臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第982號
106年度上易字第758號
上 訴 人
即 被 告 余宗霖
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院105年度訴字第502號、105年度易字第971號，中華民國
106年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署
105年度偵字第736號；追加起訴案號：105年度蒞追字第9號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於余宗霖非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及定執行刑部分均撤銷。
余宗霖共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。其他上訴駁回。
駁回上訴及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、余宗霖於民國95年間某日，基於未經許可，寄藏、持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意， 在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路000巷00號住處，自已 成年之友人「金連」處收受如附表編號一所示之可發射子彈 具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號 ：0000000000號）、如附表編號二所示之可發射子彈具有殺 傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍所製造換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000 0000號）及如附表編號三、五、六所示之具有殺傷力之子彈 12顆，即未經許可而持有之。
二、嗣余宗霖知悉姪子余寶源與詹智文存有糾紛，乃於105年1月 1日凌晨2時許，將如附表編號一、二、三、五、六所示之改 造手槍及子彈起出帶在身上（上開改造手槍2支各裝填具殺 傷力之子彈6顆），並另行起意與邱瑞雄〔業經原審判處有 期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定〕基於恐嚇 危害安全及未經許可持有槍、彈之犯意聯絡，指示不知情之 黃至安（所涉殺人未遂、毀損、未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力手槍之犯嫌，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
以105年度偵字第736號為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車，搭載其與邱瑞雄，前往詹智文位於 彰化縣○○鄉○○路0段000號住處，欲找尋詹智文，途中余 宗霖將如附表編號二所示之手槍（含其內已裝填具殺傷力之 子彈6顆）交付予後座邱瑞雄，而與邱瑞雄共同未經許可持 有上開改造手槍、子彈。於同日凌晨2時30分許，黃至安駕 駛上開自用小客車搭載余宗霖、邱瑞雄行至彰化縣永靖鄉平 和路與永社路之路口處時，適有詹智文駕駛車牌號碼00-000 0號自用小客車（登記在詹智文之母親洪素精名下），搭載 江宗相、張皓欽行至上址路口處，邱瑞雄、余宗霖遂分別持 如附表編號二、一所示之手槍（其內各裝填具殺傷力之子彈 6顆）下車，詹智文、江宗相、張皓欽見狀，立即棄車躲藏 ，而邱瑞雄、余宗霖即持槍朝車牌號碼00-0000號自用小客 車射擊，造成車牌號碼00-0000號自用小客車右前車門遭子 彈貫穿、右後柱上遭子彈滑擦，邱瑞雄再進入車牌號碼00- 0000號自用小客車內，將手煞車放掉及排檔打入D檔，使車 輛往前滑行至水溝處，並持放置在該車內之球棒1支砸毀車 窗玻璃，以此加害生命、身體、財產安全之事恐嚇詹智文、 江宗相、張皓欽，使其等心生畏懼，致生危害於安全（余宗 霖所涉與邱瑞雄共同毀損部分，業經詹智文、洪素精撤回告 訴，另為不另為不受理之諭知，詳如下述）。之後余宗霖指 示黃至安駕車搭載其與邱瑞雄，返回邱瑞雄位於彰化縣○○ 鄉○○村○○0巷0號住處，余宗霖即持如附表編號一、二所 示之手槍離去，並將如附表編號一所示之手槍棄置在彰化縣 ○○鄉○○路000號往南20公尺處之排水溝，及將如附表編 號二所示之手槍棄置在彰化縣永靖鄉湳港村港西路與港新路 478巷往東50公尺之草欉內。嗣為警據報於105年1月1日勘察 槍擊現場後，在現場扣得子彈8顆、彈殼4顆等物（詳如附表 編號三、五所示），另在車牌號碼00-0000號自用小客車內 扣得子彈3顆、彈頭1顆等物（詳如附表編號四、六所示）； 而邱瑞雄於同年月6日上午9時10分許，主動交付其持以砸車 之球棒1支供警方查扣；余宗霖則於同年月8日下午3時許帶 同警方至彰化縣○○鄉○○路000號往南20公尺處之排水溝 內扣得如附表編號一所示之手槍，及於同年月9日上午7時50 分許帶同警方至彰化縣永靖鄉湳港村港西路與港新路478巷 往東50公尺之草欉內扣得附表編號二所示之手槍。三、案經詹智文訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴，並經同署檢察官追加起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告余宗霖（下稱被告）及其辯護人均 不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 上訴卷第72至74、113至115頁），本院審酌各該證據作成時 之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事 實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭經被告於警詢時、偵查中、原審及本院準 備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第8至11、12至14、110至 112、115至116頁，原審訴字卷第28頁反面、86頁反面、123 至124頁，本院上訴字卷第71頁反面、115至117頁），核與 共同被告邱瑞雄於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時 供述內容相符（見他卷第40至42頁反面、87至88頁，偵卷第 115至116頁，原審訴字卷第28頁反面、86頁反面、123至124 頁），並經證人即告訴人詹智文、證人即被害人江宗相、張 皓欽分別於警詢時、偵查中（見偵卷第22至23頁反面、25至
26、28至29、147頁正反面、164頁正反面）、證人余寶源於 警詢時（見偵卷第30至32頁）、證人余淑芬即余寶源之姐姐 於警詢時（見偵卷第33至34頁）及證人黃至安於警詢時、偵 查中、本院審理時（見偵卷第19至21、144至146頁，本院上 訴字卷第120至122頁反面）證述明確，復有如附表編號一、 二、三、五、六所示之物品扣案可證，另有車牌號碼00-000 0號自小用客車遭槍擊案現場勘察資料、監視器翻拍照片、 車輛詳細資料報表、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表及現場照片、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表 各1份在卷可稽（見他卷第46至47、63至71、81頁，偵卷第 38至39頁反面、41、43至45、47至48、50至58、59至78頁） ，足認被告上開任意性自白與事實相符。
㈡被告業於偵查中、原審審理時供稱案發當天攜帶如附表編號 一、二所示之手槍各裝填6顆子彈等語（見偵卷第111、115 頁反面，原審訴字卷第123頁反面），而本案經警於案發現 場扣得如附表編號三所示之子彈8顆、編號五所示之彈殼4顆 ，於車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得如附表編號四所 示之子彈3顆、編號六所示之彈頭1顆等情，有車牌號碼00- 0000號自小用客車遭槍擊案現場勘察資料在卷可參，而上開 子彈均送請內政部警政署刑事警察局與如附表編號一、二所 示之槍枝之試射彈殼或彈頭相互比對等情，有該局105年3月 28日刑鑑字第1050006341號鑑定書及105年3月30日刑鑑字第 1050005369號函在卷足憑（見偵卷第176至178頁反面、179 頁正反面），茲就鑑定結果分析如下（詳如附表編號三至六 所示）：⒈如附表編號三所示之子彈8顆，均係在案發現場 所扣得，並非在上開車內扣得，而被告、共同被告邱瑞雄均 供稱當天係於車外射擊，且此部分亦經證人詹智文、江宗相 、張皓欽、黃至安證述明確，足認該8顆子彈應係被告、共 同被告邱瑞雄案發當天在現場所留下之子彈無訛。至鑑定結 果雖認其中4顆（如附表編號三⑵所示之其中4顆，均係口徑 9mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，如影像三至四）， 彈底撞擊痕跡之特徵紋痕與如附表編號一、二所示槍枝之試 射彈殼均不吻合，認均非由該2槍枝之撞針所撞擊形成；然 衡以該4顆子彈於扣案時均未經射擊，且參酌被告於警詢時 供稱「因案發當時我有些緊張再加上子彈有些是無法擊發， 我有猛拉滑套，彈匣及子彈可能因此而掉落，我沒有發現就 離開了現場」（見偵卷第13頁）、「案發現場周遭地尚有已 擊發之彈殼4顆及未擊發之子彈8顆，是我與邱瑞雄開槍射擊 時所遺留的」（見偵卷第13頁反面）等語，及被告於偵查中 供述「有擊發出去2顆，我開了第1槍後要再開第2槍打不出
去，我有拉滑套，子彈跳出來，我沒有算跳出來幾顆，後來 又打出去一發，開完槍後我要離開把槍拿去藏，彈匣不知道 掉在哪，彈匣內沒有子彈了」等語、共同被告邱瑞雄於偵查 中供述「我的印象是打了2、3發就卡彈，我有拉滑套，子彈 有跳出來，我沒有算有跳出幾顆子彈」等語（見偵卷第115 頁反面），顯見案發現場確有子彈未經被告、共同被告邱瑞 雄以如附表編號一、二所示之槍枝射擊即掉出之情形，足認 前開鑑定結果，僅能認定上開4顆尚未射擊子彈之彈底原有 撞擊痕跡並非由被告、共同被告邱瑞雄所持有槍枝之撞針所 造成，惟縱然如此，亦難遽以排除上開4顆子彈非被告、共 同被告邱瑞雄所持有。⒉如附表編號四所示之子彈3顆，係 於車牌號碼00- 0000號自用小客車內扣得，而被告、共同被 告邱瑞雄當天係於車外射擊，業經認定如前，且該3顆子彈 之其中1顆（如附表編號四⑶所示），經鑑定結果認為其彈 底撞擊痕跡之特徵紋痕與如附表編號一、二所示槍枝之試射 彈殼均不吻合等情，且復又無其他證據可資認定車內扣得之 子彈係被告與共同被告邱瑞雄當天所持有，依罪疑唯輕、有 疑唯利被告之證據法則，自難認定該3顆子彈係被告、共同 被告邱瑞雄所持有。⒊如附表編號五所示之彈殼4顆，其中 ⑴至⑶之3顆彈殼，鑑定結果雖認與如附表編號一所示之槍 枝之試射彈殼不相吻合，非由該槍枝所擊發，而因彈底特徵 紋痕不足，無法認定係否由如附表編號二所示之槍枝所擊發 等情，但此乃因特徵不足而無法有結論，不排除係該槍枝所 擊發，另⑷之彈殼，鑑定結果認為因彈底特徵紋痕不足，無 法認定是否由如附表編號一、二所示之槍枝所擊發等情，然 此亦係因特徵不足而無法有結論，亦不能排除係該2槍枝所 擊發；參以被告、共同被告邱瑞雄係在車外射擊，堪認此4 顆彈殼應係被告、共同被告邱瑞雄在現場持用如附表編號 一、二所示之槍枝擊發後所留下之彈殼。⒋如附表編號六所 示之彈頭1顆，雖係於車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得 ，然依現場照片編號04至08、14以觀（見偵卷第60至61頁） ，上開車輛右前車門有遭子彈貫穿之跡證，並在該座椅下扣 得該彈頭，依子彈貫穿之情形，車門外側彈孔附近破碎龜裂 ，車門內側僅為一圓形彈孔，顯見子彈應係從車外往車內射 擊甚明，故該彈頭，應係被告、共同被告邱瑞雄從車外朝車 內射擊後所留存。綜上，如附表編號三所示之8顆子彈、如 附表編號五之彈殼4顆、如附表編號六之彈頭1顆，均係被告 、共同被告邱瑞雄遺留現場，而彈頭1顆，並無其他證據可 資認定係由其它未扣案之子彈射擊留存，基於有疑利於被告 之原則，應認該彈頭與如附表編號五所示彈殼中之其中1顆
彈殼合為同一子彈，如附表編號五其餘3顆彈殼即為其他3顆 子彈射擊後所留存（該3顆子彈彈頭未扣案），總計被告、 共同被告邱瑞雄當天共持有12顆子彈，堪以認定。 ㈢又扣案如附表編號一、二所示之槍枝及上開12顆子彈，均經 送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別確屬具有殺傷力之槍 枝、子彈等情（如附表編號一、二、三、五、六所示），有 該局105年3月10日刑鑑字第1050006340號鑑定書、105年3月 28日刑鑑字第1050006341號鑑定書、105年3月1日刑鑑字第 1050003208號鑑定書及106年2月15日刑鑑字第1058014703號 函各1份在卷可佐（見偵卷第159至160頁反面、176至178頁 反面、180至182頁反面，原審訴字卷第101頁），是上開槍 、彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之 槍枝、子彈，係依同條例第5條所定，未經主管機關許可， 不得持有之管制物品，堪可認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開共同非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，及共同恐嚇危害 安全之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪：
按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之 繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其 完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺 非字第264號判決要旨可資參照）。是核被告所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具有殺傷 力之子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。且： ㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第 2121號判決意旨可資參照）。本案被告雖非法持有可發射子 彈具有殺傷力之如附表編號一、二所示之2手槍，及非法持 具有殺傷力之子彈12顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純 一共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及一共同非 法持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之槍枝、子彈 數量而成立數罪，附此說明。
㈡被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈 而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4項之非法持有具 有殺傷力之子彈罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有
可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告以同一恐嚇行為，造成告訴人詹智文及被害人江宗相、 張皓欽均心生畏怖，屬一行為觸犯數罪名，為同種想像競合 犯，應依刑法第55條規定，論以一情節較重之恐嚇危害安全 罪。雖檢察官未就被告所犯恐嚇危害安全之犯行於起訴書犯 罪事實欄中敘明，然事後已追加該部分之犯罪事實（見原審 易字卷第2至3頁反面，原審訴字卷第85至86、119頁反面） ，本院自應併予審理。
㈣又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即 緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之 時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且 犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法 律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念 ，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。 惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已 成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯 ，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第 6695號判決意旨參照）。審之被告早於95年間即自「金連」 取得上開槍枝及子彈，業據被告供明在卷（見偵卷第10頁反 面、13頁反面、111、115頁反面，原審訴字卷第123頁反面 ），顯見被告非並為恐嚇告訴人詹智文及被害人江宗相、張 皓欽而持有，則被告嗣後於105年1月1日持用上開槍枝、子 彈恐嚇告訴人詹智文及被害人江宗相、張皓欽之行為，顯係 另行起意，而屬數罪併罰之關係。從而，被告上開非法持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、恐嚇危害安全之犯行， 犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈤被告與共同被告邱瑞雄間，就上開非法持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍、恐嚇危害安全犯行間，具有犯意聯絡、 行為分擔，均為共同正犯。
㈥被告雖以其犯後坦承犯行、犯罪動機係為了處理其姪子余寶 源與告訴人詹智文之糾紛，且係因為對方先開槍，被告與共 同被告邱瑞雄聽到槍聲後始開槍，請求依刑法第59條規定酌 減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高
法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。是以，為此項 裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客 觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形 ，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決同旨可參 ）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權 裁量之事項（最高法院102年度台上字第656號判決意旨參照 ）。審之持有改造手槍及子彈犯行，嚴重影響社會治安，眾 所皆知，故政府立法嚴禁持有槍、彈，並以高度刑罰遏止槍 彈氾濫，被告正值中壯年，竟非法持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，對於社會治安造成相當 之危害，衡以被告持有本案槍枝、子彈之期間非短，遇有糾 紛時，竟與共同被告邱瑞雄共同持以為恐嚇危害安全犯行， 除對告訴人詹智文及被害人江宗相、張皓欽造成恐懼外，亦 對社會大眾之生命、身體安全有潛在之危險；再考量槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項所規定未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪之法定刑度為3年以上10年以下有期徒 刑，併科700萬元以下罰金，而刑法第305條所規定恐嚇危害 安全罪之為2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金，則依 被告行為之原因及環境，對被告所量處之刑度，無法重情輕 之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，而認有情可 憫恕之情，核無刑法第59條規定之適用。是被告請求依刑法 第59條之規定酌減其刑等情，難認有據。
四、撤銷改判部分（共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 之部分）：
㈠原審認被告就共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯 行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於 105年1月1日凌晨2時許，將如附表編號一、二、三、五、六 所示之改造手槍及子彈起出帶在身上，並將上開改造手槍2 支各裝填具殺傷力之子彈6顆，於其將如附表編號二所示之 手槍（含所裝填具殺傷力之子彈6顆）交付予共同被告邱瑞 雄時，即與共同被告邱瑞雄共同未經許可持有如附表編號二 所示之槍枝及其內所裝填具有殺傷力之子彈，則被告以一持 有行為，同時持有如附表編號一、二所示之改造手槍及各裝 填在其內具殺傷力之子彈6顆，依刑法第55條規定，自應從 一重而論以共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪，然原審判決主文就被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項規定之部分，未論以「共同」非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝，即有違誤。
㈡被告就此部分提起上訴主張原審量刑過重，且未適用刑法第 59條規定酌減其刑不當云云。然就其中指摘原審量刑過重部 分，審之原審係具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並 未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，是原審判決之量 刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處；再者，個案 之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有 違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類 型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量 刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為 之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相 同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最 高法院104年度台抗字第150號裁判意旨參照）；上訴意旨意 旨雖援引其他案件所處之刑而指摘原審關於此部分之量刑過 重云云。然量刑之酌定視個案之犯罪情節及個案被告依刑法 第57條所列情形所應具體審酌之事由均不相同，本不宜過度 斟酌或比附援引其他案情相異之犯罪，為本案量刑之輕重比 較，且量刑為法院自由裁量之事項，除應符合內、外部性界 限及相關原則規範外，並不受其他裁判之拘束，從而，被告 上訴主張原審此部分量刑過重云云，並非有據。且本案並無 依刑法第59條規定酌量減輕其刑之情形，已詳如前開理由三 、㈥所述，則被告請求適用刑法第59條規定酌減其刑部分亦 核無理由。惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持， 自應由本院予以撤銷改判，且就被告所定應執行刑部分亦因 此失所附麗，應併予撤銷。
㈢爰審酌槍枝、子彈具有危險性，一般人非經許可，不得擅自 持有，被告卻自95年間起自案外人「金連」處收受上開手槍 2枝、子彈12顆，而非法持有之，甚且於105年1月1日持之外 出，其持有時間非短，對公眾或他人之潛在危害重大，本無 輕縱之理，但念其犯後坦承犯行，犯後顯有悔意，暨其自承 為國中畢業，從事開挖土機，月薪約4、5萬元（見偵卷第8 、111頁反面），並有被告之在職證明單1份在卷可參（見原 審訴字卷第75頁，本院上訴字卷第20頁），暨告訴人詹智文 於本院準備程序、審理時陳稱：本案僅有針對登記在告訴人 洪素精名下之車牌號碼00-0000號自用小客車受到毀損之部 分調解成立，其餘部分並未達成和解，希望可以維持原審所 量刑度之意見（見本院上訴字卷第72、117頁反面）等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，且就併科罰金部分諭知 易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣沒收之說明：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。又105年7月1日前施行之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行 法第10條之3第2項亦有明文。而刑法第38條以下關於沒收之 規定，亦於104年12月30日修正，並自105年7月1日施行，是 本案關於沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日 施行之相關規定論處，先予敘明。
2.查扣案如附表編號一、二所示之改造手槍，確屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款所定其他可發射子彈具有殺傷 力之槍枝，業經鑑定如上，即屬違禁物，爰依刑法第38條第 1項之規定，在被告所犯共同非法持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪項下予以宣告沒收。
3.又如附表編號三所示之8顆子彈，均因鑑定時已經試射擊發 ，而如附表編號五所示之彈殼4顆、如附表編號六所示之彈 頭1顆，亦已分別經被告、共同被告邱瑞雄開槍擊發，已如 前述，均已不具殺傷力，失其違禁物之性質，爰均不予宣告 沒收，附此說明。
五、上訴駁回部分（共同恐嚇危害安全部分）： ㈠原審法院因認被告所為共同恐嚇危害安全部分之罪證明確， 適用刑法第28條、第305條，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段（原審判決漏載刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段，應予補充）之規定，並審酌被告僅因告訴人詹智文與 其姪子余寶源存有糾紛，即與共同被告邱瑞雄共同持槍、彈 朝告訴人詹智文所駕之車輛射擊，致告訴人詹智文及被害人 江宗相、張皓欽心生畏懼，所為實不足取，復衡以被告犯後 坦承犯行之犯後態度、智識程度等一切情狀，就此部分量處 有期徒刑1年，以示懲儆；並敘明「按未經許可，無故持有 槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了 時，均論為一罪，不得割裂。行為人持有手槍、子彈之初， 如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而 持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先 持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一 持有之罪；是其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行 為之間，應分別論科併合處罰。查被告持有如附表編號一、 二所示之手槍之初，並無預供恐嚇危害安全罪之意，而係事 後另行起意為之，其於恐嚇危害安全犯行所持有之改造手槍 ，既為原先單純持有槍枝繼續犯行之一部分，且該手槍亦已 於未經許可持有槍枝罪刑項下宣告沒收，揆諸前開說明，即 無再割裂於被告所犯恐嚇危害安全罪項下重複宣告沒收之必 要，附此敘明」之理由，核其認事用法均無違誤，量刑要屬 妥適，應予維持。
㈡被告就此部分提起上訴主張原審量刑過重，且未適用刑法第 59條規定酌減其刑不當云云。然就其中指摘原審量刑過重部 分，審之原審係具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並 未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，是原審判決之量 刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，故認被告上 訴主張原審此部分量刑過重云云，為無理由；且本案並無依 刑法第59條規定酌量減輕其刑之情形，已詳如前開理由三、 ㈥所述，則被告請求適用刑法第59條規定酌減其刑部分亦核 無理由。
㈢綜上，被告就此部分之上訴，核無理由，應予駁回如主文第 3項所示；並就被告撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之 刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並就併科罰金部分諭 知易服勞役之折算標準，及諭知扣案如附表編號一、二所示 之物均沒收。
六、不另為不受理之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告與共同被告邱瑞雄（業經原審就此部分 不另為不受理之諭知確定）持如附表編號一、二所示之手槍 朝告訴人詹智文所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車（ 登記其母親即告訴人洪素精名下）之方向射擊，造成上開自 用小客車之右前車門遭子彈貫穿、右後柱上遭子彈滑擦，共 同被告邱瑞雄再進入車內，將手煞車放掉及排檔打入D檔， 使車輛往前滑行至水溝處，並持放置在車內之球棒1支砸毀 車窗玻璃，足以生損害於告訴人詹智文、洪素精，因認被告 此部分所為，另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。 ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8條第1項及第303條第3款分別定有明文。 ㈢查告訴人詹智文、洪素精告訴被告與共同被告邱瑞雄共同毀 損部分，起訴書認係犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357 條規定，須告訴乃論。茲經被告與告訴人詹智文、洪素精達 成調解，告訴人詹智文、洪素精並具狀撤回告訴等情，有刑 事撤回告訴狀及彰化縣永靖鄉調解委員會105年刑調字第205 號調解書各1份在卷可證（見原審訴字卷第31至32頁），依 上開說明，原應就此部分為被告不受理之諭知，惟此部分與 前開起訴並經本院論罪科刑之犯罪事實欄二之部分，檢察官 認有想像競合犯之一罪關係，爰不另為不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
槍砲部分，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全部分，不得上訴。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科 新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者， 處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期 徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期 徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下
有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危 害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────┬──────┬─────┐
│編號│ 物品名稱 │ 鑑定結果 │ 扣案地點 │ 備 註 │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│一 │改造手槍1支 │認係改造手槍，│余宗霖於105 │ │
│ │（槍枝管制編│由仿BERETTA廠 │年1月8日下午│ │
│ │號0000000000│92FS型半自動手│3時，帶同警 │ │