臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第734號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡錦堂
選任辯護人 朱從龍律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易
字第1155號中華民國106年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署103年度偵續字第275號、103年度偵字第191
39），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併案審
理（臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第16629號），本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰零玖萬肆仟參佰陸拾貳元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、緣己○○係址設臺中市○○區○○○街000號之新家建設開 發有限公司（下稱新家公司）之實際負責人，負責新家公司 之營運、決策、土地建案開發、行銷及資金規劃等業務，為 從事業務之人。因新家公司於民國（下同）100年間，擬在 坐落臺中市○區○○段○○段00○00地號土地（下稱上開光 明段土地）上興建3戶別墅出售，建案名稱為觀止大院（下 稱上開康樂街建案）；己○○為籌措所需資金，乃邀約乙○ ○、庚○○及戊○○等人參與投資上開康樂街建案，乙○○ 等人因而為如下之投資：
（一）乙○○與己○○於100年10月20日簽立投資合作契約書， 約定共同合作投資上開光明段土地之開發興建，總投資金 額即土地取得所需金額為新台幣（下同）2500萬元，並以 銀行之土建融資作為興建經營資金；由乙○○投資500萬 元，委由己○○全權建屋出售；該建案出售後扣除營建成 本等支出之利潤，由己○○分得10％，乙○○則按其投資 金額佔總投資金額之比例分配其餘利潤；乙○○並於同日 匯款500萬元予己○○。
（二）庚○○與己○○於100年11月2日簽立投資合作契約書，約 定共同合作投資上開光明段土地之開發興建，總投資金額 即土地取得所需金額為2500萬元，並以銀行之土建融資作 為興建經營資金；由庚○○投資500萬元，委由己○○全 權建屋出售；該建案出售後扣除營建成本等支出之利潤， 由己○○分得10％，庚○○則按其投資金額佔總投資金額 之比例分配其餘利潤；庚○○並先後於同年月4日及10日
匯款與開立支票共500萬元予己○○。
（三）戊○○邀約友人丁○○（起訴書誤載為楊瑛瑛，應予更正 ）、甲○○（原名李麗惠）共同出資投資上開康樂街建案 ，並與己○○於100年11月29日簽立土地開發合作契約書， 約定共同合作投資上開光明段土地之開發興建，由戊○○ 、丁○○、甲○○各投資880萬元、700萬元、100萬元， 佔總投資金額即土地價款2400萬元之70％，己○○則投資 其餘之30％即720萬元，上開投資金專款專用，其餘開發 所需經費則由己○○知會戊○○3人同意後全權處理，本 合作方案係由戊○○3人委由己○○代為處理；該建案出 售後扣除營建成本等支出之利潤，由戊○○、丁○○、甲 ○○分得60％，己○○則分得其餘之40％利潤；除戊○○ 之投資款中600萬元部分係以其先前借予己○○之借款轉 作投資款外，其餘投資款均經戊○○、丁○○、甲○○如 數交付予己○○。
二、又己○○前曾向劉敏榕、廖敏慧借貸各200萬元、400萬元（ 起訴書原載4000萬元，業經原審公訴檢察官更正），因無力 償還本金及支付利息，乃邀約其等將上開借款轉作康樂街建 案之投資款，並於100年12月6日，與劉敏榕、廖敏慧簽立投 資合作契約書，約定共同合作投資上開光明段土地之開發興 建，總投資金額即土地取得所需金額為2500萬元，並以銀行 之土建融資作為興建經營資金；由劉敏榕、廖敏慧各投資20 0萬元、400萬元（起訴書誤載為4000萬元）；該建案出售後 扣除營建成本等支出之利潤，劉敏榕、廖敏慧可按投資金額 佔總投資金額之比例分配利潤；劉敏榕、廖敏慧因而將上開 借款均轉作康樂街建案之投資款。己○○籌措得上開康樂街 建案之投資款後，即以其姪女蔡瓊華之名義購入上開光明段 土地，並由新家公司與蔡瓊華於101年2月10日，簽立合作出 售房地合約書，約定由蔡瓊華提供上開光明段土地，新家公 司出資興建；新家公司復於101年3月27日，與川德營造有限 公司（下稱川德公司）簽立工程承攬合約書，委由川德公司 以2500萬元之營建費用，興建上開康樂街建案，己○○且以 上開康樂街建案向陽信商業銀行申請貸款2800萬元（實際放 貸金額共2761萬元）；嗣上開康樂街建案於102年6月間興建 完成，並已全數出售而於同年7月26日移轉登記予陳秀寶、 穆昀、陳于玲，且已取得價金共6813萬元，扣除營建費用等 支出，合計上開康樂街建案之利潤約1331萬元。三、詎己○○明知前揭投資人之投資款係僅供作投資興建上開康 樂街建案使用，且康樂街建案之利潤依己○○與前揭投資人 之約定已應全數歸予投資人，竟因其個人與新家公司資金週
轉不靈，而基於為自己不法所有之意圖，接續將上開投資款 及康樂街建案之利潤挪作他用，償還與康樂街建案無關之借 款與利息及支付新家公司之營業費用，除戊○○3人取回之 1141萬5638元及己○○分別交付予乙○○之32萬元、庚○○ 之42萬元、劉敏榕之12萬元、廖敏慧之74萬元外，其餘所收 取之投資款及出售康樂街建案所得利潤共計2109萬4362元【 計算式：2080萬元（實際所收取之投資款）+1331萬元（出 售康樂街建案所得利潤）-（1141萬5638元+32萬+42萬+12萬 +74萬＝1301萬5638元（已為投資人取回之部分款項））=21 09萬4362元】，均已為己○○悉數侵占之。嗣因己○○遲未 能分配利潤，亦無法返還投資款，經庚○○提出告訴，並經 己○○坦承其因資金周轉需求而先行挪用款項等情，始循線 查悉上情。
四、案經庚○○委由陳麗如律師、王傳賢律師與戊○○、丁○○ 、甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨 乙○○委由王文聖律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑 事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此
時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係 採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為 證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條 之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決 議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證 據，檢察官、上訴人即被告己○○（下稱被告）及其辯護 人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據， 本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之 瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證 據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為 之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力 。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經 本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據 能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有與告訴人乙○○、庚○○、戊○○、丁○ ○、甲○○及被害人劉敏榕、廖敏慧簽訂上開投資合作契約 書，且除被害人劉敏榕、廖敏慧之投資款及告訴人戊○○之 部分投資款600萬元係以先前借款轉為投資款外，其餘投資 款均已收受，然上開康樂街建案出售後，除由告訴人及被害 人等分別取回前揭金額之款項外，其餘投資款及該建案出售 後所得之利潤迄今均未返還或分配予告訴人及被害人等，而 已供其先周轉支付其他借款、利息及費用等情不諱（見本院 卷第91至92頁、第166至第167頁）；惟否認有何業務侵占之 犯行，辯稱：伊係因先前投資劉若鵬土地開發案未成功，致 影響資金周轉，伊原本已與銀行談妥可借貸信保基金1200萬 元，且亦與庚○○、乙○○談妥延期分配利潤，但因戊○○ 不同意，並將支票軋入，使伊退票而無法貸得信保基金，導 致伊無資金分配予投資人云云。選任辯護人則為被告辯護略 以：被告係因投資劉若鵬開發案破局，導致資金周轉必須延 期支付康樂街建案之利潤，詎其向戊○○說明時，竟遭戊○ ○等人至被告之公司要求保管所有現金800餘萬元，並且惡
意軋入300萬元之過期支票，使被告退票，而無法貸得信保 基金1200萬元支付款項予其他投資人，造成本件民事債務不 履行之遺憾，實係始料未及，被告並無詐欺、侵占或背信之 犯行；且被告係以建設公司出售預售屋，自買方所取得之價 金，依買賣契約自然應進入被告之建設公司之帳戶，且被告 先前即投入資金於本件康樂街之建案，自有調度資金之權限 ，而非被告代告訴人保管之款項，自無侵占可言云云。經查 ：
（一）被告係新家公司之實際負責人，負責新家公司之營運、決 策、土地建案開發、行銷及資金規劃等業務；新家公司於 100年間，擬在坐落於臺中市○區○○段○○段00○00地 號土地興建A、B、C三戶別墅出售（即康樂街建案），先 後向告訴人乙○○、庚○○、戊○○及被害人劉敏榕、廖 敏慧等人邀約投資參與上開康樂街建案；而被告則以其姪 女蔡瓊華之名義購入上開光明段五小段00、00、00、00地 號土地，購買價金為1168萬元、1200萬元，並由新家公司 與蔡瓊華於101年2月10日簽定合作出售房地合約書，約定 蔡瓊華提供上開光明段土地（斯時已合併、分割變更新地 號為光明段五小段00、00、00地號土地），新家公司出資 興建，嗣新家公司又與川德公司於101年3月27日，簽立工 程承攬合約書，委由川德公司以2500萬元之營建費用，興 建上開康樂街建案，於102年6月間興建完工，銷售交屋予 穆昀、陳秀寶、陳于玲，取得價金共6813萬元收入，扣除 營建費用等支出，上開康樂街建案之利潤約1331萬元。另 上開光明段五小段00、00、00、00、00地號土地於101年6 月13日提供陽信商業銀行北屯分行（下稱陽信銀行）設定 第一順位抵押辦理土融借款1500萬元，於101年6月14日提 供陽信銀行設定第二順位抵押辦理建融借款1300萬元（實 際貸放1261萬元），之後前開土融、建融借款業於102年8 月1日及102年8月2日前清償完畢等情，業據被告供承在卷 ，復有證人穆昀、陳秀寶、陳于玲於偵查中證述渠等分別 購買前揭房地付款等情可證（見102偵21334卷第 305、306頁），且有新家公司變更登記表（見102偵21334 卷第54、55頁）、投資合作契約書（見102偵21334卷第15 至38頁）、土地開發合作契約書（見102偵21334卷第7至9 頁）、土地買賣契約書影本暨付款憑證（見原審卷二第 128至157頁）、合作出售房地合約書（見102偵21334卷第 11至14頁）、工程承攬合約書（103偵續275卷第45至53頁 ）、被告所製作交付告訴人庚○○，經告訴人庚○○於偵 查中提出之投報表（見102他5549卷第15至20頁）、房屋
預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本（見102 偵21334卷第240至251頁）、異動索引（見102偵21334卷 第319至326頁）、土地登記第二類謄本、建物登記第二類 謄本、異動索引（見102他5549卷第21至44頁）、陽信銀 行105年7月13日陽信北屯字第105007號函（見原審卷二第 191、192頁）附卷可佐，上開事實堪予認定。（二）又被告邀約告訴人乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲 ○○及被害人劉敏榕、廖敏慧出資或以先前借款轉為投資 款之方式參與投資上開康樂街建案，並分別簽訂投資合作 契約書約定被告與各投資人間之權利義務，且除借款轉投 資外，其餘投資款被告均已如數收受等事實，亦據被告自 承在卷，並有下列證據可資佐證：
⒈被告與告訴人乙○○於100年10月20日簽立投資合作契約 書，約定雙方合作共同投資土地開發興建一案，投資土地 坐落上開光明段五小段00、00地號土地，興建3戶大別墅 銷售，以土地取得2500萬元為總投資額，再以銀行之土建 融作為興建經營資金，並由告訴人乙○○委託被告全權建 屋出售，投報表最後之利潤雙方同意被告分得百分之10之 經營者利潤及風險承擔，其餘再由雙方依投資比例分配之 ，乙○○投資金額為500萬元等語，而乙○○已於同日匯 款500萬元予被告等情，業據證人乙○○於原審審理時結 證明確（見原審卷二第56至65頁），並有投資合作契約書 及華南商業銀行匯款回條聯各1份在卷可參（見104他7555 卷第17至22頁）。
⒉被告與告訴人庚○○於100年11月2日簽立投資合作契約書 ，約定雙方合作共同投資土地開發興建一案，投資土地坐 落上開光明段五小段00、00地號土地，興建3戶大別墅銷 售，以土地取得2500萬元為總投資額，再以銀行之土建融 作為興建經營資金，並由告訴人庚○○委託被告全權建屋 出售，投報表最後之利潤雙方同意被告分得百分之10之經 營者利潤及風險承擔，其餘再由雙方依投資比例分配之， 告訴人庚○○投資金額為500萬元等語，而告訴人庚○○ 已於同年月4日及10日以匯款及開立支票之方式交付500萬 元予被告等情，業據證人庚○○於偵查中（見102偵21334 卷第44頁、103偵續275卷第61、62頁）、原審審理時（見 原審卷二第6至26、58頁）均證述明確，並有投資合作契 約書（見102偵21334卷第20、21頁）、兆豐國際商業銀行 國內匯款匯出匯款多筆查詢、支票影本在卷可參（見103 偵續275卷第30、31頁）。
⒊告訴人戊○○要約友人丁○○、甲○○（原名李麗惠）共
同出資投資，而於100年11月29日，與被告簽立土地開發 合作契約書，投資土地坐落上開光明段五小段00、00地號 土地，土地價值2400萬元，興建3戶大別墅銷售，投資資 金共計2,400萬元，約定其中告訴人戊○○、丁○○、甲 ○○分別投資880萬元、700萬元、100萬元，合計1680萬 元，佔投資金額70％，被告則投資其餘之30％即720萬元 ；而前揭資金僅夠土地價款，至於開發所須經費則由被告 知會告訴人戊○○、丁○○、甲○○同意後全權處理，並 由告訴人戊○○、丁○○、甲○○委託被告代為處理本合 作方案，土地開發盈餘則以告訴人戊○○、丁○○、甲○ ○共60%，被告40%之方式分配之等語，而除告訴人戊○○ 之部分投資款600萬元係以其先前借予被告之借款轉作投 資款外，其餘投資款均已經告訴人戊○○、丁○○、甲○ ○交付予被告等情，業據證人戊○○於偵查中（見102偵2 1334卷第306頁、103偵續275卷第60、61頁）、原審審理 時（見原審卷二第80至101頁）、證人丁○○於原審審理 時（見原審卷二第65至74、93頁）、證人甲○○於原審審 理時（見原審卷二第74至80、93、94頁）分別證述明確， 並有土地開發合作契約書（見102偵21334卷第7至9頁）、 告訴人戊○○之郵局存摺影本（見103偵續275卷第38、39 頁）、第一商業銀行匯款申請書回條影本、雲林縣崙背鄉 農會匯款回條影本（見103偵續275卷第40、41頁）、中國 信託匯款申請書影本（見103偵續275卷第42頁）在卷可參 。
⒋被告前曾向劉敏榕、廖敏慧借貸各400萬元、600萬元，嗣 於100年12月初某日，與劉敏榕、廖敏慧簽立投資合作契 約書，投資土地坐落上開光明段五小段00、00地號土地， 興建3戶大別墅銷售，以土地取得2500萬元為總投資額， 再以銀行之土建融作為興建經營資金，並由劉敏榕、廖敏 慧委託被告全權建屋出售，約定其中劉敏榕、廖敏慧分別 投資200萬元、400萬元等語，而各以前開借款400萬元中 之200萬元、600萬元中之400萬元轉為本件投資款，劉敏 榕、廖敏慧並可依投資比例分配利潤等情，業據證人劉敏 榕於偵查中（見102偵21334卷第307頁）、原審審理時（ 見原審卷二第41至48、54頁）、證人廖敏慧於偵查中（見 102偵21334卷第307頁）、原審審理時（見原審卷二第28 至39、54頁）證分別述明確，並有合作意向書影本（見 102偵21334卷第238頁）、投資合作契約書在卷可參（見 102偵21334卷第30至37頁）。
（三）再被告於上開康樂街建案銷售後，僅曾分別於102年11月
12日、102年12月11日給付30萬元、2萬元予告訴人乙○○ ；於102年9月26日、102年12月17日給付40萬元、2萬元予 告訴人庚○○；於102年9月30日給付12萬元予劉敏榕；於 102年9月30日、102年11月10日及102年12月10日給付24萬 元、30萬元、20萬元予廖敏慧；另告訴人戊○○、丁○○ 、甲○○則曾於102年5月9日自上開康樂街建案投資專戶 領取300萬元、於102年8月13日至15日間自專戶領走308萬 元、479萬5000元，被告復於102年8月13日交付現金4萬13 8元予告蔡訴人振煇之配偶吳淑卿、於102年8月16日交付 25萬元予告訴人戊○○及於102年9月2日交付25萬500元予 代告訴人戊○○領取之李明岳等情，業據被告陳明在卷（ 見原審卷一第92頁、原審卷二第124、125頁、本院卷第 167頁），核與證人乙○○於原審審理時（見原審卷二第 60、61頁）、證人庚○○於原審審理時（見原審卷二第17 、18頁）、證人劉敏榕於偵查中（見102偵21334卷第307 頁）、證人廖敏慧於偵查中（見102偵21334卷第307頁） 、證人戊○○於原審審理時（見原審卷二第94至96頁、原 審卷三第59頁）所證述之情節大致相符，足認被告於上開 康樂街建案銷售後，除上揭款項外，其餘實際所取得之該 建案出售利潤約1331萬元，連同其因該建案而已實際收取 之投資款（即不計以借款轉投資部分之投資款）共2080萬 元，均全然未分配或返還予各投資人。而被告供稱上開款 項已經其拿去代償其為賴鴻銘作保之債務、償還向謝文鴻 、黃百仕、鄭火金等人借款之債務、支付先前借款之利息 及新家公司營業費用等情（見本院卷第38至39、42至58頁 ）；然前開借款債務及利息支出與上開康樂街建案並無關 係，且被告並未經該建案投資人之同意即先行將投資款及 建案銷售利潤挪供支付與建案無關之債務等節，業據被告 自承在卷（見本院卷第92頁、第167頁），並據證人戊○ ○於原審審理時（見原審卷三第49至50頁）、告訴人庚○ ○、告訴人乙○○之代理人王文聖律師於本院時（見本院 卷第99頁、第167頁反面）分別指證明確；至被告以該等 款項支付新家公司之營業費用部分，依被告與各投資人等 所簽訂之合作契約書內容可知，各投資人僅係針對上開康 樂街建案之開發興建一案為投資，並非投資新家公司，且 於契約中已約明被告需依其所出具之投資概要不計盈虧責 任承攬，而被告所出具之投資概要中並未將新家公司之營 運費用列入所需支出之費用，此有被告與各該投資人所簽 立之合作契約書及所附之投資概要可憑（見102偵21334卷 第7至33頁），堪認新家公司之營業費用亦非被告與各投
資人所約明需共同負擔之成本支出，是被告上開所為自均 屬擅自挪用上開康樂街建案之投資款及銷售利潤無訛。至 被告所陳蔡瓊華有交付財物給告訴人戊○○部分（見原審 卷一第92、93頁），依證人戊○○所提出之協議書影本（ 見原審卷二第218、219頁），此係蔡瓊華、蔡瓊華之配偶 林明興與告訴人戊○○、丁○○、甲○○所簽立之協議書 ；參以證人蔡瓊華於原審審理時證稱：此係伊個人與告訴 人戊○○、丁○○、甲○○達成協議，伊沒有代理被告處 理等語（見原審卷三第57頁），自難認此部分係屬被告返 還予告訴人戊○○之投資款項，附此敘明。
（四）雖被告及辯護人以前揭情詞否認被告所為已該當於業務侵 占罪；惟按本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部， 就持有之合夥人而言，其為持有他人(合夥全體)之物，苟 無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或 為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥 財產，自不生侵占問題；反之，如持有全部或一部合夥財 產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而 變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不 可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決意 旨參照）。次按業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物 係因執行業務而持有，而於持有狀態繼續中，擅自處分， 或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；且侵占罪 係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所 有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還 ，亦無解於罪名之成立（最高法院23年上字第1620號、43 年台上字第675號判例意旨、90年度台上字第1114號判決 意旨參照）。查被告為新家公司之實際負責人，負責新家 公司之營運、決策、土地建案開發、行銷及資金規劃等業 務，為籌措上開康樂街建案所需資金，而邀約告訴人乙○ ○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○及被害人劉敏榕、 廖敏慧等人參與投資該建案，並與其等簽立言明投資標的 為康樂街建案之合作契約書，而已實際收取告訴人等為投 資該建案所交付之投資款，且受託以其等之投資款購地興 建該建案出售，並約明朋分該建案出售之利潤等情，均已 詳如前述，則被告自屬因執行業務而持有告訴人等所交付 之投資款及可分配之銷售利潤；詎被告於持有該等財物中 ，違反其等所簽立之合作契約之約定，未經告訴人及被害 人等之同意，即擅自挪用以償還與康樂街建案無關之借款 與利息及支付新家公司之營業費用，亦詳如前述，依前揭 說明，被告所為自已該當於業務侵占罪甚明；辯護人以該
等財物非被告代告訴人等保管之款項，而認被告有調度之 權限，並無侵占云云，自屬無據。至被告逕將該等財物挪 用後，縱為設法歸還投資款或依約分配銷售利潤，而有向 銀行申請信用貸款之舉，然依前揭判例意旨，被告於將該 等財物以變易持有為所有之意思而予以挪用時即已成立犯 罪，其縱欲以其他資金償還亦無解於其業務侵占罪之成立 ；況依被告及辯護人所陳被告原所能貸得之信用貸款亦僅 有1200萬元，顯不足償還告訴人等之投資款並依約分配銷 售利潤，是被告及辯護人以本件係因告訴人戊○○不同意 被告延期分配利潤，並惡意將支票軋入，使被告無法貸得 信保基金，致債務不履行，被告並無侵占云云，亦屬無據 。
（五）至公訴意旨雖認被告有隱瞞要約他人參與投資金額等重大 投資訊息，以虛偽不實之低總投資金額、高投資分配利潤 比例之欺罔方式吸引資金投入，致告訴人戊○○、庚○○ 等人陷於錯誤，誤以為總投資金額約2400萬元至2500萬元 ，可分得高比例之利潤，因而參與投資並交付投資款項等 情，惟：
⒈依⑴證人乙○○於原審審理時所證稱：總投資額2500萬元 ，扣除伊之500萬元，剩下2000萬元與伊無關，伊不知道 被告如何籌該2000萬元，被告是否會再去找他人來投資， 這個不管，伊沒有聽到，伊不知道被告是否還會去找別人 等語（見原審卷二第62、63頁）。⑵證人庚○○於偵查中 之證述：「……被告說需要總投資金額2500萬元，我投資 500萬元，……他沒有說其他金額誰投資，他說其他的他 自己要想辦法，他會再去找股東來投資，……被告之後找 了誰，沒有跟我講，因為我真的不在意，我是認識他才投 資，……」等語（見103偵續275卷第61頁）；於原審審理 時所證稱：總投資額2500萬元扣掉伊投資的500萬元，剩 下的2000萬元，投資時，並沒有講到被告可否再找其他人 進來投資，被告有無找其他人投資或是否可以找其他人投 資，不是伊可以決定的，當時沒有談到此部分等語（見原 審卷二第22、23頁）。⑶證人戊○○於原審審理時所證稱 ：「〈但是他的出資，他可否再去找別人再來籌這筆錢來 投資？〉當時我們是沒有限縮他怎麼來，但是他出資720 萬元，可是他一直沒有出錢。」、「〈與被告談本件投資 的時候，有無跟被告約定被告不可以再找其他人來投資， 有無做這樣的約定？〉當時我信任他有能力、有誠意可以 把這個案子蓋好，所以在執行上去做一些平衡之外，我不 會去懷疑他。」、「〈你們有無明確跟他約定你不可以再
找別人來投資此建案，有無明確這樣說？〉沒有這樣說。 」等語（見原審卷二第83、97、98頁）。⑷證人丁○○於 原審審理時之證述：伊投資上開康樂街建案都是透過戊○ ○，伊沒有直接與被告談過，有無約定被告不能再找其他 人來投資，此部分伊沒有聽戊○○說過等語（見原審卷二 第66、73頁）。⑸證人甲○○於原審審理時所證稱：本件 投資主要係由戊○○幫伊與被告談的，伊只知道伊要出10 0萬元，伊甚至在簽約當下才知道戊○○、丁○○出多少 ，而他們如何與被告談合作分配，伊沒有去關注，伊不知 道被告有無提到其出資額是否可能會再去找別人來投資， 伊沒有關注到此事，簽約時，被告沒有談到是否會另外找 人投資，亦沒有說不會找人投資等語（見原審卷二第75、 77、80頁）。⑹證人廖敏慧於原審審理時之證述：除了伊 之400萬元及劉敏榕之200萬元，其他的錢誰要出資伊不知 道，就被告可否去向別人借錢來當作其之投資款，契約上 並沒有寫，口頭亦沒有講，總投資額2500萬元扣除了伊之 400萬元及劉敏榕之200萬元，剩下的1900萬元是否一定要 全部被告出資，或被告可以自己去找其他人來投資，此部 分沒有約定，完全沒有談到，被告亦沒有說不會再找其他 人投資等語（見原審卷二第31、34、35、37頁）。⑺證人 劉敏榕於原審審理時所證稱：總投資額2500萬元扣除了伊 之200萬元及廖敏慧之400萬元，剩下的1900萬元是否一定 要被告自己出資，或被告可以自己去找其他人來投資，從 來沒有談到，沒有約定等語（見原審卷二第46、47頁）。 佐以被告與告訴人乙○○、庚○○、劉敏榕、廖敏慧上開 所簽立之契約書，就以土地取得金額為總投資額部分，均 僅約定乙○○、庚○○、劉敏榕、廖敏慧之投資金額，並 無約定剩餘款項如何籌措或募集；至被告與告訴人戊○○ 、丁○○、甲○○所簽立之土地開發合作契約書固約定告 訴人戊○○、丁○○、甲○○共投入1680萬元，被告投資 共計720萬元，但亦無限定被告投資資金之來源或方式， 堪認告訴人乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○及 被害人劉敏榕、廖敏慧與被告約定上開康樂街建案之投資 時，除渠等之出資外，就其餘之投資款，並無限定被告如 何籌措或募集資金，是公訴意旨認被告有隱瞞要約他人參 與投資金額等重大投資訊息乙節，已難認有據。 ⒉又觀諸被告與告訴人乙○○、庚○○及被害人劉敏榕、廖 敏慧所簽立之合作契約書均載明係以預估購買上開光明段 土地所需價金約2400萬元，加計其他雜項費用約100萬元 為總投資額，另與告訴人戊○○、丁○○、甲○○所簽立
之土地開發合作契約書則載明以預估購買上開光明段土地 所需價金約2400萬元為總投資額，此有各該合作契約書及 投資概要足憑（見102偵21334卷第6至9、15至18、20至23 、30至33頁）；而上開光明土地最後成交之買賣價金分別 為1200萬元及1168萬元，此有上開光明段土地之不動產買 賣契約書2份可按（見原審卷二第130至135、145至151頁 ），加計該等契約中約定買方所需負擔之規費、保險費及 鑑界費等雜項支出，尚核與被告所預估之2400萬元至2500 萬元差距不大，亦難認被告有以虛偽不實之低總投資金額 、高投資分配利潤比例之欺罔方式吸引投資。
⒊況且，被告確有在約定投資開發之上開光明段土地上依約 興建3棟房屋即上開康樂街建案並銷售完畢，則被告倘於 邀約告訴人及被害人等投資時，即係意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，則被 告何需於取得上開投資款後，花費時間、精神、心力，並 冒雖可能有盈餘，亦可能發生虧損之風險，興建上開康樂 街建案並銷售完畢，並將向陽信銀行貸款之土融、建融清 償完畢，顯無從認被告確有何意圖為自己不法所有之詐欺 犯意。
⒋從而，公訴意旨認被告有意圖為自己不法所有之詐欺犯意 ，並有以隱瞞要約他人參與投資金額及以不實之低總投資 金額、高投資分配利潤比例吸引投資等方式施用詐術，均 屬無據，公訴意旨此部分所認容有所誤，附此敘明。（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開業務侵占之 犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：（一）核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。（二）按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判 決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變 更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部 事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有 出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以 不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同 ，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件 ，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯 罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一 性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書 所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第336條第2項 之業務侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定
之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非 字第375號、92年度台非字第120號判決要旨參照）。公訴 意旨雖認被告所為係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺 取財罪嫌，惟依理由二（五）所述，尚無從認被告有詐欺 之主觀犯意及施用詐術之客觀行為，公訴意旨容有所誤； 惟依上揭說明，詐欺與侵占之犯罪方法雖略有差異，然其 侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性，仍無 礙其同一性，是起訴之基本社會事實同一，且本院已於審 理時踐行告知被告及辯護人之程序，給予被告防禦權、為 己答辯機會之保障（見本院卷第156頁反面），爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條為刑法第336條第2項之 業務侵占罪。
（三）被告先後挪用告訴人等所交付之投資款及上開康樂街建案 之銷售利潤，而予以侵占之行為，被害法益均相同，且係 於密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，在主觀上係基於接續 之犯意為之，應論以接續犯。又被告以一行為侵害告訴人 乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○及被害人劉敏 榕、廖敏慧等人之財產法益，屬一行為觸犯數個業務侵占 罪之同種想像競合，依刑法第55條規定，應從重論以一業