臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1008號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 游庭嘉
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第1246號中華民國106年5月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第2604號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被訴於民國一○三年十一月中旬某日販賣第二級毒品甲基安非他命部分撤銷。
游庭嘉成年人與少年共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○為成年人，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販 賣，竟與14歲以上未滿18歲之少年黃○嵐（民國87年3月出 生，真實姓名、年籍詳卷，所涉販賣第二級毒品犯行，另案 業經臺灣臺中地方法院少年法庭以104年度少訴字第17號判 處應執行有期徒刑4年確定）共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意聯絡，於103年11月某日晚間6、7時 許，張瑋均經由行動電話以臉書通訊軟體向乙○○表示欲向 先前介紹之少年黃○嵐購買甲基安非他命後，即前往乙○○ 臺中市○○區○○街000巷00號住處，經乙○○以內含門號 0000000000號之行動電話（含SIM卡1張，未扣案）上網以臉 書通訊軟體與少年黃○嵐所使用之內含門號0000000000號行 動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，少年黃○ 嵐即依約前來乙○○上揭住處房間後，張瑋均交付現金新臺 幣（下同）3000元予乙○○，乙○○將所收到之3000元交予 少年黃○嵐，少年黃○嵐乃交付重量約0.8公克之甲基安非 他命1小包予乙○○，由乙○○將該包甲基安非他命交予張 瑋均而完成交易。嗣完成交易後，少年黃○嵐乃提供甲基安 非他命1小包供乙○○施用，以為酬謝。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條 之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得 放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬 於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之 證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第 159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳 聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行 主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以 「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規 定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定 有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照） 。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符 合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，本案檢察官、 被告乙○○、辯護人於本院準備及審理程序時就本院下列所 引用證據之證據能力並未加以爭執（見本院審理卷第21頁正 面、第28頁背面、第29頁正面），且本院審酌各該證據作成 之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等 情況，認以之為本案之證據為適當，並經本院於審判期日， 將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有 辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均 具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承， 曾於前揭時間，因少年黃○嵐詢問其有沒有人要購買第二級 毒品甲基安非他命，適證人張瑋均問有沒有對象可購買甲基 安非他命，其因而以臉書通訊軟體為少年黃○嵐、證人張瑋 均聯絡交易甲基安非他命事宜，於同日，在其上開住處房間 內，少年黃○嵐確實有出賣3000元之甲基安非他命1包予證 人張瑋均之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯 稱：伊只有幫忙證人張瑋均與少年黃○嵐聯絡到伊家裡交易
甲基安非他命而已，他們2個人自行交易，伊沒有經手錢和 甲基安非他命，伊沒有和少年黃○嵐一起販賣毒品云云。然 查：
㈠、就證人即少年黃○嵐之歷次證述部分：
１、於警詢中證稱：乙○○曾於103年11月份（確切時間不清楚 ），跟伊聯絡向伊告知要伊前往他住家（臺中市神岡區）找 他，伊前往他住家之後，他就向伊告知他的友人（伊不認識 ，當時有在場）向伊購買二級毒品，伊便立即從伊身上拿出 1小包二級毒品安非他命（約0.8公克左右）給乙○○，乙○ ○便從他身上拿取3000元向伊購買。伊後來知道購買毒品之 人的名字為張瑋均，因為乙○○沒有錢購買毒品，他會叫他 的朋友來跟伊購買毒品，伊就會提供乙○○甲基安非他命或 現金作為代價等語（見警卷第30至32頁）。２、於偵查中結證稱：伊先前在警詢中表示103年11月間，乙○ ○打電話給伊，叫伊去他家，伊去了之後，他跟伊說他的朋 友要買二級毒品，伊就把身上1小包安非他命給乙○○，乙 ○○就拿3000元給伊的內容是實在的。這次交易張瑋均有在 場，是乙○○把安非他命拿給張瑋均的。乙○○聯絡他的朋 友跟伊買安非他命的話，他賺中間的錢及東西（甲基安非他 命）等語（見偵查卷第37、38頁）。
３、於原審審理時結證稱：伊認識被告，因為被告的介紹而認識 張瑋均，伊只認識張瑋均幾個月。伊有販賣安非他命給張瑋 均，被告跟伊說他朋友要拿安非他命，伊把安非他命拿給被 告，被告再拿給張瑋均，跟張瑋均收錢回來，然後被告再給 伊錢，因為伊跟張瑋均原本不認識，被告有說要介紹給伊認 識，伊說不要，所以伊和張瑋均的交易，伊都一定要透過被 告。伊要拿給張瑋均毒品的量，是被告告訴伊，伊才會知道 ，被告會跟伊講價錢，然後伊去稱好毒品後，再交給被告。 和張瑋均第一次是在被告家裡交易的，伊有看到被告拿毒品 給張瑋均的過程，伊將毒品拿給被告，由被告拿給張瑋均， 張瑋均把錢交給被告，被告再把錢轉交給伊。伊因為不認識 張瑋均，所以不想直接接觸張瑋均，不想直接和張瑋均交易 ，要透過中間人即被告。該次交易被告是用撥打電話或用臉 書的方式聯絡伊的，如果被告介紹人來跟伊買毒品的話，伊 會給他1小包甲基安非他命施用等語（見原審審理卷第84至9 2頁正面）。是依證人黃○嵐前揭證述，被告曾於103年11月 間某日，以撥打行動電話或臉書通訊軟體之方式，聯絡其至 被告上開臺中市神岡區住處，與證人張瑋均交易甲基安非他 命事宜，其雖然亦身在交易現場，但因其與證人張瑋均並不 熟識，故係由證人張瑋均將3000元交予被告，被告再將3000
元交予其，其將甲基安非他命1包交予被告，由被告將該包 甲基安非他命交予證人張瑋均。
㈡、證人張瑋均歷次證述部分：
１、於警詢中證稱：伊於103年11月左右，第一次在乙○○的房 間內向少年黃○嵐以3000元購買0.8公克的安非他命等語（ 見警卷第22頁正面）。
２、於偵查中結證稱：伊是在臺中監獄裡認識乙○○的，出監之 後有聯絡，他會打電話給伊，一開結不會很常見面，之後他 有安非他命會問伊要不要買，他說是他朋友的，他說他朋友 即少年黃○嵐要養奶奶缺錢，如果伊要買的話，他可以幫忙 找少年黃○嵐。伊之前指證要向少年黃○嵐購買安非他命是 透過乙○○等語實在。伊第一次向少年黃○嵐購買安非他命 是在乙○○房間，由乙○○聯絡少年黃○嵐，伊不知道他怎 麼聯絡的，伊還沒有去到他家他就聯絡好了，乙○○就叫伊 先在他家坐一下，等一下少年黃○嵐就會來，等少年黃○嵐 來之後，是乙○○把安非他命拿給伊，這次是買3000元，時 間伊忘了，大約是103年11月到12月間。伊向少年黃○嵐買 毒品是透過乙○○聯絡等語明確（見偵查卷第51、52頁）。３、於臺灣臺中地方法院少年法庭104年度少訴字第17號少年黃 ○嵐所犯販賣第二級毒品案件審理時結證稱：伊是經友人乙 ○○介紹而認識少年黃○嵐，伊曾於103年11月中旬某日晚 上6、7時許，至臺中市神岡區被告住處房間內，透過被告用 行動電話以臉書聯絡少年黃○嵐聯絡購買甲基安非他命，少 年黃○嵐至被告住處，以1包甲基安非他命重0.8公克3000元 價格賣給伊，並向伊收取3000元等語（見原審審理卷第61頁 背面）。
４、於原審審理時結證稱：伊認識在庭之被告，是在臺中監獄認 識的，伊也認識在庭的少年黃○嵐，伊於103年11月間，有 施用甲基安非他命，伊施用的甲基安非他命的來源是被告介 紹伊向少年黃○嵐拿的。伊曾在被告家中和少年黃○嵐見面 ，在此之前伊不認識少年黃○嵐，伊跟少年黃○嵐見面時， 幾乎被告都在旁邊，如果伊要買安非他命的話，伊會叫被告 幫伊找少年黃○嵐，因為少年黃○嵐是被告介紹的，伊跟少 年黃○嵐沒有任何瓜葛，重點是伊如果要拿安非他命的話， 伊要透過被告幫忙找她。伊透過被告找少年黃○嵐拿安非他 命的時候，錢伊會拿給被告，由被告找少年黃○嵐，安非他 命是由被告交給伊的，伊不曾有過自己拿錢給少年黃○嵐， 並且從少年黃○嵐的手上拿到甲基安非他命的情形。伊去找 被告之前，會事先以臉書聯絡他，伊不喜歡人家介紹伊去找 誰拿毒品的話，伊就沒有透過那個人拿。因為被告那時候說
，如果透過他去找少年黃○嵐拿的話，他有佣金可以拿，這 他們私底下的事情。伊認為中間人會有佣金這件事情，被告 曾告訴過伊，不然伊怎麼會知道，至於被告可以拿到多少佣 金，佣金是毒品還是錢，伊不清楚，伊沒有過問。伊第一次 是在被告的房間見到少年黃○嵐，伊去的時候，被告跟少年 黃○嵐都在被告家，伊去的時候，沒有事先跟被告說要買甲 基安非他命，第一次和少年黃○嵐見面沒有買，是第二次見 面才買的，地點是在被告的房間。第一次跟少年黃○嵐買毒 品是在被告房間交易，伊先到，被告好像是用FB還是用LINE 跟少年黃○嵐聯絡，伊把3000元交給被告。對於被告說伊和 少年黃○嵐交易毒品的過程中，錢或毒品沒有經由他轉手交 付這件事，如果沒有經被告轉手交付的話，那時候他根本就 不用介紹伊跟少年黃○嵐拿毒品。因為伊跟少年黃○嵐不認 識，不認識的話，伊幹嘛跟她拿毒品，伊也不知道她身上有 毒品，也是要經過被告跟伊講，伊才會知道。伊跟少年黃○ 嵐不認識，所以伊不可能直接把錢拿給她，跟她講說伊要什 麼東西。被告要介紹伊跟少年黃○嵐認識之前，被告是用臉 書聯絡伊的，聯絡伊去被告家，那一次是伊第一次在被告家 看到少年黃○嵐，那時候伊還不認識少年黃○嵐，被告跟伊 說她要養她奶奶，看能不能幫她，跟她買甲基安非他命，所 以伊第二次見到少年黃○嵐時，才有跟她買甲基安非他命。 伊買毒品的過程，是伊先用臉書通訊軟體跟被告講伊要甲基 安非他命，伊先去被告家裡，被告說他會幫伊聯絡少年黃○ 嵐，所以伊請朋友載伊去被告家，伊先到，少年黃○嵐過很 久才到，錢伊在少年黃○嵐到場後就交給被告，由被告交給 少年黃○嵐，毒品是被告跟少年黃○嵐兩個人講一講，講完 的時候，毒品才轉交到伊手上，伊有看到少年黃○嵐拿出毒 品交給被告，再轉交給伊的過程。伊跟被告是用臉書聯絡， 被告和少年黃○嵐兩個講的好像是用LINE聯絡等語（見原審 審理卷第72至82頁正面）。是依證人張瑋均上開證述，其第 一次與少年黃○嵐，在被告住處見面時，係因被告介紹，才 知悉少年黃○嵐在販賣甲基安非他命，且其確係以臉書通訊 軟體聯絡被告表示要購買甲基安非他命後，由被告聯絡少年 黃○嵐，而於103年11月間某日，在被告住處房間內，其交 付現金3000元予被告，被告將該筆款項交予少年黃○嵐，少 年黃○嵐再將重量約0.8公克之甲基安非他命1包交予被告， 由被告將該包甲基安非他命交付證人張瑋均。
㈢、互核證人即少年黃○嵐、證人張瑋均前開證述之內容，其等 均一致明確證稱，於103年11月間某日，證人張瑋均經由被 告之介紹、聯絡，在被告上開住處房間內，交付現金3000元
予被告，被告將該筆款項交予少年黃○嵐，少年黃○嵐當場 交付重量約0.8公克之甲基安非他命1小包予被告，被告再將 該包甲基安非他命交予證人張瑋均而完成該次毒品交易，其 等證述內容並未有何扞格、矛盾之處。至被告雖以，證人即 少年黃○嵐、張瑋均係為了減輕渠等刑期，所以才指稱其有 經手渠等毒品交易云云。惟查：少年黃○嵐於所犯之販賣第 二級毒品案件中，並未主張其有供出毒品共犯即被告，而請 求減輕其刑乙節，有臺灣臺中地方法院104年度少訴字第17 號少年法庭判決附卷可參（見偵查卷第9至13頁）；證人張 瑋均於本件所涉施用第二級毒品案件部分，其於原審審理時 證稱，其業經送觀察、勒戒，並未遭法院判刑等語（見原審 審理卷第72頁背面），且證人張瑋均確於104年間，因施用 毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度毒聲字第158號裁 定送觀察、勒戒執行完畢後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官以104年度毒偵緝字第144號不起訴處分確定，有證人張 瑋均之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可佐（見原審 審理卷第24至26頁），證人張瑋均未曾在所犯施用毒品案件 中主張供出毒品來源為被告而請求減輕其刑之情形。是被告 此部分所辯，不足採信。
㈣、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。倘以合同之 意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與 者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。而行為人所 為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思 ，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀 態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的 、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分 擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、 客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷。被 告雖於本院準備程序時陳稱，其聯絡少年黃○嵐與張瑋均交 易甲基安非他命，其認為是幫忙張瑋均買毒品來用云云（見 本院審理卷第20頁正面），惟被告於偵查中自承：證人張瑋 均用臉書跟伊聯絡，問伊這邊有沒有人在賣安非他命，剛好 伊認識少年黃○嵐，她缺購買的人、缺藥腳，伊就介紹張瑋 均給她。103年11月間，在伊住處，伊聯絡少年黃○嵐說伊 朋友張瑋均要向她買安非他命3000元，當天張瑋均、少年黃
○嵐到伊住處，他們2人在場，各自聊品質、價錢，當天在 伊住處確實有交易。交易後，少年黃○嵐賺的錢伊沒有向她 拿，她問伊是要錢還是毒品，伊說伊沒有缺錢，所以她就給 伊毒品，當場就一起吸食毒品等語明確（見偵查卷第44頁、 第45頁正面）；且證人即少年黃○嵐於原審審理時亦證述， 被告聯絡友人向其購買甲基安非他命後，其有提供甲基安非 他命予被告施用乙情，已如前述，則被告於本件毒品交易中 ，不僅參與聯絡毒品買賣、實際交付毒品、收取毒品買賣價 金等販賣毒品罪構成要件事實之行為，且於少年黃○嵐前揭 販賣第二級毒品予證人張瑋均後，可自少年黃○嵐無償獲取 甲基安非他命毒品供己施用，則其主觀上有與少年黃○嵐共 同販賣毒品之犯意聯絡甚明，其前揭所述，係僅幫助證人張 瑋均購買毒品施用云云，尚無足採認。
㈤、綜上所述，堪認被告確有於前揭時間、地點，與少年黃○嵐 共同販賣第二級毒品毒品甲基安非他命予證人張瑋均，被告 前揭所辯，洵無足採信。本案事證業臻明確，被告此部分犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列 管之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告乙○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為 其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、被告就與少年黃○嵐共同販賣甲基安非他命予證人張瑋均之 犯行，其2人間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯；被 告於為上開販賣第二級毒品犯行時，既已成年，而少年黃○ 嵐係87年3月出生，於103年11月間年僅係16歲，此有少年黃 ○嵐之年籍資料乙份在卷可參（見原審審理卷第41頁），是 被告就前揭販賣第二級毒品犯行，與12歲以上未滿18歲之少 年黃○嵐共同犯之，應依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除 外）。
㈢、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1項固有明文。本件被告雖前於100年間，因 妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以100年度侵訴字第1 4號判處有期徒刑3年2月、8月，應執行有期徒刑3年6月確定 ，於103年6月5日縮短刑期假釋付保護管束，於103年11月11 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表乙份在卷可參。被告前揭妨害性自主案件執
行完畢之日期為103年11月11日，惟本件被告所為販賣第二 級毒品犯行之犯罪時間為103年11月間某日，而依被告、證 人即少年黃○嵐、證人張瑋均前揭證述，尚無從得以查知其 等為上揭交易甲基安非他命之確切日期，而未能確定究係於 被告前案執行完畢日期103年11月11日之前或之後，則應從 被告有利之認定，認被告於本件未有累犯規定之適用，是起 訴書認本件被告構成累犯，尚有誤會，併此敘明。四、本院之判斷：
㈠、原審疏未勾稽被告於103年11月間某日犯販賣第二級毒品部 分之事證，遽為就此部分無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上 訴意旨以被告仍該當販賣第二級毒品之犯行，指摘原判決此 部分不當為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷 改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命具有高度成癮 性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康 至鉅，為國法所厲禁，被告與少年黃○嵐漠視法令禁制，恣 意販賣第二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量 被告與少年黃○嵐共同販賣第二級毒品之對象僅證人張瑋均 1人、次數僅1次、數量非鉅、參與程度及販賣毒品因此獲取 之利益尚屬輕微，再衡以被告曾犯妨害性自主案件之素行， 有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，暨考量 被告自述為高中肄業之智識程度、係從事樂器鼓框零件工作 、每月收入約2萬餘元、未婚、與父母同住之生活狀況（見 本院審理卷第31頁背面、第32頁正面）、犯罪後態度等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、沒收部分：
１、按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日 以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部 分，應逕行適用105年7月1日生效之相關規定，而毋須先依 刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為 適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」，而105年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品 危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公 布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如 有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形
，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規 定之適用；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五 章之一等規定，即關於沒收之替代手段及犯罪所得部分，應 分別適用修正後之刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段 、第3項等規定。
２、又按因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最 高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。另按有關共 同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共犯 連帶說，包括70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613 號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡等 ，嗣業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用 及參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。至於 共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事 實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年 度台上字第2596號判決意旨可資參照）。
３、經查：
⑴、未扣案被告所有之內含門號0000000000號行動電話1支（含 SIM卡1張），係供其與少年黃○嵐共同犯上開犯罪事實所示 販賣第二級毒品予證人張瑋均所用之聯絡工具等情，業據被 告於警詢中陳明在卷（見警卷第11、13頁），且經證人張瑋 均證述明確，已如前述，則被告所有之前開行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1枚），應依毒品危害防制條例第 19條第1項予以宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⑵、被告與少年黃○嵐共同販賣毒品所得財物3000元部分，並未 扣案，且依被告前揭所述，該次販賣毒品所得之3000元，其 未向少年黃○嵐拿錢，她問其是要錢還是毒品，其說不缺錢 ，她就給伊毒品施用等語；且少年黃○嵐於原審審理時證稱 ，被告介紹人前來購買毒品後，會給予被告1小包毒品施用 等語明確（見原審審理卷第91頁正面），則就該次共同販賣 毒品所得，被告並未實際分得任何款項，而少年黃○嵐所交 付被告之利益即甲基安非他命1小包部分，並未扣案，且業 經被告施用殆盡，是就此部分自無從予以宣告沒收。⑶、按雖均係共同正犯，然若非本件受判決人，關於沒收部分， 自不宜在本件主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨 ，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而 為執行，乃屬當然（最高法院102年度臺上字第4461號、98 年度臺上字第7613號判決意旨參照）。少年黃○嵐於本件販
賣第二級毒品犯行所使用之前開內含0000000000號門號之行 動電話1支部分，雖係供其與被告為前開犯行時所用之物品 ，依共犯責任分擔理論，被告原應與少年黃○嵐連帶負責； 然少年黃○嵐並非本案受判決之人，且業經臺灣臺中地方法 院以104年度少訴字第17號少年法庭判決確定，已如前述， 則依上開最高法院判決意旨，就少年黃○嵐上揭行動電話無 庸於主文諭知連帶沒收、追徵或抵償，應逕由檢察官本於共 同正犯連帶沒收原則予以執行，附此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命依其成癮性、 濫用性及對社會危害性之程度，係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟與少年黃○嵐 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡， 分別為下列行為：
㈠、張瑋均於103年12月上旬某日晚間，使用臉書通訊軟體與被 告聯繫購買甲基安非他命事宜後，被告即與少年黃○嵐在少 年黃○嵐位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處房間內 ，以1包甲基安非他命重0.5公克2000元之價格，販賣甲基安 非他命予張瑋均，由被告向張瑋均收取2000元再轉交予少年 黃○嵐，少年黃○嵐則將甲基安非他命交由被告轉交予張瑋 均。
㈡、張瑋均於103年12月上旬某日晚間，使用臉書通訊軟體與被 告聯繫購買甲基安非他命事宜後，被告即與少年黃○嵐在少 年黃○嵐上開住處房間內，以1包甲基安非他命重0.5公克20 00元之價格，販賣甲基安非他命予張瑋均，由被告向張瑋均 收取2000元再轉交予少年黃○嵐，少年黃○嵐則將甲基安非 他命交由被告轉交予張瑋均。
㈢、張瑋均於103年12月中旬某日晚間，使用臉書通訊軟體與被 告聯繫購買甲基安非他命事宜後，被告即與少年黃○嵐在少 年黃○嵐上開住處房間內，以1包甲基安非他命重0.5公克20 00元之價格，販賣甲基安非他命予張瑋均，由被告向張瑋均 收取2000元再轉交予少年黃○嵐，少年黃○嵐則將甲基安非 他命交由被告轉交予張瑋均。
㈣、張瑋均於103年12月下旬某日晚間，使用臉書通訊軟體與被 告聯繫購買甲基安非他命事宜後，被告即與少年黃○嵐在少 年黃○嵐上開住處房間內，以1包甲基安非他命重0.8公克30 00元之價格，販賣甲基安非他命予張瑋均，由被告向張瑋均 收取3000元再轉交予少年黃○嵐，少年黃○嵐則將甲基安非 他命交由被告轉交予張瑋均。因認被告涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規 定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載 犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第 154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪 判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告 犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之 犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依 證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由 ，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，是以本件被告就此部分販賣第二級 毒品犯行既經本院認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證 據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能 以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年 上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986 號判例參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述， 須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述 之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而 破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或 為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理
之懷疑，是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某 人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又 關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證 據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證 據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必 須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之 關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院93年度台上 字第6750號、94年度台上字第2033號、98年度台上字第3116 號判決意旨參照）。再者，共犯之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，蓋被告所以自白 ，其動機頗為複雜，尤其共同被告之自白涉及他人共犯者， 刑法中僅少數犯罪對共同正犯加重其刑，其他犯罪並不加重 處罰，則共犯承認他人共同犯罪，對於自白之被告而言，不 僅毫無不利可言，反而可以分散責任，為減輕自己之罪責， 不免指控他人為主犯，而其本人為從犯或事後共犯，以逃避 或減輕應負之刑責，在此情形之下，共同被告在其自白時指 控他人為共犯，並非不可想像，故共同被告之自白更應有補 強證據，以證明其自白真實（最高法院94年度台上字第5971 號判決參照）。而犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有 明文，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵 ，亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確 與事實相符。所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其 他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言（最高 法院100年度台上字第6347號刑事判決意旨參照）。四、公訴意旨及上訴理由認被告涉犯前開販賣第二級毒品罪嫌， 無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人張瑋均於警詢、 偵查中之證述，共犯即少年黃○嵐於警詢、偵查中之證述、 臺灣臺中地方法院104年度少訴字第17號刑事判決、共犯即 少年黃○嵐之全國刑案資料查註表各1份為其主要之論罪依 據。而訊據被告堅決否認有上開公訴意旨此部分所指之販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於103年11月介 紹少年黃○嵐予張瑋均認識後，他們會自行聯絡交易事宜， 伊知道他們2個人之後還有交易甲基安非他命，他們交易時 ，伊曾經在場看過，但伊都沒有經手，伊也不知道他們實際 交易過幾次，伊沒有幫忙聯絡等語。經查：
㈠、證人張瑋均於警詢、偵查中及原審審理時之歷次證述：１、於警詢時證稱：伊有透過乙○○介紹向綽號「黃嘎嘎」（即 少年黃○嵐）的女子購買毒品，自去年11月中至年底期間， 大約跟「黃嘎嘎」買6次左右，第一次大約是在11月左右在 乙○○的房間內向「黃嘎嘎」以3000元購買0.8公克的安非 他命，其餘5次都是乙○○帶伊去潭子區「黃嘎嘎」房間內 跟她購買，每次交易都是以2000元至3000元不等購買0.5至0 .8公克左右的甲基安非他命，只有第一次跟「黃嘎嘎」購買 毒品時，在伊家請乙○○施用甲基安非他命，其餘幾次交易 都是伊將購買毒品的金額交給乙○○，再由乙○○帶伊去「 黃嘎嘎」的家裡房間內，向「黃嘎嘎」取得毒品等語（見警 卷第22頁）。
２、於偵查中先證稱：第一次交易是在乙○○的住處房間，時間 伊忘記了，只記得是晚上，買3000元，「黃嘎嘎」本人有去 ，之後幾次都是乙○○載伊去「黃嘎嘎」潭子的家，買2、3 000元不等，之後每次都是伊先拿錢給乙○○，再由乙○○ 跟「黃嘎嘎」說伊要買多少，之後再叫伊去樓上拿毒品等語 （見警卷第27頁）；於偵查中復結證稱：第一次在乙○○的 房間，乙○○聯絡少年黃○嵐，伊不知道乙○○怎麼聯絡， 乙○○叫伊先去他家坐一下，等一下「黃嘎嘎」就會來，等