臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1059號
上 訴 人
即 被 告 王明凱
選任辯護人 杜逸新律師
賴協成律師
上列上訴人即被告因加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院10
5 年度訴字第949 號中華民國106 年5 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第8349號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表一編號1 至15、19至23、附表二編號19及附表三編號1 所示之物均沒收。又犯強制罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號5 所示之物及拍攝之裸照拾壹張均沒收。又犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年；扣案如附表一編號1 至15及附表二編號17、18所示之物均沒收。不得易科罰金部分應執行有期徒刑拾年。被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分無罪。
事 實
一、甲○○前於民國95年間，曾因犯製造改造手槍、持有子彈、 販賣改造手槍未遂等罪，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字 第2446號判決處有期徒刑5 年2 月、6 月、3 年，並定應執 行有期徒刑7 年；經甲○○上訴後，就持有子彈罪部分撤回 上訴而確定，其餘部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第20 82號判決撤銷上開二罪，改論以製造改造手槍罪，判處有期 徒刑5 年4 月；而上開持有子彈罪部分，並經同上法院以96 年聲減字第8898號裁定減刑為有期徒刑3 月確定；經甲○○ 就上開臺灣高等法院之判決上訴後，最高法院以96年度台上 字第5219號判決撤銷發回，臺灣高等法院再以96年度上更㈠ 字第635 號判決撤銷原判決，就製造、販賣改造手槍罪，各 判處有期徒刑5 年2 月、3 年，定應執行有期徒刑6 年8 月 ，甲○○復提起上訴，經最高法院99年度台上字第601 號判 決駁回上訴而確定；而被告所犯上開製造改造手槍、持有子 彈、販賣改造手槍未遂罪，經臺灣高等法院99年聲字第785 號裁定定應執行刑為有期徒刑6 年10月。甲○○又於97年間 犯妨害性自主案件，經臺灣彰化地方法院以97年訴字第2604 號判決處有期徒刑5 、5 月，並定應執行刑有期徒刑8 月， 經甲○○上訴後，經本院以98年上訴字第495 號駁回上訴而
確定。上開兩案經接續執行，於103 年1 月15日縮短刑期假 釋出監，於104 年9 月24日假釋期滿視為執行完畢。詎其仍 不知悔改，甲○○於105 年5 月3 日至同年月17日任職址設 彰化縣○○鄉○○路0 段000 號之允強實業股份有限公司（ 下稱允強公司），擔任組員。甲○○離職後，竟基於為自己 不法所有意圖，於105 年8 月30日下午5 時許，穿著允強公 司上衣制服，頭戴鴨舌帽，並戴上口罩，物色作案目標，隨 後在上址允強公司前之停車格內，發現允強公司職員賴晏柔 獨自一人坐在車牌號碼000- 0000 號自小客車駕駛座上講電 話，遂打開車門，進入副駕駛座，以真假難辨惟未具殺傷力 之手槍指向賴晏柔，表示：「你應該知道這是什麼意思了吧 」等語，並逕自拔下車上之行車紀錄器，要求賴晏柔將車駛 離，使賴晏柔依指示將車駛往彰化縣溪州鄉明道大學附近偏 僻處，到達後，甲○○持續持上開手槍指向賴晏柔，喝令賴 晏柔將身上財物交出，以此強暴手段，使賴晏柔誤信為具殺 傷力之手槍而達於不敢抗拒之程度，然因賴晏柔身上未攜帶 皮夾，甲○○遂轉而要求賴晏柔致電允強公司同事借款新臺 幣（下同）10萬元，賴晏柔因此致電主管廖子瑋，廖子瑋應 允借款，並與賴晏柔約在彰化縣溪州鄉中山路統一超商前交 付款項，而甲○○為免賴晏柔於取款過程中求救，以手銬將 賴晏柔雙手銬在方向盤上，將2 個帶有引信之煙火火藥筒（ 經鑑定後並非爆裂物）綁在賴晏柔身上，再以薄上衣遮掩， 並拿出不詳長槍、手榴彈（經鑑定後為仿M26 型市售生存遊 戲用手榴彈），向賴晏柔恫稱：如果敢亂跑，就一起死在這 裡等語，隨後解開手銬，由賴晏柔駕車與甲○○一同抵達統 一超商，於賴晏柔下車前，甲○○再次向賴晏柔恫稱：身上 綁有遙控炸彈、竊聽器，如取款過程求救，將以遙控器引爆 等語，並要求賴晏柔取款時臉部應朝向車輛，以便監視，迨 賴晏柔自廖子瑋處取得10萬元後，旋將之交給甲○○。甲○ ○為防止賴晏柔報案，並便利自己脫逃，復另行起意，基於 使人行無義務之事之犯意，指示賴晏柔將車駛往彰化縣埤頭 鄉好來屋汽車旅館，抵達後，甲○○先以毛巾擦拭遺留在車 輛上之指紋，再與賴晏柔一同進入207 房號房間，甲○○先 將賴晏柔身上所綁煙火火藥筒2 個拆除，再以手槍指向賴晏 柔，要求賴晏柔將身上衣物脫光，以手機拍攝賴晏柔裸體照 片後，向賴晏柔揚稱如果報警就要散布裸照，再接續令賴晏 柔吞食預藏之景德景安寧錠1 顆、羅氏導美睡錠2 顆，以上 開強暴、脅迫之方式，迫使賴晏柔供其拍攝裸照及吞食藥物 而行無義務之事。約3 、4 分鐘後，賴晏柔陷於昏睡狀態， 甲○○遂將賴晏柔抱至上開自小客車內，駛至彰化縣溪州鄉
中山路北向車道某處，途中甲○○發現賴晏柔醒來，即將車 輛交給賴晏柔駕駛後離去。
二、甲○○竟食髓知味，復另行基於為自己不法所有之意圖，於 105 年9 月2 日上午8 時許，穿著藍色允強公司POLO衫，頭 戴藍黑色帽子，戴上口罩，腰際上插著手槍，駕駛車牌號碼 0000-00 號自小客車，前往上址允強公司對面停車場，伺機 作案，迨發現允強公司職員陳央采駕車前來公司上班，遂趁 陳央采下車至後座拿取手提包之際，左手持真假難辨惟未具 殺傷力之手槍，上前靠近陳央采，欲抓住陳央采之右手臂以 取得陳央采之皮包，以此強暴手段，致陳央采誤信為具殺傷 力之手槍而達於不敢抗拒之程度，惟遭陳央采發現後揮舞雙 手尖叫並後退，隨後跌坐在地，適允強公司員工發現報警， 甲○○見狀始作罷而不遂，陳央采因此受有左臉頰抓傷、左 前臂抓傷、臀部疼痛等傷害（未據陳央采告訴），員警趕到 後逮捕未及逃離之甲○○，並在手提袋及所駕駛之自小客車 內扣得附表一、二所示之物，暨賴晏柔所有之行車紀錄器（ 已發還）、現金15萬5,000 元（10萬元為犯罪事實一之犯罪 所得，已發還）；隨後於同日上午11時15分許，在其彰化縣 ○○鎮○○路000 ○0 號住處，扣得附表三所示之物；於同 日12時20分，在女友丙○○（現為配偶）彰化縣○○鎮○○ 里○○巷00號住處，扣得附表四所示之物；另於同日下午4 時30分許，在彰化縣○○鎮○○路000 號，扣得黑色長褲1 件，始循線查獲上情。
三、案經賴晏柔訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，
同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理 期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言 詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）於本院 準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第 95頁及其背面、第128 頁至第135 頁背面），本院審酌後認 為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據 均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據 能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度 。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或 鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察 官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之 規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所 定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定， 仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實 務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑 定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年 9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報 第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字
第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之刑事警察局105 年 11月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部105 年12月 14日內授警字第0000000000號函文（見原審卷㈠第57至60頁 、第138 至139 頁），係司法警察依上揭規定送驗，且上開 鑑定書及函文係依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法 第206 條規定所為，審酌該等鑑定書係由專業機關人員本於 其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、犯罪事實欄一部分：
上揭犯罪事實一部分，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審 審理及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷㈠第7 至 9 頁、第110 頁背面、第156 頁；原審卷㈠第109 頁；原審 卷㈡第151 頁；本院卷第95頁、第96頁背面至第97頁、第98 至99頁、第137 頁背面至第138 頁），核與證人即告訴人賴 晏柔於警詢、偵訊（經具結）時所證稱：我在105 年8 月30 日下午5 時從允強公司下班，坐在我所駕駛之車號000-0000 號自小客車上講電話，當時被告頭戴小便帽及戴口罩，穿著 允強公司員工制服，拿出1 把手槍指向我，跟我說「你應該 知道什麼意思吧」，叫我打電話向家人報平安後，拔掉我的 行車紀錄器，叫我開車往明道大學之方向，後來到達一條死 巷後要我停車，便從他的包包內拿出手銬將我銬上，並拿出 手榴彈、長槍，對我說：「如果你趕亂跑，我們就一起死在 這裡。」等語，又拿出2 個自稱是炸藥的物品及竊聽器，以 膠帶綁在我後腰，並要我將外套穿上，問我有沒有錢，我說 我沒帶錢包所以身上沒有半毛錢，他叫我打電話跟同事說家 裡有人要開刀需要借錢，要我借10萬元，如果沒有10萬元， 5 萬元也可以，我就打電話給我主管廖子瑋，跟他說我急需
要一筆錢，要借錢10萬元，我們二人約在公司附近的7-11超 商，到了超商，歹徒叫我下車取款，並要求我面向車子以免 暗示廖主管，又說我身上綁我遙控炸彈、竊聽器，如果亂說 話就會引爆，我因為害怕所以不敢求救，拿到錢之後被告又 叫我往明道大學方向開車，開的都是小路，後來被告說要幫 我解除炸彈裝置要我開進好萊屋汽車旅館，之後到達旅館的 207 號房內，被告就拿旅館毛巾擦拭我車內外的指紋，然後 幫我把綁在身上的炸藥拆掉，之後拿出3 顆白色不明藥物要 我配可樂喝下去，說要讓我睡著用，喝完後他又要求我脫光 衣服要拍我裸照，說要是我報案就要傳給別人公開裸照，我 都照著他的指示做，拍完之後他就叫我穿上衣服，穿上衣服 大約下午6 時22分我有打一通電話給母親報平安，然後被告 叫我多喝可樂就會想睡，我喝了約3 分之2 瓶可樂後就睡著 了，等我醒來後發現被告已將車子停在路旁，被告問我還會 不會暈，我說不會，被告便將車子交給我自行開車離開；被 告上手銬的地店是在埤頭鄉，沒有全程上手銬，只有在綁炸 彈時才有遭上手銬，綁完炸彈之後就解開了，但全程被告都 有拿槍控制我的行動，而且說如果我向廖課長求救就會引爆 我身上的遙控炸彈；我從吃安眠藥到醒來，我沒有感覺到身 體有遭性侵害之異狀等語（見偵卷㈠第14至16頁、第17至18 頁、第147 至149 頁），及證人廖子瑋於警詢、偵訊時所證 述：賴晏柔於105 年8 月30日下午5 時25分，以她的行動電 話撥打我的行動電話，說她家裡急需用錢要向我借款10萬元 ，我就去溪州鄉中山路統一超商內以ATM 提款10萬元，在便 利超商門口拿給賴晏柔，我當時有看到賴晏柔的自小客車 ARY- 8220 號自小客車在現場，賴晏柔從駕駛座下車，我沒 有看到其他人，她自己有再次跟我說她家裡臨時有事需要用 錢，我有發現她很緊張，但她沒有跟我求救，所以我當時不 知道她發生何事之情節大致相符（見偵卷㈠第23至24頁）， 並有贓物認領保管單2 紙（見偵卷㈠第56至57頁）、車號詳 細資料報表2 紙（車號：0000-00 、000-0000）（見偵卷㈠ 第59至60頁）、車號000-0000號沿線監視器位置圖2 紙、超 商監視器翻拍照片6 張、監視器錄影翻拍照片29張、告訴人 行車紀錄器翻拍照片4 張、搜索扣押現場查獲照片（見偵卷 ㈠第67至98頁）、被告勞工名冊卡、離職申請書各1 份（原 審卷㈠76至77頁）及告訴人遭拍攝之裸照（見偵卷㈠密封袋 ）在卷可稽。而經警採取被害人外衣、胸罩、內褲、外陰部 、陰道、口腔、唇部、胸部、雙手指甲及唾液，送請內政部 警政署刑事警察局檢測是否有與被告DNA-STR 型別相符，其 鑑定之結果顯示，被害人胸罩左罩杯內層處斑跡DNA-STR 型
別檢測為混合型，並未發現與被告之型別相符，有內政部警 政署刑事警察局105 年11月28日刑生字第0000000000號鑑定 書1 紙附卷可參（見原審卷㈠第82至83頁）。另被告於原審 審理時所供承其令賴晏柔所吞食之扣案如附表一編號15所示 之景德景安寧錠（KINAX ）、羅氏導美睡錠（見原審卷㈡第 47頁背面），其中德景安寧錠副作用為輕微腳步笨拙或不穩 、頭暈、昏昏欲睡等，有陳建達診所函文1 紙（見原審卷㈡ 第86頁）在卷可佐，足見被告為便利逃逸，強令告訴人吞食 藥物之自白與事實相符。此外，復有如附表一編號1 至15、 19至23、附表二編號19及附表三編號1 所示之物扣案可證。 足認被告自白與此部分客觀事實相符，堪可採信。二、犯罪事實欄二部分：
（一）上揭犯罪事實二，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審審 理及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷㈠第9 頁 、第110 頁背面至第111 頁、第156 頁；原審卷㈠第109 頁；原審卷㈡第152 頁；本院卷第95頁、第96頁背面至第 97頁背面、第98頁背面至第99頁、第138 頁至第140 頁背 面），核與證人即被害人陳央采於警詢、偵訊及原審審理 時證稱：我在105 年9 月2 日上午7 時42分左右駕駛自小 客車到達允強公門口左側停車場將車輛停放後，我下車至 後座乘客座拿包包，將車門關上後我遭一名頭戴黑色帽子 、臉戴口罩、穿著藍色長袖外套之男子朝我走來，直接伸 手抓我右手臂，但沒有抓到，我反抗及後退，然後跌倒， 我手上的咖啡潑灑到自己身上，跌倒後往上看，該嫌犯左 手持有武器，之後我大叫，同事聽見立即從門口衝出來救 我，我同事要抓嫌犯，因為看到嫌犯持手槍，所以往後退 ，不敢上前，報警處理；我左前臂有受傷，咖啡潑灑出來 有燙傷我的右側臉頰、脖子、胸前等處等情節大致相符（ 偵卷㈠第11至13頁、第144 頁及其背面、第148 頁背面； 原審卷㈡第43頁背面至第46頁），並有卓醫院乙種診斷證 明書1 紙、允強公司旁停車場監視器翻拍照片19張、逮捕 被告現場及搜索照片51張、勘驗筆錄1 份在卷可稽（見偵 卷㈠第61頁、第75至91頁、第94至98頁；原審卷㈡第122 頁）。此外，復有附表一編號1 至15及附表二編號17、18 所示之物扣案可證。足認被告自白與事實相符，堪可採信 。
（二）至被告雖曾於上訴理由狀中否認其有加重強盜之犯意，辯 稱：我主觀上並無強盜之故意，至多僅該當刑法第304 條 強制或同法第305 條之恐嚇危害安全罪等語（見本院卷第 19頁）。然查，被告嗣後於本院準備程序及審理時均坦承
其加重強盜未遂之犯行，並供稱：我原先雖想要用恐嚇之 方式去威脅允強公司之員工，但是後來發現被害人時，他 們身上有財物，就想取得他們的財物等語（見本院卷第97 頁）。且其於105 年9 月2 日為警逮捕後於警詢時即自承 稱：警方逮捕我時有查扣一只淺綠色布質袋子、疑似爆裂 物（含遙控器）1 組、手榴彈2 顆、衝鋒槍1 枝（含裝鋼 珠彈匣1 個、高壓鋼瓶2 瓶、六角扳手1 支、鋼珠1 小包 ）、手槍1 支（含彈匣1 個、子彈3 顆）、電擊棒1 支、 鐵鍊1 條、手套1 雙、手銬2 副、童軍繩1 條、鴨舌帽1 頂、口罩1 面、藥物5 片，除了帽子及口罩是我戴著之外 ，其餘物品都在我隨身的袋子內，這些物品都是我今天（ 即105 年9 月2 日）在允強公司門口要對女員工（即陳央 采）押上車後再對他恐嚇取財使用的，應該說我是看狀況 再拿出來使用作為恐嚇取財犯罪工具；我原先是計畫是我 插著疑似真槍道具手槍在腰部明顯處讓對象看到後配合上 車，再叫她把自己車開離現場明道大學附近停車，用手銬 將對象雙手靠在方向盤，我會先好好跟她說因為需要用錢 請她配合給錢，如果對象不配合的話，我會從袋子內拿出 手榴彈恐嚇對象配合給錢，如果對象給錢的話我會給她我 準備的安眠藥後再離開現場，如果對方不配合給錢，我一 樣會給她吃安眠藥後離開等語（見偵卷㈠第6 至7 頁）； 於偵訊時復供稱：我要陳央采上車的目的是要跟她恐嚇跟 她借些金錢等語（見偵卷㈠第111 頁）。而附表一所示之 物，確實係於105 年9 月2 日上午7 時50分至同日上午8 時30分，在彰化縣○○鄉○○路○段00號前被告為警當場 逮捕之現場，依附帶搜索之規定在被告身上及其隨身手提 包內所扣得，有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及北斗分局溪州分駐 所偵辦被告恐嚇取財相片共11張在卷可稽（見偵卷㈠第29 至34頁、第85至90頁），亦堪認定。從而，被告於105 年 9 月2 日上午所攜帶之物品（被告身上及隨身手提包內之 手槍、手榴彈、疑似爆裂物、手銬等物）、犯案手法（在 允強公司門口停車場處，趁被害人停車完畢之際，以手槍 控制被害人上車）既均與其於105 年8 月30日下午5 時許 ，在允強公司門口對告訴人賴晏柔加重強盜之犯行相同； 而由允強公司停車場旁之監視器錄影翻拍照片，亦可見被 告有欲拉扯被害人陳央采皮包之動作（見偵卷㈠第80頁） ，則被告於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序與審理 時均自承其於105 年9 月2 日對陳央采之犯罪計畫原同於 同年8 月30日對告訴人賴晏柔加重強盜之犯罪計畫，並坦
承其加重強盜未遂之犯行等語，應核與事實相符。被告上 訴意旨上開辯解，應屬飾卸之詞，尚難足採。
三、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足 以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於 人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不 能抗拒之狀態。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗 程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神 上產生恐怖之心理，達於不敢或不能抗拒之程度。按強盜罪 之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、 精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人 身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。至加暴行於被害 人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言 （最高法院22年上字第317號判例、21年上字第1115號判例 意旨參照）。另按不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害 人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了 均屬之(最高法院93年度臺上字第1166號判決意旨參照)。而 是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否 足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害 人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以 客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132 號判決要旨參照）。祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行 為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體 上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即足以當之（最高 法院101年度臺上字第492號判決參照）。且恐嚇取財與強盜 罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言 ，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之 ，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓 制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不 以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但 必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始 可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於 不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高 法院87年度臺上字第2278號判決意旨參照）。至被害人實際 上有無抗拒，或行為人於行為後如何離去，均於其是否為強 盜，不生影響(最高法院刑事判決101年度臺上字第3476號、 99年度臺上字第2045號判決意旨參) 。經查，本件告訴人賴 晏柔及被害人陳央采於案發時分別為22歲及33歲之女性，而 被告則為34歲之成年男性，身材壯碩，則以告訴人及被害人 隻身一人在停車場內，手無寸鐵，且於性別、年齡、身材顯 居劣勢之情形下，被告持真假難辨之手槍指向告訴人及被害
人，控制其行動，目的係在取得財物，此等強暴行為，客觀 上已達到使告訴人及被害人無法抗拒之程度，被告所為顯已 實行強盜犯行至明。至被害人陳央采雖因驚慌失措，基於防 衛自身安全之本能，雙手亂抓，因而跌坐地上，實屬基於人 類防衛本能，於遇突發事件時，為避免危險，所為反射行為 ，與被害人是否能夠抗拒無關。本案依當時客觀情形觀之， 被告之行為實已使被害人心生恐懼，意思自由已受壓制而達 不能抗拒之程度，應可認定。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○上開加重強盜、 強制罪及加重強盜未遂之犯行，均堪予認定，應依法論罪科 刑。
參、論罪科刑：
一、按刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶 兇器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具 有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、 行兇之器具，仍該當兇器之概念。且祇須強盜時攜帶此種具 有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要（最高法院79年台上字第5253號判例、98年度台上字第34 60號判決參照) 。查被告犯本案犯罪事實欄一、二強盜犯行 所持用之手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 認係仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵 且，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力等情，有該局105 年11月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見 偵卷㈠第57頁），難認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有 殺傷力之槍枝。然依該手槍之照片顯示，以外觀及其構造等 方法加以觀之，可見該手槍握把處為塑膠材質，彈匣及槍管 處均為金屬材質，有該手槍之照片2 紙在卷可憑（見原審卷 ㈠第58頁及其背面，見影像5 至9 所示），可見該手槍質地 甚為堅硬，如用以攻擊他人，足以對生命、身體、安全構成 威脅，屬具有危險性之兇器無訛。而被告持犯本案犯罪事實 欄一強盜犯行所使用之煙火火藥筒，經送請內政部警政署刑 事警察局鑑定之結果，係以3 枚市售爆竹煙火以一條爆引（ 芯）相串連，並以其外露之爆引（芯）連接黑色方形電子遙 控接收器之正負極二條黑色電線（呈短路狀態），外部再以 紅色膠帶簡易纏繞固定組合而成，重約202.3 公克。. . . 經使用X 光透視內部構造，3 枚市售爆竹均未發現有改變造 之情形；電子遙控接收器內裝4 顆1.5 伏特電池，經實際以 現場編號2-2 之電子遙控器發射訊號測試，其接收端（黑色
方形電子遙控接收器）無法發生作用，黑色方形電子遙控接 收器外接之黑色電線未產生電短路作用發火引燃與其相連接 之市售爆竹煙火之爆引（芯），未產生爆炸之結果；且此3 枚市售爆竹煙火僅係使用紅色膠帶簡易纏繞固定於接收器上 端，使用X 光透視之結果亦未發現其有改變造之情形（未添 加增傷物及改變其原本結構，並無法增加效用或增加爆炸威 力），認屬一般市售爆竹煙火，非屬槍砲彈藥刀械管制條例 列管之爆裂物等情，此有該局105 年9 月21日刑偵五字第10 53400287號鑑驗通知書1 份附卷可參（見偵卷㈠第158 至15 9 頁），是上開煙火火藥筒，雖非屬槍砲彈藥刀械管制條例 列管之爆裂物，惟因其為一般市售之爆竹煙火，仍有一定之 爆炸威力，如用以攻擊他人，足以對生命、身體、安全構成 威脅，亦屬具有危險性之兇器無誤。
二、次按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件 之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨 害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人 之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強 盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪 間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則 所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包 括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1 項之妨害 自由罪之餘地（最高法院92年度臺上字第2184號判決意旨參 照）。又以強暴之方式實施強盜行為者，係以有形力直接對 人行使，過程中不免對被害人身體造成某程度之傷害，是因 強盜等暴行致被害人受有普通傷害者，除另有傷害故意，應 分別情形依總則數罪併罰或從一重處斷者外，概認為係強暴 之當然結果，不予論罪（最高法院24年度刑事庭會議決議意 旨參照）。本件被告於犯罪事實欄一之過程中，以強暴之方 法，致告訴人賴晏柔不能抗拒，進而控制賴晏柔之行為，目 的係在於達到其取財之結果，且其為妨害自由時，其強盜之 行為業已著手實施，則其妨害自由之行為，揆諸前揭說明， 即應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1 項 之妨害自由罪之餘地。又本件被告於犯罪事實欄二之犯行中 ，對陳央采施以強暴，致使陳央采不能抗拒，而欲強盜其財 物不遂，如前所述。然其對持槍指向陳央采，並伸手欲拉扯 陳央采之施以強暴過程中，致陳央采受有右臉頰約6*0.5 平 方公分抓傷、左前臂約3*2 平方公分抓傷及臀部疼痛（外觀 無明顯傷痕）等傷害，此有卓醫院乙種診斷證明書1 份存卷 可參（見偵卷㈠第61頁），此應係被告施強暴之當然結果， 且此部分亦未據陳央采提出告訴，不另論以傷害罪，均併此
敘明。
三、查被告甲○○如犯罪事實欄一所示攜帶上開手槍、煙火火藥 筒等兇器，控制賴晏柔之行為以強取其財物；並以手槍指向 賴晏柔，令其將身上衣物脫光，進而以手機拍攝其裸體照片 ，及令其吞服藥物，核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項 、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜，及同法第304 條 第1 項之強制罪；而其所犯如犯罪事實欄二所示攜帶上開手 槍之兇器，指向陳央采，並伸手奪取陳央采之皮包，惟因陳 央采反抗大叫而未遂，核其所為，係犯刑法330 條第2 項、 第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜未遂罪。四、被告就犯罪事實欄一之強制犯行，目的在避免自己遭查緝， 應係基於一個強制犯意所為，且被告拍攝裸照、使人吞食藥 物之行為，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益 ，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，應於包括於一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪 ，起訴意旨認其上開行為分屬兩罪，容有誤會。五、被告所犯上開加重強盜、加重強盜未遂及強制等三罪間，犯 意各別，行為不同，應予分論併罰。
六、被告甲○○曾犯製造改造手槍、持有子彈、販賣改造手槍未 遂等罪，經臺灣桃園地方法院95年度訴字第2446號判決處有 期徒刑5 年2 月、6 月、3 年，並定應執行有期徒刑7 年， 就持有子彈部分，並經臺灣桃園地方法院96年聲減字第8898 號裁定減刑為有期徒刑3 月確定，經被告就製造改造手槍、 販賣改造手槍未遂罪部分上訴後，臺灣高等法院96年度上訴 字第2082號判決撤銷上開兩罪，改論以製造改造手槍罪，判 處有期徒刑5 年4 月，經被告上訴後，最高法院96年度台上 字第5219號判決撤銷發回，臺灣高等法院再以96年度上更( 一) 字第635 號判決撤銷原判決，就製造、販賣改造手槍罪 ，各判處有期徒刑5 年2 月、3 年，定應執行有期徒刑6 年 8 月，被告復提起上訴，經最高法院99年度台上字第601 號 判決駁回上訴而確定，被告所犯上開製造改造手槍、持有子 彈、販賣改造手槍未遂罪，經臺灣高等法院99年聲字第785 號裁定定應執行刑為有期徒刑6 年10月。被告又犯妨害性自 主案件，經本院97年訴字第2604號判決處有期徒刑5 、5 月 ，並定應執行刑有期徒刑8 月，經被告上訴後，臺灣高等法 院台中分院98年上訴字第495 號駁回上訴而確定。上開兩案 經接續執行，於103 年1 月15日縮短刑期假釋出監，於104 年9 月24日假釋期滿視為執行完畢等情，此有被告臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第54至62頁） ，被告受上開有期徒刑執行完畢，5 年之內故意再犯本案有
期徒刑以上之三罪，為累犯，應均依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
七、另按「上訴人既因下毒敗露，始將藥水倒地，顯非因己意而 中止犯罪，原審引用刑法第27條論處，究嫌未洽。」（最高 法院29年上字第1243號判例意旨參照）。又「刑法第27條中 止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止其結果 之發生者為限。上訴人持刀殺妻時，既因其妻呼救，並逃往 鄰家，驚動其兄及四鄰，始棄刀向警自首，則其當時並非因 己意中止犯罪甚明，自無本條之適用。」（最高法院48年臺 上字第415 號判例意旨參照) 。再刑法第26條前段之一般障 礙未遂犯與同法第27條之中止未遂犯，二者之區別，應依一 般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予 以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一 般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般 障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經 驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防 止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院84年度 臺上字第4428號判決意旨參照) 。而刑法第27條第1 項後段 規定「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為 防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當
, 台灣公司情報網