臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第3號
上 訴 人 顏巨峯
訴訟代理人 吳榮達律師
被 上訴 人 財團法人國家實驗研究院
法定代理人 楊弘敦
訴訟代理人 馮基源律師
余天琦律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國105年11月29日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第40號判決提
起一部上訴，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國96年6月1日起受僱於被上訴人，任職 被上訴人所屬國家實驗動物中心（下稱動物中心）南部設施 動物服務組。被上訴人將伊100年度之考核評定為A4（被上 訴人考績計分5級，由優至劣，依序為A1、A2、A3、A4及A5 ），然考列理由指伊不遵守交辦或改善命令、工作價值偏差 、逃避責任、經常性加班及違反規定夜宿等情均非事實。復 於101年以伊於100年間違規私自飼養動物為由，將伊101年 度考核評定為A4，違反被上訴人考績作業規定有關獎懲應於 事實發生後1個月內辦理之規定，經伊於102年2月提出申訴 未果。後又以伊提出申訴，態度不佳，在別無其他違失情形 下，將伊102年度考核等第列為A4。嗣於103年3月間，突將 伊調動至工作性質迥異之企劃推廣組，於103年8月間藉詞伊 有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定情事，違法 將伊解僱，不生終止契約效力，兩造間之僱傭關係仍應繼續 存在，伊仍得依約請求被上訴人給付自103年9月起之薪資。 為此，爰依兩造間之僱傭契約，請求判決確認兩造間僱傭關 係存在；被上訴人應自103年9月1日起至伊復職前1日止，按 月給付伊新臺幣（下同）3萬4675元，及自各月應給付月薪 日之翌日（即每月8日）起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息（上訴人請求被上訴人給付其復職日之薪資本息部分 ，原審為其敗訴之判決，未據上訴人上訴，不在本院審理範 圍）。
二、被上訴人抗辯：上訴人任職期間績效不佳，於100年3月間私 自夜宿動物中心，經主管勸阻未改善而遭記過2次，同年11 月間復未經同意私自於物料滅菌準備區取走實驗動物，飼養 於動物中心空調機電之貓道禁區內並致動物外傷、感染或細
胞壞死，嚴重危及實驗動物之防疫作業及動物品質，再遭記 大過1次，其於100年度、101年度之考績均評定為A4，並進 行輔導。其後上訴人績效表現持續不良，仍有時常違反該組 制定之SOP，導致動物品質管控不易，增加感染風險，又無 法拿捏工作權責，時有擅自決定之主張而不回報，或錯誤解 讀主管指令，亦不與同儕互動，並有無故不參加業務之教育 訓練或動物中心政策宣導會議等情形，經伊評定上訴人102 年度考績仍列為A4。因上訴人連續3年績效考核均為A4，且 於輔導期間表現結果亦不佳，動物中心南部設施各組均表示 無合適職缺，伊乃於103年3月10日指派其至行政企劃組管理 庫房，並由副組長執行後續輔導，惟上訴人以消極怠惰態度 抵抗主管指派之工作，顯然其主觀上不願接受主管指導，亦 不配合績效改善輔導計畫，未能適時完成工作，嚴重違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務，上訴人確有不能勝任工作之 情，伊予以資遣，符合最後手段性，並無不法等語。三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分 廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自103 年9月1日起至上訴人復職前1日止，按月給付上訴人3萬4675 元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第99頁 反面）：
㈠上訴人自96年6月1日起受僱於被上訴人，嗣於97年9月15日 奉派常駐設於台南市之動物中心南部設施，並於102年2月18 日重新與被上訴人簽訂勞動契約。
㈡上訴人原任職動物服務組，於103年3月10日調職至行政企劃 組，遭解僱前月薪3萬4675元，被上訴人每月1日發放當月薪 資。
㈢被上訴人對員工績效考核分A1、A2、A3、A4、A5等5 種評等 ，A1為最佳、A5為最差。上訴人於100年至102年連續3年績 效考核均為A4，而該3年均無員工被評等為A5，依被上訴人 考績作業規定，績效評核當年度評為A4者，應接受績效改善 輔導。
㈣上訴人因100年績效考核為A4，於101年5月28日至同年8月31 日接受績效輔導改善計畫，並通過考核。
㈤上訴人因101年績效考核為A4，於102年3月1日至同年10月31 日接受2次績效輔導改善計畫，均未通過考核。 ㈥上訴人因102年績效考核為A4，於103年3月17日至同年6月17 日接受績效輔導改善計畫，仍未通過考核。
㈦被上訴人認上訴人有勞基法第11條第5款規定之情形，於103 年8月19日以國研動人字第10307013340號函（見原審卷第34 頁）通知上訴人，預告將自同年8月31日終止勞動契約，並 於103年8月20日送達上訴人。
㈧上訴人於103年8 月25日提起勞資爭議調解，於103年9月5日 經科技部南部科學工業園區管理局調解不成立，被上訴人於 103年9月15日給付上訴人資遣費16萬1463元。五、兩造之爭點如下：
㈠上訴人主張被上訴人於103年8月所為終止勞動契約不合法， 兩造間之僱傭關係仍存在，是否有理由？
㈡上訴人請求被上訴人自103年9月1日起至復職前1日止，按月 給付薪資3萬4675元本息，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠上訴人確有不能勝任工作之情形，被上訴人終止勞動契約應 屬合法，兩造間自103年9月1日起，已無僱傭關係存在： ⒈按勞基法第11條第5 款規定：勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約；其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，造成此項合理經濟 目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是 該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不 僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝 任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而 無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之 。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。 ⒉上訴人主張伊任職動物中心期間，並無不能勝任工作之情事 ；被上訴人則辯稱：上訴人自100年起至102年績效不佳，連 續3年考核等第均為A4 ，確有不能勝任工作之情形等語。經 查：
⑴被上訴人抗辯：上訴人於100至102年度，因工作表現不佳， 員工績效考核總評分均排名最末，經考績評定為A4等情，業 據其提出100至102年度不定期人員評核一覽表、100至102年 度考列A4人員理由說明可稽（見原審卷第31至33頁、第40頁 、第61頁、第69頁）。其中100年度考列A4人員理由說明記 載：上訴人例行工作範圍雖能達成基本要求，但不遵守交辦 或改善之命令，要求業務改善亦不積極主動，需增加管理人 力投入追蹤，降低該組任務達成效率及品質；另工作價值偏 差、逃避責任，對內（跨組）及對外（合作廠商）溝通協調 差，導致執掌業務（動物生產之後勤及核心設施維護管理）
品質無法提升，直接影響核心設施營運效能，雖經多次勸導 、觀念溝通，亦不見改善；且有經常性加班，多次忽視主管 要求提高效率之溝通，且需達到制式化要求（如：加班申請 文件紀錄，要求提出加班必須之理由）才願意配合改善；於 100年多次勸導上訴人下班後不可夜間留宿，但其並無改善 ，於100年11月仍持續夜宿，經核定記過2次等語（見原審卷 40頁）；另101年度考列A4人員理由說明記載：上訴人負責 隔離飼育區內動物及工作人員用品之滅菌及傳遞工作，未經 同意私自於南部設施物料滅菌準備區取走實驗動物，並飼養 於動物中心內且致動物外傷、感染或細胞壞死，因本案記大 過1次而考列A4等語（見原審卷第61頁）；又102年度考列A4 說明記載：上訴人時常違反動物服務組制定之SOP，導致動 物品質管控不易，增加感染風險。具體事蹟包括102年2月1 日出貨紙箱內裝填的墊料超過滅菌時間、同年2月3日該員值 班後隔日有數盒動物飼養盒內缺乏飼料、同年7月28日該員 值班時錯加飼料型號、自行至貓道維修燈管…等，在對主管 之配合、臨時交辦任務、工作調等配合度方面，亦無法拿捏 工作權責，時有擅自決定之主張，且不回報，具體事蹟包括 在尚未與主管溝通情況下，擅自下修B/c懷孕母鼠的供應量 ，常以不符飼養成本為由拒絕恢復原本設定值、個人休假不 願提前與當面告知且屢勸不聽，且不與同儕互動且時有錯誤 解讀主管指令，具體事蹟包括自行告知外包同仁人力調度事 項，並使用不當言語，導致該同仁對工作產生負面情緒，影 響團隊向心力，嚴重造成管理負擔，且無故不參加被上訴人 因導入SRI創新思維，於102年12月19日執行南部設施全員教 育訓練，該員無故缺席，並於上課時間內在交誼廳看報紙等 語（見原審卷第69頁）；證人即動物中心南部設施動物服務 組副組長洪明賢亦就前揭考列事由證述綦詳（見原審卷第16 4至171頁），並證稱：「該說明是公文附件，根據院部規定 要將前1年度考績列為A1、A4的人員說明理由，文件製作由 人資單位彙整送出，評核人包括我在內，由人資通知評核人 撰寫；102年是績效評等理由說明則係由一線主管王麗婷製 作，亦是陳院的公文附件，並無規定要交給原告（指上訴人 ，下同）簽名」等語（見原審卷第158、165、166頁反面） 。按證人洪明賢係上訴人任職動物服務組之直屬長官，彼此 往來互動頻繁，對於上訴人年度工作表現應當知之綦詳，所 為證詞自屬客觀可信。上訴人主張：被上訴人前揭考列理由 充斥主觀偏頗意見，未見其提出證據以實其說云云，並無可 採。
⑵上訴人雖主張被上訴人虛構誣陷伊於100年3月間夜宿動物中
心，且未提出禁止規範，伊因受前行政主管劉仁勗誤導可大 事化小，致未提出申訴，而被上訴人未於該事件發生後1 個 月內開始辦理獎懲作業，違反被上訴人97年10月13日生效之 考績作業規定（下稱系爭考績規定）第12條第5款之規定， 認100年度考評不當等語。惟上訴人於100年間3月間確曾夜 宿動物中心，未在主管要求期限內搬離動物中心，經動物服 務組主管溝通、勸導無效，並主張無正式文件或規定明文不 可在動物中心夜宿，迄同年11月中旬仍有夜宿動物中心情形 ，經簽請提送人事甄審及考績委員會（下稱人甄會）審議後 ，決議記過2次等情，業經被上訴人提出100年12月5日簽呈 、100年12月19日人甄會第180次會議紀錄足佐（見本院卷第 105、106頁），被上訴人於發現上訴人於100年11月中旬仍 有不聽勸阻夜宿動物中心情形後，旋於同年12月5日簽請人 甄會議處，尚無違反系爭考績規定第12條第5款：「獎不逾 時，懲不事後，獎懲應於事實發生後1個月內辦理」之規定 （見本院卷第108頁反面）；證人洪明賢證稱：「原告自備 折疊椅在庫房或機電空間過夜，曾詢問原告為何在院區留宿 ，原告答稱晚上6點才下班，基於人身安全考量，但南科有 提供付費宿舍可申請，距離新市鎮開車距離10幾分鐘」（見 原審卷第167頁反面），足見上訴人確曾有無正當理由夜宿 動物中心之行為。證人即被上訴人行政服務組主管謝壽明證 稱：「我以行政服務組主管身分提案上簽呈，因為我的業務 包括勞工安全及衛生管理；南部設施派有24小時保全人員， 據保全人員通報上訴人在深夜或清晨出現在南部設施，其他 同事也反應上訴人有夜宿該中心的情形，故我找上訴人瞭解 情形，上訴人沒有否認，僅表示沒有規定不能住在中心；上 訴人的主管係人甄會委員，並於會辦意見敘明8月曾與其溝 通，但11月仍發現其個人寢具」、「簽呈公文100代表100年 ，07代表動物中心、020100是流水號」等語（見本院卷第15 7頁反面至158頁反面），上訴人以簽呈下方流水編號顯示該 簽呈製作日期為100年7月2日，進而否認該簽呈真正云云， 尚非可採。又民法第483條之1規定：「受僱人服勞務，其生 命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要 之預防」，則被上訴人對於上訴人所負之保護義務，並不包 括提供工作場所充當上訴人居家場所之義務，縱被上訴人並 無禁止夜宿工作場所之明文規範，上訴人亦無留宿工作場所 之權利，遑論被上訴人基於維護員工安全，負有防範員工於 下班時間在工作場所發生意外之保護義務。上訴人經相關主 管多次勸阻無效，執意夜宿工作場所，顯然違反命令不聽指 揮，則被上訴人之人甄會依考績作業規定第14條第5項（第3
款）規定核定記過2次，核屬正當。而上訴人就其主張遭前 行政主管劉仁勗密室約談及恫嚇勸退不提申訴乙節，為被上 訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，殊無足取。 ⑶又上訴人因100年11月間擅自於物料滅菌準備區取走實驗動 物，飼養於動物中心空調機電之貓道禁區內，致動物外傷、 感染或細胞壞死，危及實驗動物之防疫作業及動物品質，經 洪明賢於100年12月6日上簽提報人甄會議處，被上訴人於同 年12月19日召開人甄會第180次會議討論，並於101年2月16 日召開第182次人甄會議決議記大過1次，未經院部核定，嗣 人甄會以上訴人違反被上訴人頒佈獎懲作業規定第4條第4項 第1款之規定，於101年4月10日第183次會議維持第182次人 甄會記大過1次之決議，經報被上訴人院部於同年4月27日核 定，並於同年5月8日將懲處結果通知上訴人等情，有上訴人 之自白書、人甄會第180、182、183次會議紀錄、101年4月 17日簽呈可稽（見本院卷第106頁、第111至118頁），並經 證人洪明賢證述明確在卷（見原審卷第165頁）。上訴人就 該懲處曾提出多次申訴，經被上訴人申訴委員會、院級申訴 委員會認為申訴不成立等情，亦有員工申訴表、被上訴人動 物中心102年3月23日申訴委員會會議紀錄表、102年4月22日 通知函、被上訴人102年5月17日、同年6月13日院級申訴委 員會議紀錄、院級申訴委員會承辦人與上訴人間往來電子郵 件、被上訴人通知申訴結果可憑（見本院卷第148至155頁、 第223至229頁），可見被上訴人確已給予上訴人救濟管道及 申訴機會。上訴人否認上開懲處經過云云，為無足採。依前 開人甄會第183次會議紀錄記載，上訴人已於96年7月1日簽 具「新進員工避免接觸寵物切結書」，顯見其知悉私自飼養 動物將對動物中心造成嚴重影響，並同意遵守動物中心避免 感染之規定。上訴人既自認有擅自飼養動物（老鼠）之違規 行為（見本院卷第144頁反面），不論其是否另涉違反動物 保護法、刑法侵占罪嫌，應可認已嚴重危害動物中心南部設 施之防疫作業並對實驗動物品質產生影響，自屬情節重大， 則被上訴人依獎懲作業規定第4條第4項第1款：「無故違抗 命令，不聽指揮，破壞紀律，情節重大」之規定（見原審卷 第204頁反面），對上訴人施以記大過1次懲處，即無不當， 亦無懲處理由矛盾之情事。上訴人主張其因不忍淘汰飼養區 之動物，基於不忍殺生價值觀而有飼養行為，並非基於私利 而為，被上訴人羅織其違法而給予大過懲處，違反比例原則 顯有過當云云，洵不足取。上訴人因前揭違規擅自飼養動物 ，經被上訴人核定記大過1次，嗣列為101年度考列A4事由等 情，業如前述，證人洪明賢並證稱：「本件違規並未列100
年的考績A4的理由，而是作為101年考績的依據，第一是因 為中心處理這個事件比較謹慎，所以將案子送入人甄會議討 論及調查，必須呈送院部核可，因此時間較長，第二是因為 年度績效考績作業有截止日的因素，這個案子來不及在100 年納入績效考核，第三是人資曾經查詢過1份銓敘部的解釋 函說明懲處的結果應視懲處決定年度納入績效考核，而非發 生事件的當時」（見原審卷第165頁），且有銓敘部97年4月 2日函足憑（見原審卷第162頁）。被上訴人既未將本件違規 事由列為將上訴人100年度考列A4之理由，參諸被上訴人101 年2月24日生效之獎懲作業規定第3條第2款：「…記大過者 應報院部核定」、第3款：「…獎懲紀錄得併入年度考核考 量」等規定（見原審卷第203頁反面），被上訴人以上訴人 101年度核定之懲處，作為該年終考績評定分數之重要依據 ，要無抵觸上開獎懲作業規定，亦無故意延宕懲處時程之情 形。至系爭考績作業規定第12條第5款（於102年1月1日刪除 ，見原審卷第114頁）、被上訴人獎懲作業規定第2條第5款 規定：「獎不逾時、懲不事後，獎懲應於事實發生後1個月 內辦理…」，非謂被上訴人應於事實生後1個月內依該獎懲 作業規定完成對上訴人之懲處，並以行為之同一年度作為獎 懲處分時效之限制。是上訴人主張：被上訴人違反系爭考績 作業規定第12條第5款、獎懲作業規定第2條第5款應於事實 發生後1個月內完成辦理獎懲之規定，且有一事兩罰之不當 ，不得據此對伊101年度考績評核為A4云云，均非有據。 ⑷上訴人雖另主張：被上訴人未規定員工休假應否提前告知及 相關程序，不得據此為不利伊考績之評定；伊係根據離乳鼠 群訂單數量及需求數量，而為適當成本調降計畫報告，並無 不當，被上訴人在伊別無違失情形下，仍於102年度將伊考 績列為A4，顯有不當等語。惟被上訴人對上訴人102年度之 考評事蹟，業經其提出前開102年度考列A4說明為證（見原 審卷第69頁），其內詳列具體時間、地點、事件；證人洪明 賢證稱：「該說明是一線主管王麗婷製作，第1點記載是第 一線管理人員在現場觀察的操作程序，操作過程不會有留下 證據，但區長已經把具體的時間、地點、事件紀錄就是明確 的舉例；超過滅菌時間是保存期限的意思，超過會有感染的 風險；動物飼養盒內缺乏飼料違反動物福祉；錯加飼料影響 動物供貨品質；自行至貓道維修燈管非飼育管理人員職掌， 錯誤的操作程序會提高感染風險；原告的行為造成被告（指 被上訴人，下同）損害的風險；第2點的記載是指B/c懷孕母 鼠為定量生產之供貨策略，此項產品有長期需求，只是需求 量會上下波動，若是等訂貨再生產，因生產期需等待1至3個
月，會供不應求，以上問題均是專業繁殖飼育管理之考量， 若有需修正亦須經由長期觀察判斷討論並呈送主管決策，並 非個人進行私自調整；第4點的記載是指動物中心的企劃組 發送訊息給全中心參加教育訓練，本組的同仁除非有公務、 請假，否則會視為應該出席」、「電腦填寫價單不會送給第 一線主管即區長，區長無法提前知道原告請假，但區長原本 排定原告應做的工作，需安排工作代理人，故需提早告知， 其請假只要工作代理得當，不會拒絕」等語（見原審卷第17 0頁反面、第171頁），參以被上訴人員工差勤作業規定第9 條第1款規定：「請假時應事先洽妥職務代理人，代理人應 以同部門、同職級之人員為優先考量，並落實代理制度」（ 見原審卷第223頁反面），上訴人任職被上訴人動物中心南 部設施動物服務組多年，當知其權責範圍及團隊合作重要性 ，竟未事先與主管溝通或依程序提交主管決策，逕以不符飼 養成本為由，擅做主張下修B/c懷孕母鼠供應量，拒絕恢復 原本懷孕母鼠供應量設定值，顯然無法拿捏工作權責；至上 訴人休假不願提前告知第一線主管，屢勸不聽，經面談主管 王麗婷於102年第4季員工平日工作表現評估表載明，有該評 估表可按（見原審卷第68頁），則上訴人休假未主動提前告 知，影響主管工作調度，亦有礙任職單位工作推動。再佐以 上訴人於上開工作表現評估表就自我評估方面敘明：「略盡 人事，聽憑天命」（見原審卷第67頁），益見上訴人工作態 度消極，不論在遵守規則或SOP執行工作、配合度、工作態 度與人際關係、學習態度等考核項目均未達主管要求。此外 ，上訴人復未舉證證明被上訴人有何虛捏事實故為不當考評 之情事，則其此部分主張，即無足取。
⒊上訴人主張：被上訴人違法且無依據對伊實施輔導計畫，伊 已通過101年度實施之績效輔導考核，用人單位給予A3考評 ，被上訴人仍於當年度評定伊考績列為A4；102年度第1次實 施輔導評核標準明顯因人設事，僅憑洪明賢主觀好惡決定考 核標準，第2次輔導改善計畫刻意刁難新增5個原非第1次輔 導所無之標準，考評結果亦無人簽章，不符正當程序原則； 103年度輔導改善計畫各事項廣泛又專業，均非伊先前工作 內容及專長，經伊申訴無效，被上訴人係以不正當方式逼退 伊離職等語。被上訴人則辯稱：上訴人因考核等第為A4，經 對其實施績效輔導改善計畫提醒、輔導以改善其工作缺失， 上訴人仍消極對應等語。經查：
⑴系爭考績作業規定第10條規定：「考核等第為第4 級之員工 ，部門主管應予以輔導」（見原審卷第199至202頁）；嗣系 爭考績規定於102年1月1日修正生效，其中第13條規定：「
員工績效不佳之處理：部門或計畫主管應對績效評核當年 度評等為第4級A4及第5級A5者，後續進行為期三個月之績效 改善輔導，並將輔導紀錄結果送交人事部門留存。通過績 效輔導者得留任原單位或調任其他單位。如未達績效輔導 目標，考列第4級A4者得延長輔導期最多3個月，如仍未通過 者應進行資遣；考列第5級A5者應逕行資遣作業」（見原審 卷第116至117頁），足見系爭考績規定於102年1月1日修正 前後，對考核等第為第4級之員工均設有輔導之規定。上訴 人主張被上訴人違法對其實施輔導計畫云云，不足採信。 ⑵被上訴人因上訴人於100年度考列A4，於101年5月28日至101 年8月31日對上訴人實施績效輔導改善計畫，上訴人固通過 該次考核，然依被上訴人提出100年度考績A4人員績效改善 輔導計畫綜合評核計分表所載，上訴人在總分100分之考評 項目僅得64分（見原審卷第60頁），且有100年度績效改善 輔導計畫、輔導紀錄表、上訴人心得報告、鉅微管理顧問股 份有限公司員工主動協助服務結案報告可稽（見原審卷第41 至59、250至254頁）；證人洪明賢證稱：「輔導計畫併入年 度工作及績效考核內，當年度績效考核，最後的結果是用人 單位給原告A3，供單位主管及人資部參考」、「雖然最後A4 成績是因為（私自飼養動物）記過而扣分導致，但是該員年 度工作表現僅是勉強及格，所以有雙重的因素。勉強及格代 表的就是用人單位給予A3的評核，且是在最後幾位」（見原 審卷第164頁反面、165頁），是被上訴人於綜合考量上訴人 101 年度工作表現及當年度懲處紀錄，核定上訴人該年度考 績評核為A4，亦無不當。
⑶被上訴人因上訴人101年度考列A4，自102年3月1日至同年5 月31日對上訴人實施第1次績效改善輔導計畫，上訴人於事 前簽名表示瞭解績效改善計畫，經評核結果，上訴人並未通 過等情，有考列A4人員第一次績效輔導改善計畫表可考（見 原審卷第62頁）。依上開計畫表所載，評核主管包括趙逸璇 、王麗婷、洪明賢、林維楨等人，評核項目包括：「1.建立 正確動物異常判斷能力及建立正確處理（回報）作業程序」 、「2.提出執掌範圍內需使用的『運作規定（SOP）』項目 」、「3.熟悉上述『運作規定（SOP）項目』並熟悉內容及 依據其正確操作」，「4.每週整理台北及台南B/c、B6及mud e mice生產銷售數據」、「5.台南B/c、B6異常外觀比率整 理及計算」、「6.中心網頁南部設施小宗品係介紹內容更新 」、「7.提高團隊互動性及態度：列出相關人員改善（交流 ）討論項目達5件以上」等7項，可見上開評核標準面向多元 ，評核主管亦非僅有洪明賢1人。上訴人經評核結果通過前6
項，第7項則不通過，據證人洪明賢證稱：「1至6項是日常 工作內容，勉強及格，第7項由原告提交說明資料，但其資 料與所列項目不相干，要求改善仍堅持提送，故評核為不通 過」等語（見原審卷第165頁反面）。上訴人雖主張102年度 第1次實施輔導評核標準明顯因人設事等語；然101年度與10 2年度輔導計畫書格式不同，係因「考列A4人員第1次績效輔 導改善表」及「考列A4人員第2次績效輔導改善表」，自102 年才開始使用等情，業據被上訴人陳明（見原審卷第196頁 ），核與證人洪明賢所證：「輔導計畫執行後的評核分數， 是因為年度不同的SOP造成格式不同所致，101年當時並無如 被證15（按指前開考列A4人員第1次績效輔導改善表及考列 A4人員第2次績效輔導改善表）」等語相符（見原審卷第169 頁），且上訴人既事前簽名表示瞭解績效輔導改善計畫，當 知評核方式之改變，尚難徒憑102年與101年輔導評核表格設 計及評核方式之差異，遽謂被上訴人有因人設事之情形。上 訴人復未舉證被上訴人對其他經考評為A4者未施以輔導改善 計畫而有差異處理情形，則上訴人主張被上訴人因人設事， 徒憑洪明賢主觀好惡決定考核結果，不應斟酌該次輔導評核 云云，洵不足採。
⑷上訴人又以被上訴人於102年8月1日至同年10月31日對伊實 施第2次輔導改善計畫，刻意刁難而新增5個原第1次輔導所 無之標準，考評結果亦無人簽章，不符正當程序原則等情。 惟上訴人於本次就輔導期間之工作或行為改善目標，經主管 評核均不通過，有被上訴人提出考列A4人員第2次績效輔導 改善計畫表、員工輔導紀錄表3份可稽（見原審卷第63至66 頁）。證人洪明賢亦證稱：「原告第1次輔導1至6項工作有 通過，故第2次會列再進一步工作範圍要求，輔導計畫書是 用人單位自擬，本件是特定對原告撰擬輔導計畫書，第1到5 項的設計，有另外1個目的，是為了輔助同仁達成第6項的目 標，原因是這些項目設計有助於製造團隊互動及人際關係的 機會；真正確定評核結果是由下方的部門主管及權責主管做 最後的決定；本次輔導計畫執行起始原告即拒絕配合，由員 工簽名及評核結果簽名日期都是8月1日，經主管提醒改正， 原告拒絕，因此在11月做最後評核時，原告已經不願意進行 自評的程序」（見原審卷第165頁反面至166頁），上訴人既 於本次輔導初始即簽名於上，對於輔導期間用人單位設定之 各項工作或行為改善目標，自當有所瞭解，復因上訴人不願 意進行自評程序而被評定為不通過，經上訴人單位主管及權 責主管分別簽名認可，上訴人徒以其主觀認知謂被上訴人及 洪明賢刻意刁難，對其有歧視、偏頗或不公正之情形云云，
顯係臆測之詞，並無可採。
⑸被上訴人因102年度績效考核再度評定為A4，於103年3月10 日將其調職台南之行政企劃組，擔任一般庫房管理職務，並 由副組長謝壽明執行後續輔導，自103年3月17日至同年6月 17日實施績效輔導改善計畫，並由謝壽明、薛慧如自同年3 月11日起至6月18日寄發10餘封電子郵件或親自要求上訴人 執行績效輔導改善計畫，上訴人均置之不理，亦不出席績效 輔導會議等情，有該次考列A4人員第1次績效輔導改善計畫 表、謝壽明、薛慧如寄發電子郵件及附件、103年5月14日績 效輔導會議紀錄可稽（見原審卷第71至95頁）。證人謝壽明 證稱：「我曾經要跟原告討論輔導計畫工作安排，但原告置 之不理，只好用電郵提醒原告在預計時間要完成的工作，不 知道原告每天上班作何事，僅坐在電腦桌前使用電腦，也無 文件產出；原告似乎沒有工作意願，出勤狀況正常，但後來 人事提供原告刷退紀錄，原告下班時間多在5點0分，尚有看 到原告5點前東西準備好，到地下室牽車等5點鐘刷卡；當時 原告對於績效改善輔導計畫都置之不理，希望請原告做一些 說明，我去原告的位置叫原告來開會，但是原告坐在他的座 位上一聲不吭，也沒有來」（見原審卷第172頁正、反面） ，足見被上訴人抗辯上訴人於輔導期間不接受輔導，亦不執 行指派之工作，並對交辦之工作，完全不予理會等語，應非 虛妄。上訴人雖主張103年度輔導改善計畫各事項廣泛又專 業，均非伊先前工作內容及專長，經伊申訴反應無效，被上 訴人係以不正當方式逼退伊離職等語。然上訴人任職動物服 務組期間曾負責物料後勤支援，謝壽明參考上訴人過去工作 經驗並曾接受相關教育課程，遂安排上訴人從事物料管理整 合相關工作等情，復經證人謝壽明證述明確在卷（見原審卷 第171頁反面、172頁），證人謝壽明並證稱：「一開始我的 設定錯誤率是0，因為散在各組庫房的物料本來就有庫房管 理人員盤點，原告只需要做複盤，後來我跟主管討論後，仍 然放寬標準到3％，所以最終給原告的計畫是3％」、「原告 當時對該計畫並無反應，副主任有試著要關心對該改善計畫 有無問題，但是原告沒有提過問題；輔導計畫從103年的3月 17日到6月17日，請原告盤點是在5月2日之前，所以大約有 接近1個半月至2個月的時間，從盤點工作表可看出盤點需要 的時間是很短的，品項共有569項，每項下又有不同的數量 ，若是已經裝箱的品項，不需要拆箱一一清點，從外觀就可 確定該箱內共有幾樣；此項績效改善輔導計畫並非是指每幾 月就要複盤一次，而是藉由此次計畫讓原告了解有哪些物料 並擬定未來的物料管理計畫，至於本中心對於物料管理該如
何調整，要等到輔導改善計畫完成後，視原告提出的工作計 畫，後續再與主管討論決定」等語（見原審卷第173頁正、 反面），且有103年7月盤點工作表佐參（見原審卷第149頁 ）；衡以103年度對上訴人實施之績效改善輔導計畫期間長 達3個月，上訴人當無不能完成上開工作之理；遑論上訴人 從未就上開工作尋求主管謝壽明協助或支援，逕以上開工作 非其專長，並自認其採取消極抵抗舉措（見本院卷第72、20 4頁反面），顯然上訴人就被上訴人所安排之物料整合相關 工作，主觀上確有「能為而不為」、「可以做而無意願做」 之意，自堪認上訴人確有違反忠誠履行勞務給付義務，應屬 不能勝任工作。是上訴人此部分主張，亦無憑採。 ⒋上訴人任職動物服務組期間，自100至102年連續3年績效考 核為A4，復因於輔導期間表現結果不佳，顯然已不適合續任 動物服務組之工作。被上訴人於103年3月10日將其調職行政 企劃組，擔任一般庫房管理職務，仍隸屬台南之行政企劃組 ，並由副組長謝壽明執行後續輔導。證人洪明賢亦證稱：「 102年第2次績效改善輔導評核雖未通過，由於中心謹慎面對 處理，所以送人甄會做最後討論。當時人甄會決定希望給原 告多一點改善機會，所以最後並未決定資遣，而是派任其他 用人單位作輔導及建立第三人客觀的評核」（見原審卷第16 7頁），然上訴人於調職後，採取消極抵抗舉措，不接受輔 導，亦不執行指派之工作，並對交辦之工作完全不予理會， 顯然被上訴人已無從期待採取解僱以外之手段繼續與上訴人 間之勞動契約。上訴人所為確已符合勞基法第11條第5款規 定之情形，則被上訴人於103年8月19日以國研動人字第1030 7013340號函（見原審卷第34頁）通知上訴人，預告將自同 年8月31日終止勞動契約，並於103年8月20日送達上訴人， 自屬合法，兩造間之僱傭契約自於103年8月31日終止。是上 訴人主張：被上訴人終止勞動契約不具最後手段性之要件， 所為終止契約不合法云云，亦無足取。
㈡兩造自103年9月1日起已無僱傭關係存在，業如前述，則上 訴人主張兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自103年9月 1日起至復職前1日止，按月給付薪資3萬4675元，及自各月 應給付月薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，核屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在及命被上 訴人自103年9月1日起至上訴人復職前1日止，按月給付上訴 人3萬4675元，暨自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；均為無理由，不應准許。原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘
原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎
法 官 胡宏文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 陳永訓