臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第882號
上 訴 人 廖世坡
廖世道
共 同
訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師
葉 鈞律師
被上訴人 廖世增
訴訟代理人 葉民文律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年7月
11日臺灣新竹地方法院105年度訴字第798號第一審判決提起上訴
，聲請就免為假執行部分，先為辯論及裁判，本院於106年9月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命上訴人廖世坡應將坐落新竹縣○○鄉○○段○000地號土地上如原判決附圖所示A面積為144.57平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人之部分，准上訴人廖世坡以新臺幣參拾參萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。原判決所命上訴人廖世道應將坐落新竹縣○○鄉○○段○000地號土地上如原判決附圖所示B面積為18.99平方公尺之地上物拆除，及將C1面積為73.05平方公尺之農田、C2面積為0.7平方公尺之農田騰空，並將上開土地返還被上訴人之部分，准上訴人廖世道以新臺幣貳拾壹萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人廖世坡、廖世道(下合稱上訴人，分稱其姓名)主張： 伊等與被上訴人間拆屋還地事件，經原審判決伊等敗訴，並 准被上訴人供擔保為假執行。因伊等於原審漏未聲請願供擔 保准免為假執行，致隨時受有被上訴人因供擔保為假執行之 不利益，爰聲請就免假執行部分先為辯論及裁判等語。二、被上訴人則以：上訴人於原審漏未聲請願供擔保准免為假執 行，上訴後再為聲請，顯已逾期。倘鈞院准予免為假執行， 請命上訴人全額供擔保等語置辯。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將 請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第455條、第392 條第2項分別定有明文。經查，被上訴人於原審陳明願供擔 保，聲請宣告假執行，經原審酌定其以10萬元、7萬元分別 為廖世坡、廖世道供擔保後，得假執行。上訴人雖未於原審 陳明願供擔保請准免為假執行，仍得在提起上訴時，聲請第 二審法院為此宣告，並聲請第二審法院就此先為辯論及裁判
，是上訴人於本院陳明願供擔保，聲請免為假執行，並聲請 就此先為辯論及裁判，並無不合，被上訴人前開抗辯，即不 足取。又假執行或免假執行而提供之擔保，係備供賠償受擔 保利益人所受之損害，原審判決被上訴人勝訴，並以廖世坡 、廖世道地上物占有土地面積之公告現值，計算金額分別約 為33萬元(2,300元/㎡×144.57㎡﹦332,511元)、21萬元[2, 300元/㎡×(18.99﹢73.05﹢0.7)㎡﹦213,302元]，以該金 額之1/3命被上訴人分別為廖世坡、廖世道供擔保10萬元、7 萬元後，得假執行，則上訴人聲請供擔保免假執行，其擔保 金之計算方法，亦應同上，始合公平。故酌定廖世坡、廖世 道分別以33萬元、21萬元為被上訴人預供擔保後，准免為假 執行。
四、據上論結，本件就供擔保免為假執行部分之上訴為有理由。 依民事訴訟法第455條、第463條、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 楊秋鈴