臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈠字第54號
上 訴 人 楊許圓
訴訟代理人 王冠瑋律師
被上訴 人 黃芙玲
訴訟代理人 柯勝義律師
上列當事人間拆除增建物等事件，上訴人對於中華民國104年8月
14日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1332號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回， 本院於106年9月6日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人拆除坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼同區連雲街二十六巷二十二弄五之一號五樓屋頂平台（頂層） 之如附圖一所示B部分五十二點九九平方公尺草坪及水池、 C部分零點五六平方公尺洗手台、及D部分一點五一平方公尺花圃並回復原狀部分， 暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地 （下稱系爭土地）上之門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00 弄0○0號4樓、5樓建物（下稱系爭4樓、5樓建物），分別為 伊及上訴人所有，其屋頂平台應為包含兩造在內之區分所有 權人所共有。詎上訴人竟無權占有該屋頂平台，增建如附圖 二編號A1所示建物及附圖一B、C、D所示草坪、水池、 洗手 台及花圃 （各以A1、B、C、D建物稱之，合稱系爭增建物） 。爰依民法第821條、第767條第1項規定， 請求上訴人將系 爭增建物拆除並回復原狀（被上訴人於原審另請求拆除如附 圖二編號A2屋頂突出物並回復原狀， 及返還如附圖一編號A 、B、C、D所示屋頂平台予全體共有人部分， 業經最高法院 駁回被上訴人之上訴確定，不在本件審理範圍）。二、上訴人則以：系爭增建物所在之大樓於民國70年由訴外人萬 達建設股份有限公司興建預售，而與建物買受人訂立預購房 屋買賣契約書（下稱系爭契約），並於第4條第2項已約明屋 頂突出物除公共使用部分外歸頂層所有人使用，故全體區分 所有權人已就屋頂平台成立分管契約， 約定由頂樓即系爭5 樓住戶即上訴人使用， 被上訴人嗣後取得系爭4樓建物所有 權，仍應繼受該分管約定，其回復原狀請求權並已罹於消滅
時效等語置辯。
三、原審判決為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，聲明：
㈠原判決除確定部分外，關於不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明；上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第122至123頁，並由本院依相關卷 證為部分文字修正）：
㈠訴外人侯書文前提供其所有之系爭土地，於70年間興建一雙 拼公寓，門牌號碼分別為臺北市○○街00巷00弄0○0號（下 稱連雲棟）、臺北市○○街00巷00號（下稱臨沂棟）。系爭 4樓、5樓均位於連雲棟。
㈡兩造均為連雲棟、臨沂棟公寓之區分所有權人，被上訴人於 96年向訴外人葉天政買受系爭4樓建物，並於96年6月22日辦 畢所有權移轉登記；上訴人於71年2月5日辦畢第一次所有權 登記取得系爭5樓建物所有權。 有土地謄本、建物謄本、建 築改良物勘測成果表、異動索引、總登記資料在卷可按（原 審卷第7至13、72至76、207至208、273至282、 284至289頁 ）。
㈢連雲棟屋頂平台上有如附圖一所示A部分建物（面積50.53平 方公尺）、B部分草坪、水池（面積52.99平方公尺）、 C部 分洗手台（面積0.56平方公尺）、D部分花圃 （面積1.51平 方公尺），經原審囑託臺北市建成地政事務所（下稱建成地 政所）測量繪有土地複丈成果圖即附圖一；另經本院前審就 A部分區分A1、 A2部分再囑託建成地政所測量繪製土地複丈 成果圖即附圖二， 其中A1為原「A部分增建部分」、A2則為 原「A部分登記屋頂突出物（樓梯間）、（水箱）部分」 ， 有勘驗筆錄（原審卷第153至154、200至201頁、前審卷第81 、87至88頁）、土地複丈成果圖二紙附卷可稽。又系爭增建 建物現由上訴人占有使用。
五、被上訴人主張系爭增建物無權占用屋頂平台，應拆除並回復 原狀；上訴人則否認無權占有，並以前詞置辯。本件經依民 事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整 理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院106年8月1日準備程 序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第124頁） 。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人抗辯全體區分所有權人已成立分管協議，將連雲棟之 屋頂平台歸由頂樓所有人管理使用，上訴人非無權占用，有 無理由？
⒈按建商與各承購戶約定公寓大廈共用部分由特定共有人使用
，而由各承購戶間成立分管協議者，倘未明白約定其使用方 法，應參酌當時法令規定及該共用部分於分管契約成立時之 使用情形，加以認定。 最高法院106年度台上字第1151號判 決所為廢棄理由之法律上判斷，依民事訴訟法第478條第4項 規定，本院應以之為判決基礎。
⒉查，連雲棟之屋頂平台，已由連雲棟、臨沂棟全體區分所有 權人同意由連雲棟區分所有權人決定如何使用，並經連雲棟 各層建物所有人於買受之初成立分管協議，約定其屋頂平台 歸由頂樓所有人管理使用，被上訴人就此可得而知，其繼受 取得系爭4樓建物所有權後，仍應受該分管協議拘束。 則頂 樓即系爭5樓建物所有權人之上訴人， 自得依分管約定之方 法，使用系爭屋頂平台，上訴人無需返還頂樓平台部分，業 經判決確定，即已具既判力與爭點效，足證分管協議有效存 在，是以上訴人基於該分管協議，就屋頂平台如附圖一所示 A、B、C、D部分，有管理使用權限，參本院前審及上揭最高 法院判決足考，兩造應受該分管認定之拘束。
⒊被上訴人辯稱無分管協議云云，惟，連雲棟各層建物所有人 於買受之初成立分管協議，認定如前，而本件係預售屋之買 賣，有系爭契約足稽（原審卷第41至48頁）， 系爭5樓建物 於71年2月間即登記為被上訴人所有， 斯時即有分管協議存 在。被上訴人雖於96年6月22日取得系爭4樓建物之所有權（ 原審卷第11頁），然其前手葉天政為被上訴人之配偶，而被 上訴人自認：「我從82年住到現在，我先生是從71年住到現 在」等語（原審卷第64頁背面），被上訴人既於82年即居住 於系爭4樓建物，又為前手葉天政之配偶， 且系爭增建物早 已設置在屋頂平台上，通常可得而知分管之情事，自應受上 開分管之拘束，被上訴人辯稱無分管協議，又稱不受分管拘 束云云，洵非足取。然有疑義者，係A、B、C、D部分之平台 上之系爭增建建物（不含A2建物），是否合於分管約定使用 之方法為管理使用？
㈡被上訴人請求拆除系爭增建物、回復原狀，有無理由？ ⒈如前所述，本件有分管協議存在，然分管倘未明白約定其使 用方法，應參酌當時法令規定及該共用部分於分管契約成立 時之使用情形，加以認定。而上訴人辯稱：系爭增建物依台 北市政府72年10月1日公告訂定 「拆除違章建築認定基準」 （下稱違建拆除基準）第2條第4款規定，不在應依法拆除之 列，且經建管處依現行台北市違章建築管理要點，以既存違 建列管在案，並經建築師鑑定結構安全無虞，應不影響屋頂 平台之功能及用途云云。 查，依違建拆除基準第2條規定， 違章建築應依法拆除， 但第4款規定「…屋頂上搭建之構造
物，簷高未超過2.5公尺， 面積小於每棟屋頂平台三分之一 ，且未大於三十平方公尺，並經建築師鑑定安全及無妨礙屋 頂平台之防火逃生避難者。」不在此限（原審卷第293至294 頁）， 參諸系爭4樓建物面積為169.85㎡（141.07㎡+28.78 ㎡，不含共有部分之面積，原審卷第11頁）、 系爭5樓建物 面積134.71㎡（108㎡+6.23㎡+20.48㎡，不含共有部分面積 ，原審卷第13頁），足認部分A1建物於73年被查報違建時約 30㎡（原審卷第290頁），面積小於屋頂平台1/3，而當時王 萬生建築師鑑定頂樓增建物，認定對整棟建築物之結構安全 無顧慮，亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難，有鑑定證明書 可稽（下稱系爭證明書，原審卷第104頁）， 上訴人所辯要 非無據。惟，於73年8月29日舉報違建時， A1建物有部分尚 施工中，上訴人並不否認（本院卷第196頁）， 復有違建認 定範圍圖可稽（原審卷第292頁）， 違建面積約30㎡（原審 卷第290頁），依系爭證明書則為29.2㎡， 然目前該A1建物 為44.99㎡，不但大於30㎡， 亦與王萬生建築師所稱之29.2 ㎡不符，據上訴人自稱於73年間自行增建和室，佛堂部分係 建商給上訴人使用（本院卷第196頁）， 參酌上揭建築師係 73年9月3日提出系爭證明書，應是上訴人為圖免拆之事後補 正，堪認查報違章當時，如上訴人所述為真，已存之佛堂與 上訴人自建之和室合計面積小於30㎡，而現在之A1建物則不 止，顯見上訴人仍有續建致A1建物面積擴增，已逾交屋時即 分管協議時之使用狀況；而A1建物為RC結構，有73年之系爭 證明書及台北市政府建築管理處函（原審卷第291頁） 可據 ，並有現在之相片佐證（原審卷第166、267頁），室內有和 室、浴室、佛堂及房間， 有勘驗筆錄（原審卷第184頁）及 照片（原審卷第161至164頁）足徵，該RC結構之現存建物範 圍，已與系爭證明書所言之內容不符，自難援引該73年間之 系爭證明書為上訴人現況A1建物有利之認定，而A1建物亦大 於前揭違建拆除基準規定之30㎡，與得不拆之規定不合，且 室內有和室、浴室、佛堂及房間，互連相通，衛浴齊全，顯 為居住型之自家使用，雖證人葉秀敏證稱交屋時屋頂有一房 間交付頂樓屋主（原審卷第227頁背面至228頁），惟原貌、 位置、大小已無可考，縱可區隔上訴人所述之佛堂係葉秀敏 所稱交屋時之屋頂房間，然依現狀使用情形， 無論為73年8 月期間之新違建或之前之房間或後續增建，均已結合為單一 建物，室內分房分間融為一體，缺一不可，合而為一管理使 用，已無再論新建或舊有之必要，整個A1建物合一對整棟建 物言，已超出交屋時之分管約定。且該RC結構建物對於整棟 建物之承重能力及抗震防漏功能，日久難謂毫無影響，是以
現況使用情形依分管當時之情狀及違建拆除基準均未契合， 自難認定上訴人就A1建物確依分管時之使用情形及當時法令 為約定管理使用，自不符分管契約之管理使用方式，則被上 訴人請求拆除A1建物並回復原狀，即無不合。 ⒉被上訴人請求上訴人拆除A1建物並回復原狀，固屬有據，業 如前述，上訴人另辯稱被上訴人之請求權已罹於時效云云。 按請求權，因十五年間不行使而消滅。 民法第125條前段定 有明文。已登記不動產所有人之回復請求權， 無民法第125 條消滅時效規定之適用 （司法院大法官釋字第107號解釋參 照）。惟連雲棟、臨沂棟屋頂平台為大樓結構之一部分，而 為大樓之構成部分，非獨立之物，已涵蓋於連雲棟、臨沂棟 大樓已經辦理登記之000-000號建物內， 本件屋頂平台原無 須另外辦理登記，顯然屋頂平台非屬未登記之不動產，被上 訴人之請求權未罹於時效而消滅，上訴人上開辯解自無可取 。
⒊關於附圖一B、C、D所示草坪、水池、洗手台及花圃， 無礙 觀瞻，亦無證據足以證實該等設施，對整棟建築物之結構安 全足生顧慮，或已妨礙防火逃生避難，且花圃、草坪、水池 為頂樓綠化及交屋時已存在，業經證人葉秀敏結證在卷（原 審卷第227至228頁）， 既B、C、D之增建物，無證據顯示已 逾分管之使用方式，則被上訴人請求上訴人拆除並回復原狀 ，自屬無據。至於違章建築之認定及拆除否，與私法有無分 管權利無涉，附予說明。
六、綜上所述， 被上訴人依民法第821條、第767條第1項之規定 ， 請求上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土 地上門牌號碼同區連雲街26巷22弄5之1號5樓屋頂平台 （頂 層） 之如附圖二所示A1部分44.99平方公尺增建部分拆除並 回復原狀部分，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求， 於法無據，不應准許。原審命上訴人拆除回復原狀超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指 摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。