臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳証評
選任辯護人 林志嵩律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（104年度偵字第6875號、104年度偵字第6876號、104年度毒
偵字第1091號），本院判決如下：
主 文
吳証評犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。又犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因貳拾貳包（驗餘淨重拾捌點貳壹公克、純質淨重捌點貳壹公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重拾參點伍捌壹捌公克、純質淨重拾參點陸柒參參公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重參拾陸點玖陸伍捌公克、純質淨重參拾柒點壹零參玖公克）、第二級毒品大麻捌包（驗餘淨重參點零壹公克）均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組、改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）均沒收。 犯罪事實
一、吳証評前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度 毒聲字第76號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，經同一法院以101年度毒聲字第308號裁 定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒 治期間付保護管束，於102年1月11日停止戒治出所，於102 年4月16日保護管束期滿，並由臺灣新北地方法院檢察署檢 察官102年度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定。猶不知悔 改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所 列管之第一級、第二級毒品，均不得非法施用及持有達一定 純質淨重以上，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公 克以上之犯意，自真實姓名年籍不詳之成年男子購得第一級 毒品海洛因及第二級毒品大麻、純質淨重20公克以上之甲基 安非他命後而持有之，並於104年7月10日上午，在其位於新 北市○○區○○○路0段00巷00弄0號5樓之4住處，以將海洛 因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燃火燒烤吸食煙 霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。二、吳証評知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關內政部許可，
不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意， 於民國104年7月10日為警查獲前3個月內某日，在不詳地點 ，向不詳姓名年籍僅知綽號「火龍」或「白猴」之成年男子 ，取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手 槍1枝（係換裝土造金屬槍管而成，含彈匣1個，槍枝管制編 號：0000000000號）及具殺傷力子彈5顆，並將之置於所使 用車牌號碼000-0000號自小客車內，而未經許可而持有之。三、嗣經警於104年7月10日下午4時許，因另案通緝在新北市○ ○區○○○路0段00巷00弄0號5樓大門前為警查獲，並在其 身上起出所持有上開住處之鑰匙，經其同意進入屋內搜索， 並在該屋內扣得海洛因4包、甲基安非他命2包（驗餘淨重 13.5818公克、純質淨重13.6733公克）及吸食器1組；再經 吳証評同意帶警前往該大樓地下3樓停車場其使用之AJW-267 0號自小客車內，扣到海洛因18包（連同在屋內扣到4包合計 22包，驗餘淨重18.21公克、純質淨重8.21公克）、甲基安 非他命9包（驗餘淨重36.9658公克、純質淨重37.1039公克 ）、大麻8包（驗餘淨重3.01公克）、具有殺傷力之改造手 槍1枝、子彈5顆。吳証評於警員未有確切之根據合理可疑其 在自小客車內持有本案槍、彈及第二級毒品純質淨重20公克 以上之前，即向承辦警員供稱本案犯行，而對未發覺之本案 犯行自首並接受裁判。
四、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案同意搜索是否合法：
㈠按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事 訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第13 1條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之情形，稱 為無令狀搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人 之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係 違法搜索。又同法第131條之1規定同意搜索，明定須經受搜 索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自 主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿 身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。
法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其 自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員 曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜 索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點 及方式，是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱 、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方 法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院102年 度台上字第1100號判決意旨參照）。
㈡被告及辯護人雖辯稱：被告並不同意警員搜索新北市○○區 ○○○路0段00巷00弄0號5樓之4，及同址地下三樓停車場停 放之車牌號碼000-0000號自小客車內，且警員當時又未申請 法院核發搜索票，顯屬違法搜索，則違法搜索所取得之扣案 毒品、吸食器及槍彈，以及衍生之新北市政府警察局樹林分 局樹林偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片 均無證據證能力云云。
㈢查被告因毒品危害防制條例案件經臺灣新北地方法院檢察署 新北檢榮偵行緝字第3112號、榮執任緝字第3703號通緝書通 緝，於104年7月10日下午4時許，經新北市政府警察局樹林 分局偵查隊員在新北市○○區○○○路0段00巷00弄0號5樓 之4大門前查獲，並在確認被告居住該處且在被告身上附帶 搜索查到隨身攜帶的住處鑰匙，經被告同意進入該住處搜索 ，並在屋內被告房間內扣到海洛因4包、甲基安非他命2包（ 驗餘淨重13.5818公克、純質淨重13.6733公克）及吸食器1 組；又在屋內房間發現上揭自小客車鑰匙，經被告同意對該 自小客車搜索，再由被告帶承辦警員至該址地下三樓地下室 ，而在該自小客車內扣到海洛因18包（連同在屋內扣到4包 合計22包，驗餘淨重18.21公克、純質淨重8.21公克）、甲 基安非他命9包（驗餘淨重36.9658公克、純質淨重37.1039 公克）、大麻8包（驗餘淨重3.01公克）、具有殺傷力之改 造手槍1枝及具殺傷力子彈5顆、不具殺傷力子彈6顆，業據 本案承辦警員侯信宇、黃柏琮於本院審理時證述在卷（本院 卷74至80頁）。並有被告簽立之自願受搜索同意書在卷可稽 （臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第19817號卷《下稱 偵卷》第9頁）。
㈣本案承辦警員侯信宇、黃柏琮雖未事前向法院申請取得搜索 票，惟在上開住處前查獲通緝之被告，並在被告身體附帶搜 索取得該住處鑰匙，再經受搜索人即被告自願性同意進而搜 索上開住處及該住處地下三樓停車場上揭自小客車，依客觀 情狀判斷，在被告身體既起出住處鑰匙，且又同意警員入屋 搜索，被告對該住處顯有管領權限，警員既依被告同意搜索
，該搜索並不違法，則因而在該住處及自小客車內扣到的證 物，自具有證據能力。而被告於其女友張淑惠於105年2月26 日死亡（下述）後，才於本院抗辯提出該住處及該自小客車 分別係張淑惠所住、所使用云云，然此已屬無從查證之幽靈 抗辯，並非可採。本案搜索既非違法，自無庸依93年度台上 字第664號判決意旨由法院於個案審理中，就個人基本人權 之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予 以客觀之判斷之必要，併予敘明。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以 外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖 均屬傳聞證據，惟公訴人及被告、辯護人於本院準備程序、 審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供 述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有 證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認上開犯罪事實一、二之犯行，辯稱犯罪事 實三所載扣案之槍枝、子彈、毒品均係伊女友張淑惠（已歿 ）所有，上開車牌號碼000-0000號自小客車係張淑惠使用， 伊很少使用云云。惟查：
㈠在新北市○○區○○○路0段00巷00弄0號5樓之4屋內扣到之 微黃色透明結晶2包，均為第二級毒品甲基安他命（驗餘淨 重13.5818公克、純質淨重13.6733公克）；扣到之海洛因4 包連同在自小客車內扣到的18包合計22包，均為第一級毒品 海洛因（驗餘淨重18.21公克、純質淨重8.21公克）；在自 小客車扣到的菸草檢品8包，均為第二級毒品大麻（驗餘淨 重3.01公克）；在自小客車扣到的白色透明結晶9包，均為 第二級毒品甲基安他命（驗餘淨重36.9658公克、純質淨重 37.1039公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年9月14日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書（ 偵卷第109、110頁）及法務部調查局藥物實驗室104年8月17 日調科壹字第10423018810號鑑定書（臺灣新北地方法院檢
察署104年度偵字第19818號卷第103頁）在卷可稽。在該址 地下室三樓停車場內上開小客車內扣到的槍、彈經送內政部 警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝 管制編號0000000000），係認改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈11顆，鑑定情 形如下：㈠6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.8±0.5m m金屬彈頭而成，均經試射；2顆，均可擊發，認 具殺傷力；3顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺 傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡2顆，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均 經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢2顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試 射；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆 ，無法擊發，認不具殺傷力。㈣1顆，認係口徑9mm制式子彈 ，彈頭具夾痕經試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，亦有 該局104年7月30日刑鑑字第1040070489號鑑定書在卷足稽（ 偵卷第83至85頁背面）。
㈡而本案就該自小客車係被告所使用乙節，業據被告於警詢、 檢察官偵查時分別供承該自小客車係伊在使用等語（偵卷第 5頁、第96頁）；就扣案毒品係被告所有乙節，亦據被告於 檢察官偵查時供稱毒品是伊所有等語（偵卷第65頁反面）； 就扣案槍枝係被告持有乙節，亦據被告於偵查時先供稱從綽 號「火龍」而來（偵卷第65頁反面），又改稱槍枝係在警察 查獲前3個多月前向綽號「白猴」借得，並連同扣案子彈一 起放在該自小客車內（偵卷第97頁），由被告上開供述，已 可推知該槍彈係被告從綽號「火龍」或「白猴」之人取得後 即置於該自小客車內而持有無疑。
㈢被告女友張淑惠已於105年2月26日死亡，有臺灣新北地方法 院檢察署檢察官105年度偵字第12190號處分書在卷可稽（本 院卷第60頁），而被告自104年7月11日經警察查獲起至張淑 惠死亡止，皆未抗辯上開扣得之槍枝、子彈、毒品係張淑惠 所有，自小客車係張淑惠使用，在女友張淑惠死亡後再提出 此無從查證之「幽靈抗辯」，難謂有據，並無可採。 ㈣綜上，上開犯罪實三扣案之第一級、第二級毒品係被告所有 ，槍枝、子彈係被告持有已然明確。本案事證明確，應予論 罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠犯罪事實一部分：
按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度
行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行 為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。毒品 危害防制條例第11條既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多 寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評 價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人 持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非 原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸 收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷 標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸 收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律 座談會刑事類提案第15號意旨參照）。本件被告施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，為警查獲持有之 第二級毒品甲基安非他命11包，驗餘純質淨重超過20公克以 上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項之施用第一、二級毒品罪及同條例第11條第4項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪，被告持有後施用甲基安 非他命之低度行為，應為持有之高度行為所吸收，不另論罪 。被告施用前、後持有海洛因之低度行為，應為其施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪論處（最高法院105年度台上字第1734 號判決意旨參照）。
㈡犯罪事實二部分：
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項未經許可持 有子彈罪。被告持有具殺傷力子彈之數量雖為多數，仍應單 純論以一罪。被告以一個持有行為同時持有1支具殺傷力之 改造手槍、5顆具殺傷力之子彈，係一行為觸犯二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可持 有具殺傷力之改造手槍罪
㈢被告所犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈣按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發
生嫌疑；又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權 之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固 不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在 ，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在 而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅 係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最 高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨 參照）。經查，被告在警員合理可疑在該址地下室三樓停車 場內自小客車置放槍、彈及毒品前，即主動對警供出持有本 案槍彈及毒品，並帶警員前往查扣，業據警員侯信宇、黃柏 琮於本院審理時證述在卷，應認被告係於承辦警員不知被告 涉犯本案犯行前，即向警員自首而受裁判，並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 前段減輕其刑。
㈤爰審酌被告有多次施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷可稽，素行不佳，並經觀察、勒戒及 強制戒治之戒毒療程，不知悔改，未能戒除毒品之誘惑，同 時沾染施用二種毒品之惡習，一再施用毒品，戕害身心健康 ，且為施用毒品而一次購入大量毒品，所持有甲基安非他命 之數量不少，又被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 ，足使他人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，對社會 治安隱藏巨大之危害，兼衡其於警詢自陳為高中畢業之智識 程度，家庭經濟狀況貧寒，犯後猶飾詞否認等一切情狀，分 別量處如主文所示有期徒刑及罰金刑，並定其應執行刑及就 併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈥扣案之海洛因22包（驗餘淨重18.21公克、純質淨重8.21公 克）、甲基安非他命9包（驗餘淨重36.9658公克、純質淨重 37.1039公克）、大麻8包（驗餘淨重3.01公克）併同難以析 離之外包裝39個，分別為查獲之第一、二級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬之 。扣案之吸食器1組，被告供承其用以施用毒品，惟辯稱係 張淑惠所有云云，惟本院審酌從被告處所及自小客車內查扣 到之毒品數量龐大，該施用毒品器具之吸食器1組屬被告所 有，並不悖常情，被告此無從查證之抗辯，應非可採，該吸 食器既係被告所有供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第 2項之規定沒收之。又扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號00 00000000）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定 ，宣告沒收；至扣案具有殺傷力之非制式子彈5顆，雖可擊 發具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作 用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。又扣案之電子磅秤
1台，並無證據證明為被告所有供本件犯罪所用之物，爰不 諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第51條第5款、第55條、第62條、第42條第3項、第38條第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 王耀興
法 官 呂俐雯
法 官 林楨森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。(須附繕本)。
書記官 邱淑秋
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
◎毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。◎槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。◎槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。