臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第148號
上 訴 人 黃兆標
黃欐筑
共 同
訴訟代理人 吳慶隆律師
複 代 理人 王子鳴律師
被上訴人 潘盧美惠
訴訟代理人 李立普律師
林致平律師
上列當事人間請求損害賠償事件， 上訴人對於中華民國105年12
月23日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第379號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於106年8月23日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，為民事訴訟 法第446條第1項本文所明定。本件上訴人於原審依民法第34 9條、第353條及第226條規定， 請求被上訴人給付新臺幣（ 下同）1,379萬元本息。嗣於本審追加依民法第179條、第18 4條第1項前段、第231條規定為請求， 經被上訴人同意（見 本審卷第91頁背面），核與上開規定相符，應予准許，先予 敘明。
二、本件上訴人主張：伊等之被繼承人黃金春與訴外人黃盛於 民國37年12月1日共同向被上訴人（法定代理人盧秋鵬） 購 買重劃前坐落新竹縣中壢區觀音鄉新坡字新坡地227番之9地 號（重劃後現為桃園市○○區○○段0000地號）土地（下稱 系爭土地），黃金春、黃盛各取得應有部分1/9、2/9，並 簽立賣渡證書（下稱系爭37年賣渡證書）。其後，黃金春於 38年7月10日向黃盛買受上開應有部分2/9之權利，並簽立 賣渡契約證書（下稱系爭38年賣渡證書，與上開系爭37年賣 渡證書合稱系爭二賣渡證書）。被上訴人及黃盛先後交付 系爭土地與黃金春，黃金春並在其上興建門牌號碼桃園市○ ○區○○里00鄰00號房屋。 嗣黃金春於66年3月24日死亡， 伊等繼承上開買賣契約，曾多次要求被上訴人辦理系爭土地 所有權移轉登記均遭拒，更於102年3月5日將系爭土地以1,3 79萬元出售與訴外人鄭貴子，並辦理所有權移轉登記完畢。 被上訴人自應負權利瑕疵擔保責任及給付不能之損害賠償責 任等情。爰依民法第349條、第353條及第226條等規定， 求
為命被上訴人給付伊等1,379 萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人聲明不服，提起上訴，並追加依民法第179條、第184條第 1項前段及第231條規定為請求。上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人1,379萬元本息。 ㈢願供擔保，請 准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊從未見過上訴人提出之系爭37年賣渡證書 ，亦未聽聞伊父盧秋鵬提及系爭土地之買賣事宜，故否認上 開賣渡證書之真正。又觀諸系爭38年賣渡證書，黃盛出售 系爭土地應有部分1/3與黃金春， 與37年賣渡證書上記載黃 盛係購買系爭土地應有部分2/9不符， 無從證明黃盛已 將買受系爭土地應有部分2/9之權利讓與黃金春， 伊仍否認 38年賣渡證書之真正。縱令系爭二賣渡證書均為真正，上訴 人之系爭土地所有權移轉登記請求權已罹於15年消滅時效， 伊自得拒絕給付，自無須負權利瑕疵擔保及給付不能之損害 賠償債務或應返還不當得利可言。另伊於桃園市觀音區調解 委員會（下稱觀音調解會）調解時，並無拋棄時效利益之行 為等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查訴外人黃金春於66年3月24日死亡， 其繼承人為上訴人二 人。又被上訴人為系爭土地之所有權人，應有部分1/3， 嗣 於102年3月5日將之出售與訴外人鄭貴子， 並辦畢所有權移 轉登記， 依實價登錄資料記載買賣價金為1,379萬元等事實 ，有黃金春之繼承系統表、戶籍謄本、臺灣桃園地方法院民 事庭77年5月21日77年度家繼字第243號通知及附件、系爭土 地登記謄本、不動產交易時價資訊查詢、共有人書狀保持證 可稽（見原審卷第13-27、33-35、52-58、65-71頁），並為 兩造明示不爭執（見本審卷第133頁），應堪信為真。五、上訴人主張：伊等之被繼承人黃金春與訴外人黃盛向被上 訴人購買系爭土地應有部分1/9、2/9，嗣黃金春再向黃盛 購買應有部分2/9， 惟被上訴人始終未辦理所有權移轉登記 與黃金春， 被上訴人其後於102年3月5日將系爭土地所有權 應有部分1/3，辦畢所有權移轉登記與鄭貴子， 應負買賣權 利瑕疵擔保責任、給付不能、侵權行為、給付遲延之損害賠 償責或返還不當得利等節，為被上訴人否認，並以：伊否認 系爭二賣渡證書之真正，縱認為真正，上訴人之移轉所有權 登記請求權，早已罹消滅時效，伊得拒絕給付而無給付義務 ，是伊將系爭土地處分與他人，自不負任何損害賠償責任， 亦無不當得利可言，另伊並未於拋棄消滅時效之利益等語置 辯。經查：
㈠系爭二賣渡證書是否真正？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；法院 得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第27 7條、第282條定有明文。又私文書經他造否認者，固應由舉 證人證其真正。但該文書如因年代咸亙久遠，人物全非，遠 年舊物，難予查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之 情形者，當事人自得依同法第277條但書規定， 主張以「證 明度減低」之方式，減輕其舉證責任；法院亦非不得依經驗 法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。又應證之事實雖無 直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事 實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可 直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某 事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與 應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關 係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。
⒉上訴人主張伊之被繼承人黃金春對於被上訴人有移轉系爭土 地所有權登記之請求權，係以系爭二賣渡證書、新竹縣政府 印發買賣契本契、收據、土地權利變更登記聲請書為據（見 原審卷第6-12頁），被上訴人否認上開文書之真正。查上開 文書之原本，業據上訴人提出經核與卷附影本相符（見原審 卷第47頁，本審卷第222頁背面）。 其中新竹縣政府印發買 賣契本契（見原審卷第8頁） 上蓋有關防及首長之簽名章、 印章，核其性質為新竹縣政府製作之公文書，依民事訴訟法 第355條第1項規定，應推定為真止。又其他私文書，被上訴 人雖不能提出直接證據證明其上之印文、簽名為真正，惟觀 諸系爭二賣渡證書均已繳納印花稅（見原審第6、10頁） ， 其上所載之地號、買受之應有部分及面積，與上開新竹縣政 府印發買賣契本契相符，且被上訴人之系爭土地共有人書狀 保持證（見原審卷第55頁），現由上訴人持有，上開土地權 利變更登記聲請書上記載被上訴人原所有權利書狀字號：21 82號（見原審卷第12頁），亦與共有人書狀保持證、共有人 名簿及土地登記簿謄本內容一致（見原審卷第55、65、67頁 ）。再者，黃金春受領系爭土地後，即在其上興建紅磚牆、 瓦頂之房屋，有上訴人提出之照片4幀可參（見本審卷第145 -147頁），該屬為早年之建築型式，明顯可見已興建多年。 而被上訴人自承至欲處分系爭土地前始知有上開建物存在（ 見本審卷第116頁），顯見被上訴人在此之前， 不知其名下 有系爭土地存在，未占用使用系爭土地數十年。復參以上開 文書之紙面發黃，已見斑駁，行文為臺灣光復初期之用語，
無標點符號，其上記載貨幣為38年以前通行之臺幣（即舊臺 幣），而非今日通用之新臺幣等一切情狀，上訴人應無臨訟 編造上開私文書之可能，因認該等文書應屬真正。至於系爭 38年賣渡證書上記載黃盛出售系爭土地之應有部分1/3與 其向被上訴人買受之2/9固有不符，然此應係誤載， 蓋黃金 春與黃盛共同向被上訴人購買系爭土地應有部分1/3， 為 上訴人一向陳述者，故其二人之真意，當係由黃金春單獨取 得二人共同向被上訴人所買受之應有部分1/3而言， 尚不得 以上開誤載，而認系爭38年賣渡證書並非真正。 ㈡被上訴人之移轉系爭土地所有權登記請求權是否罹於消滅時 效？
⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短 者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行 為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128 條著有明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償 ， 為同法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可 行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字 第1760號判例參照）。
⒉依系爭37年賣渡證書記載， 買賣契約成立於同年12月1日， 未約定履行期限，是黃金春依系爭37年賣渡證書及其後受讓 黃盛關於該買賣契約之移轉所有權登記請求權，應自系爭 37年賣渡證書訂立之翌日即37年12月2日起算，至52年12月1 日屆滿，上訴人為黃金春之繼承人，於繼承開始時繼受其財 產上之一切權利義務，是被上訴人所為消滅時效抗辯，拒絕 給付，應屬正當。上訴人雖主張：被上訴人遠嫁國外，致未 能辦理登記，伊曾於81年10月28日向戶政事務所查詢被上訴 人之住所，而無結果云云，並提出臺北縣警察局淡水戶政事 務所簡便行文表及申請書為據 （見本審卷第127-129頁）。 惟被上訴人於國內設有戶籍，有其個人戶籍料查詢可憑（見 原審卷第37頁）。至上訴人所提簡便行文表係記載：按址查 無被申請人（盧美惠）戶籍云云。可知係上訴人查詢之地址 ，被上訴人未設籍於該處，並非被上訴人於國內未設籍。被 上訴人又否認其居住國外，上訴人並未提出任何證據證明之 ，已難憑採，且經本審查詢被上訴人入出境資料顯示，其自 78年1月起雖每年出國數次，但每次停留外國期間短則3日， 最多不逾20日，有其出入境連結資訊作業可查（見本審卷第 97-109頁），可見其大多數期間居住於國內，上訴人非不能 尋其住所，請求辦理系爭土地所有權之移轉登記，是上訴人 上開主張，並不足採。
㈢被上訴人有無拋棄消滅時效之利益？
上訴人主張：被上訴人於消滅時效完後拋棄時效利益乙節， 係以被上訴人委由證人張茂炎聲請觀音調解會調解，並於調 解時與上訴人黃兆標達成將系爭土地出售， 價金在每坪3萬 元以上，稅金及賣得價金均分，價金在每坪3萬元以下， 須 雙方同意之共識為其論據，並提出觀音調解會調解通知書、 張茂炎前往黃兆標家中協商之照片1幀、 張茂炎草擬之協議 書2份為證（見原審卷第72頁，本審卷第124-126頁），及援 引證人黃兆華、黃兆棠、黃兆昌之證詞為據。查： ⒈被上訴人自承曾委任張茂炎聲請觀音調解會調解，聲請調解 之內容，雖因該調解案已逾保存期限，而未能調取，有桃園 市觀區公所106年3月31日桃市觀民字第1060007014號函可憑 （見本審卷第111頁）， 惟自調解通知書上記載之相對人為 ：黃廉富、黃學良、黃兆標、黃徐細妹、黃榮進（見原審卷 第72頁），查黃廉富、黃徐細妹及黃榮進為系爭土地登記之 共有人，有系爭土地登記簿謄本可按（見原審卷第33頁）。 另黃學良及黃兆標究係本於系爭土地之買受人或地上建物所 有人之身分參與調解，兩造各自陳述，惟以相對人包含系爭 土地之其他共有人乙節，已明被上訴人聲請調解之目的，顯 非在於處理與上訴人間移轉系爭土地所有權移轉登記問題。 再由張茂炎前後共代理被上訴人聲請二次調解，調解均未成 立，據證人即黃徐細妹之子黃兆昌證稱：調解不成立係因黃 徐細妹不賣土地，因為被上訴人想買其田地拓寬道路增加價 值；黃徐細妹之土地有登記，且其上有房屋，住得好好的， 為何要賣；張茂炎於調解時有稱大家土地一起賣，房子拆掉 ，價格比較好等語（見本審卷第151頁背面、152頁正面）， 證人張茂炎亦證稱：因系爭土地上有建物，要賣土地，須與 建物所有人協商，才有人敢買；土地分割一案，因黃徐細妹 不同意，所以不了了之；被上訴人欲與黃徐細妹合併出售， 價格才賣得掉，但黃徐細妹不同意，所以整個案子就破局了 等語（見本審卷第153頁正面、154頁正面、156頁正面）， 並有其提出土地分割約定書可考（見本審卷第161-164頁 ） 。益見被上訴人聲請調解之目的，非在處理與被上訴人間土 地所有權移轉登記或其等間買賣契約履約之問題，而係在整 合系爭土地之共有人以出售系爭土地全部或將土地按應有部 分予以分割後以資出售。
⒉再觀諸上訴人提出之協議書二份（見本審卷第125、126頁） ，其內文甲方、乙方均空白，尚未填寫姓名，立協議書人亦 無何人簽署，年月日欄亦空白，顯係協商草案。該協議書草 擬者為張茂炎， 業據其證述在卷（見本院卷第154頁正面） 。依該協議書記載：「茲立土地協議名譽（按應為『義』之
誤）人□（代表空白，下同）以下簡稱甲方，房屋擁有人□ 以下簡稱乙方，甲、乙雙方關於座（按應為『坐』之誤，下 同）落觀音鄉新坡段一四九六號土地（按即系爭土地），房 屋事宜雙方協議如左：一、甲方座落觀音鄉新坡段四九六號 土地二七三六平方公尺持分1/3計九一二平方公尺， 但乙方 擁有該土地上面之地上物一大棟（係民國□年地主贈送）並 附贈送書。二、甲乙雙方同意將以新台幣參萬元低價出售該 土地，扣除繳納增值稅及介紹費後，甲、乙雙方均分。三、 甲方於出售土地前必須把該土地之地價稅及工程受益費繳清 。四、乙方在收到訂金後自行把房屋拆除完畢，如乙方不拆 除該地上物視同放棄，由買方拆除，並從買賣款項中扣除。 …六、買主如出價低於底價，須經雙方協調同意後少能銷售 ，單方不可善（應為『擅』之誤）自做主。七、甲、乙雙方 有一方願意以低於底價出售該土地時，另一方可以不同意， 但不同意的另一方必須以相同之價格買回願意出售之部份（ 應為『分』之誤）土地。八、本土地出售時所有之規貴、代 書費、印花稅、測量費，甲、乙雙方均分…」等內容（見本 審卷第125、126頁）可知，甲方係被上訴人，乙方則係上訴 人，協議書第1點記載，甲方以土地登記所有權人身分， 乙 方以地上建物所有權人身分，第2至4點及第6至8點所載，出 售前之稅、費由甲方負擔，買賣價金以3萬元為底價， 賣得 價金均分，如低於3萬元，須經另一方同意，如不同意， 得 以該價金買受系爭土地，出賣之稅費則由雙方平均負擔之約 定。可見被上訴人願負擔出售前之地價稅及工程受益費，以 系爭土地上有上訴人之建物為由，願妥協將土地之買賣價金 均分，上訴人則承諾拆除地上建物，上開協議內容未見被上 訴人承認時效完成及拋棄時效利益之意。至於第二份協議書 上手寫記載：「盧美惠於民國三十七年十二月一日，將持分 九分之一賣給黃盛，九分之二賣結黃金春，並經新竹縣政 府發買賣契本契，未辦理所有權過戶，嗣後黃盛將九十二 一再賣於黃金春，甲方承認本件之原買賣效力仍存在」等字 句（見本審卷第126頁）， 已經證人張茂炎否認為其所寫（ 見本審卷第156頁），被上訴人亦否認為其所書寫， 該文句 關於黃盛、黃金春買受之應有部分記載亦有錯誤，復無任 何人簽署，無從執以認定被上訴人承認上訴人對系爭土地之 買受移轉所有權存在。
⒊又觀諸證人張茂炎提出之土地分割約定書，上訴人係在「地 上物持有人」處簽名及蓋指印 （見本審卷第162頁背面）， 為上訴人所不爭執。自該約定書內文記載：「立土地分割約 定書潘盧美惠（以下稱甲方）、盧秋鵬（以下稱乙方）、黃
榮進（以下稱丙方）、黃廉富（以下稱丁方）、黃徐細妹（ 以下稱戊方），茲就甲、乙、丙、丁、戊等五人共有坐落桃 園縣○○鄉○○段0000地號（地目建）合計2736平方公尺， …五人願分割為五筆土地（分割面積及分割線如後附圖一） 五人並約定如下，應共同遵守履行。一、五人同意分割如附 圖㈠之五筆土地。二、本土地已有地上建物，經協調後以本 次新圖為準，如土地上有他人建物時，以土地為準，他人建 物盡量在過戶好時三個月內拆除，並不互相補貼拆除費用。 三、…編號⑤為潘盧美惠（即被上訴人）所原持分減少88.9 4坪（地上物持有人為黃兆標）其它 （應為『他』之誤）照 原持分不變，土地有增加者，每坪以新台幣參萬元互相補貼 （含增值稅）。…六、本土地持分人潘盧美惠地上建物持有 人黃兆標…亦同意依上述分割方式分割該土地…」（見本審 卷第162頁），益徵被上訴人以系爭土地之共有人自居， 行 使土地共有人之權利，而黃兆標為地上物之所有人身分同意 分割方案，雙方就此並無爭議而簽署該分割約定書。上訴人 雖主張：黃兆標係因被上訴人承諾系爭土地將來出售之價金 均分，而於其上簽名、蓋指印云云，縱令屬實，被上訴人亦 係因上訴人為地上建物所有人，而願與其均分價金，未見提 及上訴人以系爭二賣渡證書買受人之身分。故由上開土地分 割約定書之內容，益證被上訴人於觀音調解會調解時並未拋 棄時效利益。
⒋上訴人雖主張：被上訴人聲請調解或與伊等協商，即係拋棄 時效利益云云，並提出張茂炎於105年12月6日至上訴人住處 協商之照片1幀及本院另案97年度重上字第220號判決為憑（ 見本審卷第124、176-179頁）。惟被上訴人聲請調解之目的 ，在於直接出售或分割後出售系爭土地，非在於與上訴人協 商土地所有權移轉登記之情事，業如前述，故難認被上訴人 聲請調解，即有拋棄消滅時效利益之意思。又被上訴人委託 聲請調解之張茂炎雖於105年12月6日至上訴人住處，僅能證 明張茂炎曾至上訴人住處之事實，無法由照片得知當日二人 談話內容，自不足以此證明張茂炎代理被上訴人於當日向上 訴人拋棄消滅時效利益，況據張茂炎證稱：當日係兩造律師 稱去協調看看，這是法官交代的，兩造可以談一談，看能不 能成立和解；伊於當日並未向上訴人拋棄時效利益；被上訴 人之子要伊過去談談看能不能和解，伊沒講3萬元以下及3萬 元以上如何處理，伊係講地上物還在，並未出售，買受人楊 榮星與黃兆標姊夫很熟，如再出售黃兆標可以去要求等語（ 見本審卷第156頁背面至157頁正面），此種訴訟中兩造於法 庭外之協商，目的在各自讓步以終止訟爭，解決問題，而非
在承認對造之權利，如認協商即係承認債務或拋棄時效利益 ，則何人願為協商，如何達到息訟止爭之目的，故不能以被 上訴人於訴訟中曾委任張茂炎前往黃兆標住處協商，遽認被 上訴人已拋棄時效之利益。至上訴人所舉本院97年度重上字 第220號判決認定之事實，係該案之票據債務人自認於82年3 月1日簽發面額750萬元之本票與債權人， 經債權人於86年7 月16日取得准予強制執行之裁定後，聲請強制執行，執行法 院對債務人任職之機構核發扣押、收取命令，並就薪資債權 發移轉命令，債務人並無異議， 足見其承認債權人之750萬 元債權，且債務人如無和解及承認債權之意，何須透過律師 與債權人協商，要求債權人撤回執行，債權人又豈有輕易撤 回執行之理等為由，認定債務人明知時效完成仍承認債權人 之請求權存在， 而有拋棄時效利益之情事（見本審卷第178 頁背至第179頁正面）。 顯與本件被上訴人聲請調解之目的 ，在於直接出售或分割後出售系爭土地不同，該案事實與本 件迥異，自無從比附援引至本案，進而謂認被上訴人聲請調 解或協商，即係拋棄時效利益。
⒌至上訴人另舉證人黃兆華、黃兆棠、黃兆昌之證詞，主張被 上訴人願以系爭土地賣得之價金與伊均分或經同意始得出售 ，足證被上訴人承認伊對於系爭土地有移轉登記請求權，已 拋棄時效利益云云。查證人即黃兆標之堂兄弟黃兆華證稱： 伊陪同伊父黃學良參與調解，該次調解係為處理系爭土地， 是要買還是要賣，最後共識是每坪3萬元以上， 價金依比例 分，地上物補償另談，未簽調解書係因分割與地上物之細節 未談，分割是與另外持分之地主談，與伊等無關；買賣標的 是指伊與上訴人房屋坐落之土地，張茂炎稱賣了大家分，伊 等有優先權，伊等向張茂炎稱沒有能力買，賣之前應通知， 經伊等同等意等語（見原審卷第89-90頁）。 證人即黃兆標 之堂兄弟黃兆棠亦證稱：伊有參加調解，談伊之土地沒辦過 戶，協調售價每坪3萬元以上，伊與被上訴人均分， 地上物 再協商，未簽調解書係因未達成協議；上訴人有系爭土地權 利1/3， 其祖父與伊之祖父都是向別人買的等語（見原審卷 第91頁）。證人即系爭土地共有人黃徐細妹之子黃兆昌證稱 ：伊陪同伊母參加調解，調解主要是黃兆標與被上訴人之土 地問題，因進出不方便，找伊母談道路使用問題；被上訴人 要黃兆標再買一次，但黃兆標不接受，張茂炎稱把土地賣掉 ，每坪3萬元以上，價金及稅金均分，3萬元以下要雙方同意 ，黃兆標有同意，未簽調解書係因張茂炎要求伊母之土地一 起賣，伊母拒絕；張茂炎有承認黃兆標所持之買賣契約，但 一方爭執有買賣契約，一方爭執沒有過戶；張茂炎有提到土
地一起賣，拆掉房屋，價格比較好；最主要是談土地之問題 ，土地談好了，拆房屋就簡單了，房屋部分，伊沒有聽到張 茂炎談什麼；當天參與者是土地共有人或房屋所有人等語（ 見本審卷第151頁背面至第152頁背面）。另受被上訴人委託 申請調解之證人張茂炎證稱：伊受被上訴人委託聲請調解， 係為出售系爭土地，因地上有建物，與建物人協商；伊聲請 二件調解，第一件是處理地上建物問題，因黃徐細妹不同意 ，才申請第二件調解分割系爭土地；黃兆標是地上建物部分 ，其有同意土地分割約定書之方案，但黃徐細妹不同意，就 不了了之；第一件調解案黃兆標同意補貼150萬元， 但因系 爭土地一起處理，比較大塊，比較好賣，所以未與黃兆標簽 署調解書；在調解會黃兆標有提出買賣契約書，伊向黃兆標 稱伊以前也吃過一次虧，土地買賣超過15年未過戶，就要再 買一次，被上訴人要伊處理土地，如黃兆標願買受，伊即處 理完畢；伊有提議大家一起賣，每坪超過3萬元， 所得價金 及稅金均分，如低於3萬元，價格須雙方同意， 在協調會沒 有談，是伊與黃兆標私下談的，黃兆標有同意，但黃兆昌不 同意，整個案就破局了；伊未向黃兆標拋棄消滅時效利益， 依土地分割約定書黃兆並未分得土地，為地上物補償，其有 在分割約定書上親自蓋手印等語 （見本審卷第153-157頁） 。可知被上訴人與黃兆標於觀音調解會有達成將系爭土地出 售，售價在每坪3萬元以上，所得價金均分， 並平均負擔稅 金，如售價低於每坪3萬元，則須經雙方同意之共識。 惟由 被上訴人尚要求一半之價金以觀，此項共識，並非基於被上 訴人承認上訴人就系爭土地應有部分之移轉登記請求權存在 ，否則其豈有立場要求一半之價金。再由證人黃兆華、黃兆 昌及張茂炎之證詞可知調解未成立之原因，係因黃徐細妹不 同意出售方案與分割方案，益見被上訴人聲請調解，係在直 接出售系爭土地，或分割後出售系爭土地，並非在於解決被 上訴人與上訴人或其他地上物所有人，關於37年間買賣契約 未移轉系爭土地所有權之事宜。復由證人黃兆華、張茂炎之 證詞，可知被上訴人要求上訴人再買受系爭土地應有部分， 另依證人黃兆昌之證詞，可知被上訴人與上訴人就系爭土地 未辦理過戶之事有所爭執，均足徵被上訴人並未拋棄時效之 利益。是上訴人以證人黃兆華、黃兆棠及黃兆昌之證詞，主 張被上訴人已拋棄消滅時效之利益云云，並不足採。至於上 開4位證人證詞不同之處，孰是孰非，無關上開認定， 爰不 予一一論述，併予敘明。
㈣上訴人請求被上訴人負損害賠償責任或返還不當得利，是否 有理由？
⒈按關於消滅時效之結果，雖非使權利本身喪失，但時效完成 後，債務人得拒絕給付，旨在確保交易之安全，免礙社會經 濟之發展，以維持長久既存之法律秩序。從而，債務人因時 效完成而得拒絕給付，雖因此而受利益，此乃因法律規定時 效制度之結果所致，不能謂無法律上之原因受利益。故時效 完成後，債務人因拒絕給付而取得之利益，不因其原定給付 ，嗣有可歸責或不可歸責事由致給付不能時而受影響。易言 之，因給付不能所衍生之代償請求權或不履行之損害賠償係 以債務人給付不能為成立要件，而所謂給付不能乃以債權人 得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履行之義務為前 提，故若債務人對債權人得拒絕並已拒絕給付，即不發生給 付不能之問題，債權人自無對債務人主張代償請求或不履行 之損害賠償請求之餘地。又於給付遲延之情形亦同，債務人 為消滅時效抗辯後，自斯時起已無給付義務，自無給付遲延 之問題。另出賣人如應負權利瑕疵擔保責任，亦以對於買賣 的物仍有給付義務為前提，如已無給付義務，亦無權利瑕疵 擔保可言。
⒉本件被上訴人於98年間在觀音調解會調解時，已由其受託人 即證人張茂炎向上訴人表示其所持買賣契約（按即系爭二賣 渡證書）已逾15年，要求上訴人再買一次，業如前述，堪認 被上訴人斯時已為消滅時效之抗辯，拒絕給付，而無給付義 務， 是其後被上訴人於102年3月5日將系爭土地出售與鄭貴 子，並辦理所有權移轉登記完畢，按諸前開說明，對上訴人 自無須負權利瑕疵擔保、給付不能及給付遲延之責任，且因 其對上訴人已無給付義務，其出售系爭土地之行為，難謂為 不法，並非侵權行為可言。再者，被上訴人出售系爭土地獲 取利益，係本於其與鄭貴子間之買賣契約，並非無法律上之 原因而受有利益，亦無不當得利之情事。從而，上訴人依權 利瑕疵擔保、給付不能、給付遲延及侵權行為規定請求被上 訴人負損害賠償責任，及依不當得利之規定，請求被上訴人 返還不當得利，均屬無據。
⒊上訴人雖主張： 被上訴人至102年3月5日始將系爭土地移轉 登記與鄭貴子，斯時方發生給付不能之情事，伊自斯時起始 得向被上訴人請求給付不能之損害賠償，請求權消滅時效應 自該時起算云云。惟被上訴人於98年間在觀音調解會已為消 滅時效之抗辯，業如前述，其自斯時起已無移轉系爭土地所 有權與上訴人之義務， 其後於102年3月5日將系爭土地移轉 登記與鄭貴子，並不構成給付不能之責任，亦如前述，是上 訴人對於被上訴人並無給付不能損害賠償請求權存在，而非 有該請求權而時效應自上開時間起算甚明，上訴人此項主張
，並不足採。
⒋上訴人又主張：民法第184條第1項前段之權利包括債權，被 上訴人將系爭土地出售與鄭貴子，係不法侵害其債權；又被 上訴人於37年間即移轉系爭土地所有權，至今系爭土地之增 漲價值之利益應歸伊等所有，是被上訴人出售系爭土地所得 之增漲利益，自屬不當得利，依民法第197條第2項規定，縱 於侵權行為損害賠償請求權消滅時效完成後，伊仍得依不當 得利之規定為請求云云。惟民法第184條第1項規定之權利是 否包括債權，學說及實務固有不同見解，然被上訴人為時效 抗辯依法得拒絕給付，對於上訴人已無給付義務，其後所為 之行為，對於上訴人並無不法可言，不構成侵權行為，亦無 適用民法第197條第2項規定之餘地，且被上訴人出售系爭土 地獲得利益之原因，係基於其與鄭貴子間之買賣契約，並非 無法律上之原因，不構成不當得利，亦如前述，上訴人本項 主張，亦無足取。
⒌上訴人另主張：被上訴人於時效完成前之給付遲延損害，伊 仍得請求賠償， 又其於102年3月5日將系爭土地移轉登記與 鄭貴子，自斯時起發生給付遲延之實際損害，消滅時效應自 斯時起算云云。查被上訴人依系爭37年賣渡證書所負之移轉 所有權登記債務，並無定期限，業如前述， 依民法第229條 第2項規定， 須上訴人應定期催告被上訴人給付而未為給付 ，被上訴人自受催告時起，始負遲延責任。惟上訴人並未提 出任何證據證明其曾催告被上訴人履行移轉系爭土地所有權 登記之債務，其請求被上訴人負給付遲延之責任，已屬無據 。縱認上訴人在被上訴人為消滅時效抗辯前已定期催告被上 訴人履行，但該期間上訴人因被上訴人給付遲延所受之損害 為何，上訴人亦未提出任何證據以明，難認其有何損害，況 上訴人主張之給付遲延損害， 係指被上訴人於102年3月5日 將系爭土地所有權移轉與鄭貴子，自難以此認被上訴人在為 消滅時效抗辯前，應負給付遲延之損害賠償責任。又被上訴 人為消滅時效抗辯後，對上訴人已無給付義務，即無給付遲 延可言，其請求被上訴人負給付遲延之損害賠償責任，洵非 有據。上訴人是項主張，並不足取。
六、綜上所述， 上訴人依民法第349條、第353條及第226條規定 ， 請求被上訴人應給付1,379萬元及自起訴狀繕本送達之翌 日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本審追加 依民法第179條、第184條第1項前段、第231條規定為請求， 亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。