臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第873號
抗 告 人 公業鄭萬盛嘗
法定代理人 鄭貴章
代 理 人 呂文正律師
李依蓉律師
上列抗告人因與相對人鄭范秀蘭間租佃爭議事件，對於中華民國
106年4月28日臺灣新竹地方法院104年度訴字第569號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：伊起訴請求確認伊與相對人鄭范秀蘭間 就伊所有坐落新竹縣○○鄉 ○○段○○○段000○000○000 地號、 金獅段上山小段843地號土地（下合稱系爭土地）訂 立之新竹縣芎上字第145號三七五耕地租約 （下稱系爭租約 ）無效，伊係未經法人登記之祭祀公業，雖已制定規約，並 選任訴外人鄭復寧為管理人，然鄭復寧與其他管理委員、監 察人均於民國103年3月間辭職，致伊無管理人，未能依規約 規定召開派下現員大會選任新任管理委員，再由新任管理委 員相互推選1人為新任管理人， 經伊之派下現員過半數出具 同意書選任鄭貴章為伊之新任管理人，並經新竹縣芎林鄉公 所以104年2月2日芎鄉民字第040000014號函准予備查在案， 經鄭貴章於同年10月2日召開派下現員大會， 選任鄭貴章、 第三人鄭瑞昌、鄭書添、鄭森暉、鄭國財為管理委員， 該5 名管理委員再推選鄭貴章為管理人，是伊提起本件訴訟，乃 經鄭貴章合法代理。原裁定以：伊之規約規定管理委員須由 派下現員大會選任，再由管理委員互選1人為管理人， 鄭貴 章由派下員出具同意書方式選任為管理人，與規約之規定不 符，故鄭貴章非伊之合法管理人，伊復未依原法院裁定補正 伊於105年10月2日合法召開派下現員大會之相關紀錄為由， 駁回伊之起訴，顯有未當，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁 定等語。
二、按法院於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許，認有欠 缺而可以補正者，應定期間命其補正。又上訴不合程式或有 其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命 其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法 第49條，第442條第2項定有明文。準此，祭祀公業條例於97 年7月1日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人 團體性質，提起上訴，應由其管理人為法定代理人合法代理
，此為上訴之合法要件，管理人是否經合法選任，攸關該祭 祀公業法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如 何之程度，應依職權調查之，縱使其實際尚有欠缺，苟非不 能補正，依上開規定，仍應以裁定酌定期間命為補正，迨逾 期不為補正時，始得認其上訴為不合法，而以裁定駁回之（ 參照最高法院101年度台抗字第255號裁定意旨）。三、查抗告人之管理暨組織規約第6、7、8、11條分別規定： 「 本公業設派下現員大會，為最高權力機構，由全體派下員組 成之」、「本公業設管理委員5人，監察人2人，由派下現員 大會選任之」、「本公業設管理人一人，由管理委員中互選 之。管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務」、 「本公業派下現員大會，每年召開定期大會乙次，必要時得 召開臨時大會，均由管理人召集之」（見原法院卷卷一第11 5頁）， 足見抗告人之規約明定其管理人須經派下現員大會 選任管理委員5人，再由管理委員互選1人為管理人，由管理 人對外代表抗告人。而抗告人於其原管理人鄭復寧於103年3 月間辭職後，係於104年2月間由其派下現員（扣除行方不明 者26人，有效人數706人）過半數之392人出具同意書選任鄭 貴章為管理人， 經新竹縣竹北市公所以104年2月9日竹市民 字第1043001461號函准予備查等情，有前開新竹縣竹北市公 所函文、派下現員同意書資料送審合格匯總表可參（見原法 院卷卷二第59、60、63、64頁），則抗告人既非召集派下現 員大會選任管理委員5人， 再由管理委員互選鄭貴章為管理 人，與前開規約關於管理人選任方式之規定不合，鄭貴章自 非抗告人之合法管理人，其復以抗告人之管理人身分於同年 10月2日召開派下現員大會， 選任鄭貴章、第三人鄭瑞昌、 鄭書添、鄭森輝、鄭國財為管理委員， 再由該5名管理委員 推選鄭貴章為管理人，雖有決議文可稽（見原法院卷卷三第 24、25頁），惟屬無召集權人召集之會議，其選任決議，亦 難謂合法。 至新竹縣芎林鄉公所雖以104年2月2日芎鄉民字 第1040000014號函就抗告人檢送派下現員過半之同意書申請 新任管理人即鄭貴章備查乙案准予備查（見原法院卷卷二第 59、60頁），惟該「備查」之行政行為，係屬行政機關之觀 念通知，不具有確認鄭貴章為抗告人合法管理人之效力。至 抗告人所提 本院105年度非抗字第119號裁定係認鄭香政等3 人是否為抗告人之法定代理人有所疑義，並未認定鄭貴章為 抗告人之管理人，抗告人執上開裁定主張鄭貴章為抗告人之 法定代理人，容有誤解。抗告人雖又主張：伊之管理人鄭復 寧及其他管理委員於103年3月間辭職，無法依規約規定由管 理人召集派下現員大會選舉新任管理委員，再由新任管理委
員互選1人為管理人，故應適用祭祀公業條例第16條第4項規 定，由派下現員過半數之同意選任管理人云云。惟參諸祭祀 公業條例第16條第4項規定： 「祭祀公業管理人、監察人之 選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外 ，應經派下現員過半數之同意」，足見祭祀公業之規約若就 管理人之選任方式有所規定，應從其規約之規定，僅在祭祀 公業之規約未就管理人之選任方式訂立規定，始得召開派下 現員大會，以過半數出席、出席人數過半數之決議選任，或 直接經派下現員過半數之書面同意為之，抗告人之規約既已 明定管理人之選任方式， 即無從依祭祀公業條例第16條第4 項規定，經派下現員過半數之書面同意選任管理人。又抗告 人之原管理人鄭復寧雖於103年3月間辭職， 惟依內政部102 年10月28日內授中民字第1025036777號函釋：「祭祀公業如 無管理人召開派下員大會，參依祭祀公業條例第31條規定， 可經派下現員5分之1以上書面請求，得召集臨時派下員大會 ，並得由請求之派下現員推舉代表召集之， 互推1人擔任主 席」等語（見本院卷第76、77頁），足徵未經法人登記之祭 祀公業，如無管理人召開派下員大會，亦得依祭祀公業條例 第31條規定，經派下現員5分之1以上推舉代表召集臨時派下 員大會，並由該5分之1以上派下現員互推1人擔任主席， 並 無抗告人所指因無管理人，故無法召集臨時派下員大會選任 新任管理委員， 再由新任管理委員互選1人為管理人之情事 。綜上，鄭貴章既非抗告人之合法管理人，無代表抗告人之 權限，其以抗告人法定代理人之身分提起本件訴訟，其法定 代理權顯有欠缺，此項法定代理權之欠缺，乃屬無法補正。 原法院以抗告人未經合法代理，起訴不合法為由，駁回抗告 人之起訴，於法並無違誤。抗告人執前詞指摘原裁定不當， 聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。爰依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 賴淑芬
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
書記官 張淑芳