臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第224號
上訴人即附
帶被上訴人 國揚實業股份有限公司
法定代理人 林子寬
訴訟代理人 呂偉誠律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳妙星
訴訟代理人 吳貞良律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國105年12月16日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第597號第一
審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院
於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣陸拾柒萬參仟捌佰肆拾捌元及自民國一Ｏ五年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣肆佰壹拾貳萬伍仟陸佰元及自民國一Ｏ六年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶被上訴人負擔十分之一，餘由附帶上訴人負擔；關於追加之訴部分由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣貳拾貳萬伍仟元供擔保後得假執行；但附帶被上訴人如以新臺幣陸拾柒萬參仟捌佰肆拾捌元預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項所命給付部分，於被上訴人以新臺幣壹佰參拾柒萬伍仟元供擔保後得假執行；但上訴人如以新臺幣肆佰壹拾貳萬伍仟陸佰元預供擔保後，得免為假執行。
被上訴人其餘附帶上訴及追加之訴假執行之聲請駁回。 事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為合建房屋，由伊提供所有坐落臺北縣 ○○市（現改制新北市○○區○○○段0000地號土地應有部 分2/3（下稱系爭土地），參與上訴人同段0000地號等19筆 建築基地之「雲天綠第」建案合建，於民國99年9月29日簽
立合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）及第一次補充 協議書，約定伊可分配之地上層房屋面積為：主建物（含室 內及小公）面積為137.12坪，陽台、雨遮及大公（屋突與1 樓門廳）與主建物合計房屋面積為173.31坪。100年3月間， 伊選配0樓A2、00樓A3、00樓A4（後改為A5）3戶房屋（建物 門牌號碼嗣編為新北市○○區○○○路○段000號0樓、同段 000號00樓及000號00樓，下稱系爭3戶房屋），雙方並確認 日後找補金額以合建房屋9樓均價每坪新臺幣（下同）38萬 2,000元計算。上訴人於104年6月間寄發交屋通知書並附結 算明細表，伊發現系爭3 戶房屋登記之主建物面積合計僅 124.16坪，短少12.96坪，另公共設施面積亦短少3.4坪，所 核算找補金額有誤。經兩造多次協商，上訴人卻反悔突於 104年8月間發函要求伊於文到7日內給付找補款345萬4,183 元以辦理交屋手續，伊隨即以存證信函回覆，表明房屋面積 短少，應由上訴人補足伊差價，但上訴人仍執意要求伊先付 款，始願交屋。伊為求儘速交屋，迫不得已，乃於104年12 月18日先匯款345萬4,183元予上訴人，並以存證信函通知上 訴人保留一切違約損害賠償請求，上訴人始於104年12月22 日交屋，同年月30日將系爭3戶房屋所有權移轉登記伊所有 ，並於105年1月13日交付房屋所有權狀。是上訴人應就下列 項目負賠償責任：
㈠主建物面積短少12.96坪部分，應賠償伊495萬720元之損 害（計算式：382,000元/坪x12.96坪=4,950,720元）。㈡公 共設施面積短少3.4坪部分，應賠償伊129萬8,800元之損害 （計算式：382,000元/坪x3.4坪=1,298,800元）。㈢交屋遲 延146 日所生之懲罰性違約金584 萬4,964元（計算式：40, 034元/日x146日〈扣除端午節1 日〉=5,844,964元）。㈣短 付6個半月之拆遷補貼款13 萬元（計算式：20,000 元/月x6 .5月=130,000元）。㈤溢付「分坪找補金額」5萬7,900元， 以上㈠至㈤項合計1,228萬2,384元。另於本院追加請求㈥附 屬建物（含陽台及雨遮）面積短少12坪部分之損害賠償458 萬4,000元（計算式：382,000元/坪x12坪=4,584,000元）， 總計共1,686萬6,384元（12,282,384＋4,584,000＝16,866, 384）等情。爰依系爭合建契約及第一次補充協議書之約定 、不完全給付及物之瑕疵擔保並不當得利規定，求為判命上 訴人給付1,686萬6,384元及其中1,228萬2,384元部分自起訴 狀繕本送達翌日即105年3月25日起；其餘458萬4,000元部分 自附帶上訴及追加起訴狀繕本送達翌日即106年4月26日起， 按法定週年利率計算遲延利息之判決。（按被上訴人於本院 追加上訴人賠償附屬建物短少12坪之損害458萬4,000元之請
求，乃係本於系爭合建契約所生之同一基礎事實，依民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准 許）
二、上訴人則以：系爭合建契約所約定被上訴人應分得房屋總面 積173.31坪係包含主建物、附屬建物及公共設施面積，並非 專指地上層房屋面積，我國不動產開發實務，參與合建之地 主，其因合建分得之建物面積一般均包含地上、地下層之建 物及公共設施，未有僅限於地上層建物面積者，第一次補充 協議書第1條第1項約定，僅係為確保被上訴人合建分回「室 內、小公」合計「137.12坪」、「銷售面積為173.31坪」等 權利，並未變更系爭合建契約第3條「房地分配」約定應按 合建總價值分配。且依兩造100年11月30日簽訂之「變更範 圍補充協議」第3條已確認建物權狀面積合計為173.31 坪， 業已變更第一次補充協議書約定。而依兩造100年3月20日合 意之「選配房屋單元確認書」已載明被上訴人所選配之系爭 爭3戶房屋之總價為6,620萬4,420元，而系爭合建契約第3條 第2項第4款之公共設施項下特別載明含騎樓、各層樓電機間 …，並未將地下層電梯間除外，另公共設施項下尚有機械室 ，並係設於地下層，被上訴人分得建物面積範圍，並非僅限 地上層。系爭3戶房屋交屋後，其主建物加小公，被上訴人 實際分得面積124.16坪，縱有短少12.96坪，惟陽台、雨遮 加大公原應分得面積36.19坪，被上訴人實際共分得48.76坪 ，多分得12.57坪，前述12.96坪減12.57坪，被上訴人僅少 分得0.39坪，並應有損益相抵之適用。且兩造從未就以每坪 38萬2,000元作為找補一節達成協議，被上訴人自不得據此 標準求償。再依第一次補充協議書第1條第1項後段、變更範 圍補充協議書第3條第2行及選配房屋單元確認書記載，公共 設施確係計入被上訴人分得建物面積之範圍，且其面積係以 地政機關產權登記及建物權狀面積為準，被上訴人謂兩造對 於地下層公共設施無特別約定，顯與書面約定不符，其基於 前述於法無據之前提，計算出被上訴人應分得之大公面積為 34.28坪，伊短少給付3.4坪大公面積，自屬無據。另依信託 契約增補協議書第1條、第2條約定，被上訴人同意伊於合建 房屋建造完成進行第1次登記時，先將建物所有權登記予訴 外人中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司），而 非登記予被上訴人，依後約修正前約原則，信託契約增補協 議書當然取代第一次補充協議書，則保證金之返還及拆遷補 貼款中關於合建房屋完成及所有權移轉時點之認定，自應以 信託契約增補協議書為準。伊早於104年6月10日通知被上訴 人交屋，惟因被上訴人當時並未依信託契約增補協議書第2
條約定返還合建保證金及伊代墊相關費用，伊自得主張同時 履行抗辯。嗣被上訴人遲至104年12月18日始付清合建保證 金及其他費用，伊旋於104年12月22日完成交屋，並無交屋 遲延情形。又伊於104年4月27日，依兩造簽訂之信託契約增 補協議書第1條約定，將系爭建物以被上訴人為委託人，信 託登記予中國建經公司名下，已依約完成建物所有權登記， 則被上訴人請求伊給付104年6月15日以後之拆遷補償款，亦 屬無據。至被上訴人所謂分坪找補金額逾付款5萬7,900部分 ，由於伊與被上訴人之地主交屋結算明細表以價值分配作為 找補依據，此部分金額亦無不當得利可言，自無須返還等語 ，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人630萬7,642元，及自105年3月 25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人 其餘請求。上訴人不服，提起上訴後，被上訴人提起附帶上 訴，並為訴之追加。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於命上訴 人給付被上訴人630萬7,642元部分及該部分假執行之宣告均 廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。被上訴人附帶上訴及追加之訴聲明：㈠原判決不 利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上 訴人1,055萬8,742元，及其中597萬4,742元部分自105年3月 25日起；其餘458萬4,000元部分（即追加部分）自附帶上訴 及追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明 ：附帶上訴及追加之訴並其假執行之聲請均駁回；如受不利 判決，願供擔保請准免為宣告假執行。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
四、查兩造於99年9月29日簽立系爭合建契約及第一次補充協議 書，被上訴人提供所有系爭土地參與上訴人「雲天綠第」建 案合建。系爭合建契約約定之交屋日為104年7月29日，被上 訴人於104年12月18日匯款345萬4,183元予上訴人，上訴人 則於104年12月22日將系爭3戶房屋交屋予被上訴人，並於同 年月30日將系爭3戶房屋所有權塗銷信託登記，移轉登記予 被上訴人所有，上訴人所移轉登記被上訴人之系爭3戶房屋 面積，主建物（含室內及小公）共124.16坪、附屬建物（含 陽台及雨遮）共17.88 坪、公共設施（大公不含車位）共 30.88坪，合計172.92坪之事實，有系爭合建契約及第一次 補充協議書（見原審卷第13-30頁），匯款申請書，交屋證 明書、系爭3戶房屋建物登記謄本（見原審卷第55-59頁）可 憑，並為兩造所不爭，堪認真實。被上訴人主張系爭合建房 屋面積有短少，並因而遭致交屋遲延，應由上訴人補足差價
及給付懲罰性違約金等情，上訴人則以上揭情詞置辯。茲就 兩造爭點一一論述如下：
㈠兩造所約定分配房屋173.31坪是否專指地上層房屋面積？有 無包含地下層公共設施？
1.查依系爭合建契約第3條所載房地分配（下列面積皆以地政 機關產權登記面積為準）：一、甲方（即被上訴人）分配房 屋及車位數量依「附件五、房屋、車位分配書」，並經甲、 乙雙方簽認同意之。二、房屋分配：㈠分配原則：1.甲方依 雙方合建條件分回應有之房屋權狀面積，依水平分配原則， 以總價值進行分配。……㈣上開所述甲方分得之房屋權狀面 積，包括應分配之主建物（係指室內及得有機械室等項目） 、附屬建物（係指陽台、雨遮等項目）、公共設施（含騎樓 、各層樓電梯間、門廳、屋頂突出物及未列入專有部分之機 械室、共同使用部分等項目），並以地政機關產權登記面積 為準。而依系爭合建契約附件五之房屋、車位分配書記載建 物分配面積合計為173.31坪（見原審卷第13頁背面、第14頁 、第27頁），上訴人因而抗辯系爭合建契約所約定之分配房 屋權狀面積係173.31坪，且包含地下層共同使用部分之公共 設施面積，非專指房屋地上層面積而已，並以總價值進行分 配等情。惟查依兩造於99年9月29日簽立之第一次補充協議 書記載「本補充協議書為甲、乙雙方於民國99年9月29日簽 訂之合作興建房屋契約書（以下簡稱合建契約書）之修正條 款，約定如下：一、原合建契約第三條第一款至第三款，變 更如下：㈠甲方分配房屋面積及車位數量，依甲、乙雙方簽 認同意之合建契約書附件五房屋車位分配書所載，甲方分得 之『地上層房屋』權狀173.31坪，係包含主建物137.12坪（ 室內及小公）、附屬建物（陽台、雨遮等項目）、公共設施 （含騎樓、各層樓電梯間、門廳、屋頂突出物及未列入專有 部分之機械室、共同使用部分等項目），並以地政機關產權 登記面積為準，地下層車位權狀面積另計。㈡房屋分配1.分 配原則：甲方依前款所得分配之『地上層房屋』面積係以現 有84年6月14日捌肆汐建字捌陸柒號建照『地面層』以上之 樓板總面積不變之前提為準，計算方式如附件A所載。…… 」（見原審卷第28頁），而依所附第一次補充協議書附件A 房屋分回計算式所載，被上訴人所得分配之地上層房屋面積 為室內及小公為137.12坪，陽台17.41坪，雨遮12.47坪、大 公（屋突、1樓門廳）6.58坪，合計為173.31坪。附件A房屋 分回計算式註2記載「以上房屋分回計算式，有關甲方（陳 妙星）所得分配之地上層房屋面積，係以現有84年6月14日 捌肆汐建字捌陸柒號建照『地面層』以上之樓板總面積不變
之前提為準，若現有建照變更後，『地面層』以上之樓地板 面積增加者，甲方得依前開分回計算式之比例，增加可分得 之『地上層』建物面積（但若『地面層』以上之樓板面積減 少者，則不影響甲方可分得之建物面積。）」（見原審卷第 30頁），在在顯示依系爭合建契約第3條及附件五之房屋、 車位分配書所載房屋分配權狀面積及以總價值分配方式，業 經兩造簽立之第一次補充協議書及附件A房屋分回計算式予 以合意變更，該分配房屋面積173.31坪，僅專指地上層房屋 面積部分，並不包含地下層停車位及其車道、防空避難室、 機電設施等公共設施在內，此觀之第一次補充協議書及附件 A房屋分回計算式，一再出現所分配者係地上層房屋或地面 層建物等文字即明，並已特定被上訴人應分配之地上層房屋 面積至少應為173.31坪，若因建照變更增加地面層樓板總面 積時，得依比例增加分配地上層建物面積，但不因嗣後地面 層樓板總面積減少而受影響，而不採總價值進行分配。上訴 人空言辯稱第一次補充協議書，僅係為確保被上訴人合建分 回銷售面積173.31坪權利，並未變更系爭合建契約第3條「 房地分配」約定云云，自不足採。至地下層之公共設施面積 部分，雖兩造並未約定其特定分配面積，但依我國不動產法 令或登記實務，地下層之公共設施乃為地上層專有部分不可 分離之共有部分，實務上均係按各專有部分面積所佔比例而 據以計算其應分配共有比例，此觀之土地登記規則第81條第 1項規定「區分所有建物所屬共有部分，除法規另有規定外 ，依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分 別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。 」及民法第799條第4項規定「區分所有人就區分所有建築物 共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分 總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。」即明，自 不因本件未約定地下層公共設施分配面積而影響系爭合建契 約之成立或房屋分配事宜，上訴人自不得以兩造未就地下層 公共設施分配合意約定一定面積或共有比例，即謂一般合建 契約不可能只就地上層建物合意分配面積，復指上開約定分 配地上層面積173.31坪，並包含地下層公共設施面積云云， 要不足採。
2.又兩造於100年11月30日簽立變更範圍補充協議書，第3條記 載：「因基地範圍變更致建築規劃調整，規模變更為地上29 層，地下六層，甲方可分得住宅、店面權狀面積，車位數量 確認如下：『建物權狀面積』合計173.31坪……」（見原審 卷第81頁），上訴人因而主張變更範圍補充協議書其上已載 明被上訴人所分得之『建物權狀面積』合計173.31坪，兩造
已合意變更所分配173.31坪係指建物權狀面積，權狀面積當 然包含地下層公共設施面積云云，惟查依變更範圍補充協議 書第1條所載，係因原基地範圍自系爭合建契約之19筆土地 面積約632.83坪（見原審卷第13頁），縮小變更為14筆土地 面積約526.35坪（見原審卷第81頁），變更範圍補充協議書 第2條雖記載「倘前述範圍地主未能於民國101年1月31日前 全數簽署變更範圍協議書，則已簽署本補充協議書範圍作為 最終確認變更範圍，甲方依本補充協議書分得之住宅，店面 權狀面積及車位數量，不因基地範圍縮減而有變動，若未來 基地範圍超過本補充協議書第一條所載明之範圍時，則本補 充協議書自動失效，雙方之權利義務回歸民國99年9月29日 所簽訂之合建契約書及第一次補充協議書之約定。」，參酌 上揭第一次補充協議書及附件A附註2所揭諸約定被上訴人房 屋分配面積不因嗣後地面層樓板總面積減少而受影響，兩造 於100年11月30日所以簽立變更範圍補充協議書，顯在保證 雖因合建基地面積縮減，仍不影響被上訴人依第一次補充協 議書及附件A所約定之分配房屋面積173.31坪，此觀之變更 範圍補充協議書第5條亦約定「合建契約書及第一次補充協 議書之內容於本協議書中未載明之部分，其契約條款對甲、 乙雙…方仍為有效。」，第3條後段約定：「…以上房屋與 車位之分配原則，除依補充協議書與『第一次補充協議書』 之約定外，車位價值找補之計算基準為…」（見原審卷第81 頁背面），並未變更第一次補充協議書約定之效力，100年 11月30日簽立變更範圍補充協議書既係因基地範圍面積縮減 而簽立保證被上訴人仍可分配房屋面積173.31坪，遍觀全文 並無變更第一次補充協議書及附件A所記載分配房屋面積173 .31坪係專指之地上層房屋面積之文句，上訴人徒以其在變 更範圍補充協議書上分配建物或房屋「面積」文字前任意加 添「權狀」二字，即謂兩造已合意變更分配房屋面積173.31 坪係指包含地下層公共設施之權狀面積，而非專指地上層房 屋面積，惟被上訴人嗣後所分配之大公即包含地下層公共設 施應有部分之面積比例計算高達30.88坪，為兩造所不爭， 如變更約定分配房屋面積173.31坪係包含大公之地下層公共 設施面積30.88坪，將使被上訴人地上層及專有部分面積大 幅減少而權益受損，就此嚴重影響被上訴人分配權益事項， 兩造苟有合意變更之意思，衡情自應在變更範圍補充協議書 內具體加以載明，豈有僅在分配建物或房屋「面積」文字前 任意加添「權狀」二字，即謂兩造業已合意變更，自與一般 交易常情不符，上訴人主張兩造已合意變更所分配173.31坪 係指建物權狀面積，權狀面積當然包含地下層公共設施面積
云云，要屬不能證明，尚不足取。
3.被上訴人於100年3月20日簽立選配房屋單元確認書，選配系 爭3戶房屋，雖於末尾以星號註明記載：「房屋坪數以實際 產權登記為準」（見原審卷第31頁），並記載分得住宅坪數 173.31坪，惟此僅係被上訴人選配房屋坐落樓層位置之紀錄 ，揆諸前開說明，上訴人尚不得以任意加添事先印刷打字之 「房屋坪數以實際產權登記為準」，即謂兩造業已合意變更 所分配173.31坪係指建物權狀面積，權狀面積當然包含地下 層公共設施面積，所辯已不足採。而依第一次補充協議書第 1條第2項第2款「選屋原則」約定「本合建案分屋選擇以整 戶為原則，甲方可分得之地上層房屋位置，由甲方優先選定 ，位置為地上二樓至地上十四樓。……」，第3款「房屋找 補原則」約定「甲方選定之房屋價值，以該樓層第一次公開 銷售價格之平均價百分之九十為準；甲方可分得房屋之價值 ，則以9樓第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準。 甲方可選擇找或補，惟找補以乙次為限，…」（見原審卷第 28頁），而本件合建約定分配房屋面積173.31坪既係以地上 層房屋面積為準，不含地下層公共設施部分，已如前述，上 開第一次補充協議書第1條第2項第2款「選屋原則」乃以整 戶為原則，因各戶面積不一，不可能如數完全分配173.31坪 ，如整戶選擇後計算地上層總面積有超出或低於所約定分配 房屋面積173.31坪者，本應依第3款約定計算房屋價值方式 進行找補，足認上開第一次補充協議書第1條第2項第3款有 關房屋價值之計算，乃係供分配選屋後找補之用，自不得以 此載有房屋價值計算方式，或上訴人於選配房屋單元確認書 上載有「本戶權值66,204,420元」，即謂兩造業已合意變更 房屋分配方式改以房屋權值66,204,420元為準，上訴人所辯 尚不足採。
㈡上訴人是否已依所約定房屋分配面積，如數移轉登記交付予 被上訴人？有無分配面積短少情事？上訴人應補償被上訴人 金額為多少？
1.查本件兩造依所附第一次補充協議書附件A房屋分回計算式 ，被上訴人所得分配之地上層房屋面積為室內及小公137.12 坪，陽台17.41坪及雨遮12.47坪合計29.88坪，大公（屋突 、1樓門廳）6.58坪，合計為173.31坪，並不包含地下層公 共設施部分，地下層公共設施面積雖未約定，但依一般不動 產登記法令實務，乃屬地上層專有部分之不可分離部分，應 按各專有部分面積所佔比例而據以計算其應分配共有比例面 積，已如前述，自屬被上訴人依約得當然請求分配房屋面積 之一部，上訴人自不得以合建契約並未明載具體之地下層公
共設施分配面積，即謂被上訴人依約不得請求分配地下層公 共設施面積或指其受領地下層公共設施共有登記係屬不當得 利而有損益相抵情形。而上訴人移轉交付予被上訴人之房屋 ，其中室內及小公僅124.16坪、附屬建物（即陽台及雨遮） 僅17.88坪、公共設施（大公不含車位）共30.88 坪，合計 172.92坪，為上訴人所不爭，其中室內主建物短少12.96坪 （137.12－124.16坪＝12.96），附屬建物（即陽台及雨遮 ）短少12坪（29.88－17.88＝12），二者合計共24.96坪。 另公共設施面積部分，上訴人已自承所移轉登記予被上訴人 之系爭3戶房屋之公共設施面積除以建物總面積（即主建物 、附屬建物〈陽台及雨遮〉、共同使用〈大、小公設〉三者 總和）之公設比分別為28.97%【即69.47坪（建物總面積） ×0.2897（公設比）＝20.13坪（公設面積），小數點2位數 以下四捨五入，下同】、29.22%【即52.53坪（建物總面積 ）×0.2922（公設比）＝15.35坪（公設面積）】、29.16% 【即50.93坪（建物總面積）×0.2916（公設比）＝14.85坪 （公設面積）】（見本院卷第89-90頁之上訴人提出之計算 表），依上訴人主張系爭3戶房屋平均公設比為29.12%（〈 28.97＋29.22＋29.16〉÷3＝29.12），公共設施平均面積 為50.35坪（172.92×0.2912＝50.35），主建物及附屬建物 之平均比為70.88%（100－29.12＝70.88），主建物及附屬 建物之平均面積為122.57坪（172.92－50.35＝122.57）， 公共設施與主建物及附屬建物之平均比例係數為0.41（ 50.35÷122.57＝0.41），則上訴人所短少分配予被上訴人 之主建物及附屬建物之面積為24.96坪（室內主建物短少 12.96坪，附屬建物〈即陽台及雨遮〉短少12坪），依比例 尚應增加分配公共設施面積為10.23坪【24.96×0.41＝ 10.23，亦即〈172.92＋24.96＋10.23，即依約應分配含公 共設施之房屋總面積〉×0.2912〈平均公設比〉＝60.58〈 依約應分配之公共設施面積〉，60.58－50.35〈實際分配公 共設施面積〉＝10.23）】。被上訴人主張按25%計算其原依 137.12坪計算應移轉登記之公共設施面積為34.28坪（137. 12×0.25＝34.28，見原審卷第39頁），但實際僅有30.88坪 ，而請求短差之3.4坪（34.28－30.88＝3.4）之公共設施面 積，並未逾上揭所短少之10.23坪，即屬有據。 2.綜上所述，被上訴人依約得請求上訴人分配之房屋面積為地 上層房屋即室內及小公137.12坪，陽台17.41坪及雨遮12.47 坪計29.88坪，大公（屋突、1樓門廳）6.58坪，合計為173. 31坪外，尚得請求按比例分配地下層之公共設施面積，惟上 訴人實際分配移轉予被上訴人之房屋面積中，室內及小公僅
124.16坪、附屬建物（即陽台及雨遮）僅17.88坪、公共設 施（大公不含車位）共30.88坪，合計172.92坪，其中室內 及小公短少12.96坪（137.12－124.16坪＝12.96），附屬建 物（即陽台及雨遮）短少12坪（29.88－17.88＝12），二者 合計共24.96坪，另公共設施面積部分亦因此短少3.4坪，已 如前述。而依第一次補充協議書第1條第2項第3款「房屋找 補原則」約定「甲方選定之房屋價值，以該樓層第一次公開 銷售價格之平均價百分之九十為準；甲方可分得房屋之價值 ，則以9樓第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準。 甲方可選擇找或補，惟找補以乙次為限，…」（見原審卷第 28頁），則被上訴人選配系爭3戶房屋後，依第一次補充協 議書第1條第2項第2款「選屋原則」約定係採整戶選屋為原 則，因採整戶選屋而各戶面積不一，所產生分配面積之誤差 ，自應依第一次補充協議書第1條第2項第3款「房屋找補原 則」約定予以找補，兩造就此整戶分配面積誤差之找補，既 已約定上揭房屋找補原則之特約條款，乃為兩造簽約時所預 見或知悉之事由，被上訴人自不得於選配系爭3戶房屋後以 上訴人所分配房屋與約定面積有短差，而指上訴人係不完全 給付之債務不履行或有物之瑕疵擔保責任，其依上揭民法規 定請求上訴人應負損害賠償責任，自不足採，而僅得依第一 次補充協議書第1條第2項第3款「房屋找補原則」約定予以 找補而已。查依上揭房屋找補原則條款約定，被上訴人可分 得房屋之價值，以9樓第一次公開銷售價格之平均價百分之 九十為準，而依兩造所不爭之選配房屋單元確認書所載9樓 平均單價為每坪38萬2,000元（見原審卷第31頁），按90%計 ，應按每坪34萬3,800元（382,000×0.9＝343,800）找補其 短差，被上訴人主張逕按每坪38萬2,000元找補，尚不足採 。從而上訴人應找補被上訴人面積短差之金額為⑴主建物面 積短少12.96坪部分，應補償445萬5,648元（343,800元/坪 x12.96坪=4,455,648）；⑵附屬建物（即陽台及雨遮）短少 12坪部分，應補償412萬5,600元（343,800元/坪x12坪=4, 125,600）；⑶公共設施面積短少3.4坪部分，應補償116萬 8,920元（343,800元/坪x 3.4坪=1,168,920），合計975萬 168元（4,455,648＋4,125,600＋1,168,920＝9,750,168） ，被上訴人請求超過部分，尚屬無據。而依我國不動產銷售 實務，一般銷售單價均係按移轉登記面積即包含主建物、附 屬建物及公共設施坪數計價，上訴人本件銷售面積單價確有 包含地下層公共設施面積計價，復為上訴人所不爭（見本院 卷第64頁背面），第一次補充協議書第1條第2項第3款房屋 找補原則條款，既未區別主建物、附屬建物及公共設施分開
找補，且係約定均按9樓第一次公開銷售價格之平均價百分 之九十為準，則本件找補時依約自應將包含主建物、附屬建 物及公共設施坪數一併按同一約定價值為找補。是本件被上 訴人既不得依不完全給付之債務不履行或物之瑕疵擔保責任 請求賠償，而僅得依約請求找補，如前述，自無上訴人所抗 辯附屬建物及公共設施，因與主建物效用價值不同，應按不 同效用價格賠償之情節可言，併予敘明。
㈢上訴人交屋及過戶有無給付遲延？兩造約定之懲罰性違約金 是否過高應予酌減？
1、依系爭合建契約第8條第4 項約定：「交屋：應於完工日起 120日曆天內完成交屋暨相關產權登記。」（見原審卷第16 頁背面），系爭合建房屋之完工日為104年3月31日，交屋日 應為104年7月29日前（即自完工日起算120日曆天，扣除端 午節1日），上訴人係於104年12月22日始交屋，有建物登記 謄本、交屋證明書足憑（見原審卷第56、58頁），並為上訴 人所不爭（見本院卷第47頁）。系爭合建契約第12條第3項 約定甲、乙雙方辦理交屋時之義務：「㈠甲方（即被上訴人 ）交付乙方（即上訴人）依本約甲方應負擔之稅費、各項費 用及由乙方代墊之費用。……」、「㈡乙方義務：……，4. 應退房屋及車位之差額價款。」、「㈢上述款項之交付，雙 方應以現金或即期票據支付。」（見原審卷第17頁背面、第 18頁），可見交屋時兩造應相互結算找補相關金額。而上訴 人應找補被上訴人所選配系爭3戶房屋面積短差之金額為⑴ 主建物面積短少12.96坪部分，應補償445萬5,648元；⑵附 屬建物（即陽台及雨遮）短少12坪部分，應補償412萬5,600 元；⑶公共設施面積短少3.4坪部分，應補償116萬8,920元 ，合計975萬168元，已如前述，惟依上訴人於104年6月10日 發出之交屋通知書所附「地主交屋結算明細表」所示（見原 審卷第33-34頁），上訴人竟列計應收「分坪找補金額」5萬 7,900元，反而要求被上訴人增付5萬7,900元，顯已與約定 事實不符；復要求被上訴人先行返還保證金325萬元，再加 計其餘代墊費用後，請求被上訴人給付342萬2,943元後，始 願辦理交屋（見原審卷第33-34頁）。惟依第一次補充協議 書第2條第3項「保證金返還」所載：「於乙方將合建房屋建 造完成且所有權移轉登記甲方並交付所有權時，由甲方一次 無息退還予乙方。」（見原審卷第28頁背面），已合意變更 系爭合建契約第4條第3項約定，保證金應待所有權移轉登記 予被上訴人，交付所有權狀時始須返還，惟上訴人係嗣後於 104年12月30日始將系爭3戶房屋所有權塗銷信託登記，移轉 登記予被上訴人所有，為兩造所不爭，自非辦理交屋時即須
返還保證金。而兩造於104年4月1日簽立之信託契約增補協 議書第2條係約定「甲、乙雙方同意於本專案辦理交屋時， 甲方應先依合建契約及契約之相關約定，繳清找補價金及一 切相關費用後，由甲、乙雙方共同以書面指示丙方（即中國 建經公司）將建物及土地辦理塗銷信託登記。」，第3條約 定「本增補協議書簽訂後，甲、乙雙方仍應依原簽訂之合建 契約及本契約相關約定辦理交屋及信託財產返還事宜。」（ 見原審卷第82頁），而上開325萬元保證金，乃係上訴人交 付予被上訴人之合建保證金（見系爭合建契約第4條所載， 原審卷第14頁背面），以擔保合建契約履行，於履約完畢後 ，被上訴人應予返還，尚非上訴人因而支出或代墊之費用， 並非上揭信託契約增補協議書第2條所指之找補價金及相關 費用，且依該第3條所載亦未變更第一次補充協議書第2條第 3項「保證金返還」約定條款，上訴人自不得請求被上訴人 於辦理交屋階段時即須返還保證金，上訴人謂保證金即係信 託契約增補協議書第2條所指之相關一切費用，要屬無據， 自不足取。嗣經被上訴人發覺有誤，分別於104年8月14日、 同年11月17日以存證信函通知應係由上訴人補償被上訴人分 配房屋面積短差之金額才是，並催告上訴人儘速依約履行交 屋，上訴人仍於104年8月6日、同年11月26日以存證信函及 律師函催告被上訴人如數繳款始願交屋，有雙方所不爭之存 證信函3件、律師函1件、郵件收件回執可憑（見原審卷第35 -45頁），足認上訴人顯係任意曲解契約，未依約找補被上 訴人分配房屋面積差額975萬168元，反要求支付「分坪找補 金額」5萬7,900元及提前返還保證金325萬元，其以被上訴 人未如數繳款而主張同時履行抗辯，拒絕交屋，自非有理， 而屬違約行為甚明。被上訴人迫於交涉無效，無從交屋，不 得不於104年12月18日先行匯款345萬4,183元予上訴人，但 已以存證信函通知上訴人保留一切求償權利（見原審卷第53 頁），上訴人始遲於104年12月22日完成交屋，顯有交屋遲 延給付之違約情形，距所約定應交屋日104年7月29日共計遲 延146天甚明（即自104年7月30日起算至同年12月22日止， 共146日，2＋31＋30＋31＋30＋22＝146）。 2.查第一次補充協議書第5條約定：「乙方進行合建契約書第8 條...乙方若有違反或逾該條所定之期限者，每逾1日，應依 工程造價萬分之1計算之金額，按日賠償懲罰性違約金予甲 方...」（見原審卷第29條），上訴人上揭遲延交屋146日之 違約行為，被上訴人自得依約請求賠償懲罰性違約金。惟按 約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為 民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高
，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受 損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利 益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年台上 字第1095號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。而債 務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（ 最高法院49年台上第807號判例意旨參照）。本件被上訴人 雖得依約請求懲罰性違約金，惟審酌第一次補充協議書第5 條約定懲罰性違約金，乃係就系爭合建契約第8條所約定之 建造執照變更設計、申報開工、完工取得使用執照、交屋等 各階段履約行為逾越期限所約定之懲罰性違約金，以確保合 建契約債務履行之強制罰，而上訴人既已依約如期完成系爭 合建房屋之建造並已取得使用執照，信託登記在中國建經公 司名下，僅餘塗銷信託登記、交付房屋及權狀部分尚未履行 ，足見上訴人就系爭合建契約已為相當部分履行，如仍依工 程造價萬分之1按日計算違約金，尚屬過苛，爰斟酌上訴人 任意曲解契約之違約情節，被上訴人未能如期交屋實際上所 受損害，惟仍得請求上訴人補償拆遷補貼款，如後述，及上 訴人如能如期履行交屋時，被上訴人可享受之一切利益及現 今社會經濟發展現況、上訴人係具有相當規模及資力之建商 等其他一切客觀情狀，認其約定之違約金額尚屬過高，應酌
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