年以後，不論其「再犯」之時間係在5年 內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在5年後而應 再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「5年後 再犯」之規定，且因係第3次以上施用毒品，顯見其再犯率 甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒 及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之 目的，即應依法追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會 議決議闡釋甚明）。本件被告於93年間送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，而於94年8月3日停 止其處分出監，竟仍於5年內之95年間再犯施用第一級毒品 罪，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第3134號判決判處有 期徒刑8月確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。
三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論 科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為施用而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，
均應分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
三、被告所犯上開施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
四、復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。而該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權 之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑 時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之 根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑， 要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意 旨參照）。查警方係根據被告向上游購買第一級毒品及第二 級毒品之監聽電話，而合理懷疑被告有施用上開2種毒品之 犯罪，因而向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，並查獲被 告本案施用毒品之犯行，已經證人陳育智於本院審理時具結 證明屬實（見本院卷第44至45頁），本案搜索被告住處時， 雖未查獲被告施用毒品之相關器具，亦查無被告身上有施用 毒品之跡證，然依警方事先監聽所得資料，被告分別於105 年7月19日、20日、21日、8月25日、26日、27日、30日、31 日、9月5日、6日有向上游購毒者購買毒品之相關對話，此 有其警詢筆錄逐一臚列各該通通訊監察譯文內容在卷（見警 卷第2頁反面至6頁）可參，稽諸上開各該通電話譯文，每天 或隔3日或數日即有被告向上游購毒者表示欲購買毒品之對 話，而警方於搜索被告住處當日亦經檢察官核發強制採尿許 可書，為證人陳育智於本院審理時證明屬實（見本院卷第45 頁正反面），堪認警方於搜索當日，對於被告於搜索當日或 前數日有施用毒品海洛因及甲基安非他命業已產生合理之懷 疑，而非僅出於主觀臆測而已，則被告於製作警詢筆錄當日 亦即為搜索當日主動向警方供述其施用毒品之時間及地點， 充其量僅為自白犯罪而已，自與對於未發覺之犯罪自首並接 受裁判之情形有別。被告上訴意旨主張其符合自首要件云云 （見本院卷第7頁），為本院所不採，本院亦無從援引刑法 第62條前段規定減輕其刑。
肆、本院之判斷
原審認被告施用第一級及第二級毒品之犯罪事證均明確，適 用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段 、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌「被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治及 法院判刑確定後，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍不知悔悟，再為本案犯行，惟 被告吸毒係戕害自己身心之行為，犯後坦承犯行，態度尚佳
，及其為國中畢業學歷，家中僅剩其一人，無需扶養他人， 入監前從事模板工人，月收入約3萬元之智識、家庭經濟狀 況，兼衡其犯罪之動機、目的、手段」等一切情狀，分別量 處如原審判決主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭 知如易科罰金之折算標準，暨認「按供犯罪所用、犯罪預備 之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前 段定有明文。本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命所用之針筒、玻璃球，依卷內證據並無法確定 是否為被告所有之物，且未扣案，亦非違禁物，復無證據證 明現仍存在，為免執行之困難，此部分無諭知沒收、追徵之 必要，附此敘明。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦均 屬妥適。被告上訴意旨再以其本案符合自首要件，指摘原判 決不當，為無可採。其本件上訴應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述 逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。