臺灣士林地方法院民事判決 105年度簡上字第17號
上 訴 人 日光大廈管理委員會
法定代理人 劉佳炘
訴訟代理人 陳睦彥
被上訴人 黃鴻龍
訴訟代理人 魏淑華
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年
11月27日本院士林簡易庭103年度士簡字第698號第一審判決提起
上訴，本院於中華民國106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、本件上訴人之法定代理人原為陳睦彥，嗣於原審判決後，變 更為劉佳炘，有上訴人所提民國105年8月28日日光大廈社區 105年第二次區分所有權人大會會議紀錄、日光大廈社區管 理委員會105年9月18日105年度新任委員職司委員推選會議 紀錄可稽（本院卷第87至89頁）。上訴人現任法定代理人劉 佳炘於105年11月11日具狀聲明承受訴訟，自屬合法，應予 敘明。
二、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準 備程序後行言詞辯論時，不得主張之：法院應依職權調查 之事項。該事項不甚延滯訴訟者。因不可歸責於當事人 之事由不能於準備程序提出者。依其他情形顯失公平者。 前項第3款事由應釋明之，民事訴訟法第276條定有明文。又 依同法第463條、436條之1第3項之規定，該規定於簡易訴訟 程序之上訴程序準用之。民事訴訟法為督促當事人善盡促進 訴訟義務，採行適時提出主義，當事人未於準備程序主張之 事項，除有上開例外情形外，於準備程序後行言詞辯論時， 不得主張之。查本院於105年12月19日準備程序期日，兩造 均陳稱已無其他調查證據方法（見本院卷第95頁背面），俟 受命法官於該期日宣示準備程序終結後，上訴人始於106年4 月6日提出調查證據聲請狀（本院卷第101頁），聲請傳喚證 人魏廷軒、吳松男，惟上訴人未說明有何符合前開民事訴訟 法第276條除外要件規定，且為必要之釋明。依上開規定， 上訴人聲請傳喚證人，本院認於法尚有未合，不應准許。貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人前執鈞院101年度士簡字第1051號民事判決為執行
名義（下稱系爭執行名義），向鈞院民事執行處聲請強制執 行，求命上訴人應依系爭執行名義主文第一項所示，將門牌 號碼臺北市○○區○○路000巷0號8樓房屋（下稱系爭房屋 ）之屋頂（下稱系爭屋頂平台）漏水原因予以排除，並修復 至不再漏水狀態，及應依系爭執行名義主文第二項所示，將 系爭房屋屋內因漏水所致損害修復，由鈞院民事執行處以 102年度司執字第46249號強制執行事件受理。訴外人邱玉霞 遂以上訴人主任委員之身分，將系爭屋頂平台漏水工程發包 予訴外人高建全以德鑠有限公司（下稱德鑠公司）之名義承 攬施作，施作範圍包括日光大廈社區8戶位於頂樓之房屋之 屋頂平台，並簽訂工程合約書（下稱系爭工程）；後執行法 院就施工方法進行調查，訴外人高建全當時說明：「室外部 分：防水部分包含填七厘石代替隔熱磚。管道間會修復，水 泥重新粉刷，女兒牆內側底層刷彈性水泥。水表部分：其水 表四周外側會砌紅磚，水管沒有更換，但底部也會上彈性水 泥。」，被上訴人則未對此表示異議。嗣訴外人高建全於 103年3月間施作系爭工程完畢，103年3月10日執行法院進行 調查時，上訴人及訴外人高建全即向執行法院陳稱：「室外 頂樓防水工程部分已修繕完畢，零星收尾工程部分，如天氣 好的話，約於一星期內可以處理完畢」，被上訴人對此亦表 示無意見；且迄至至103年5月初，系爭屋頂平台經日曬雨淋 ，均無人反應任何漏水情事，可徵系爭工程業已施作修繕完 成，上訴人乃於103年5月3日與廠商完成驗收，並於103年5 月6日向執行法院陳報完工。詎料，被上訴人於103年5月21 日忽具狀予執行法院，以所謂德鑠公司來函表示該公司未承 作系爭工程、系爭工程未有保固期、工程之完工未通知其勘 查確認等理由，質疑系爭工程為無效工程而不予承認。執行 法院乃於103年6月12日進行現場履勘，並請鑑定人即臺北市 建築師公會派員到場，準備進行浸水測試以確認漏水原因是 否已排除，並修復至不漏水之狀態，竟遭被上訴人以前揭理 由拒絕之。
㈡觀系爭執行名義主文第一項係謂將「屋頂漏水原因予以排除 ，並修復至不漏水之狀態」，工程由何人施作則非所問，遑 論被上訴人在執行法院多次進行調查時，即已知悉系爭工程 實際負責人為訴外人高建全而無異議。尤其，漏水修復工程 係屬承攬性質，目的首重工作之完成，其屬人性較低，訴外 人高建全縱係向德鑠公司借牌以承作系爭工程，亦係其與德 鑠公司間之內部關係，縱系爭工程非由契約名義人德鑠公司 所為，仍無礙契約目的之達成。又系爭工程之合約第13條已 載明保固期，且上訴人與廠商間是否約定如何之保固責任，
亦非執行名義之效力所及；至工程完工是否通知被上訴人勘 查確認一節，亦與系爭工程是否完成之事實認定無關，且被 上訴人非系爭合約之當事人，程序上本即無通知其勘查確認 之必要。況系爭工程自103年5月3日完工驗收迄今，歷經數 次雨季、颱風，均無人反應漏水狀況，被上訴人亦未曾爭執 系爭屋頂平台有無漏水，足徵系爭執行名義主文第一項已經 成就。另上訴人身為管理委員會，對於共有、共用部分所應 盡維護之責，上訴人為此系爭屋頂平台為修正、補強，亦涉 全體住戶權益，被上訴人自不得以系爭屋頂平台經上訴人修 繕補強，致現況變更而拒絕鑑定。此外，臺北市建築師公會 覆函之鑑定結果，提及能否確保日後不再漏水部分，實不在 鑑定範圍內，該等鑑定意見實出於臆測而顯偏頗。綜觀上情 ，足徵上訴人已將系爭屋頂平台漏水原因予以排除，並修復 至不漏水狀態之義務完成，系爭執行名義主文第一項所示之 請求權與執行力業已消滅，自堪認定。
㈢又系爭執行名義主文第二項，原係命上訴人應就系爭房屋內 因漏水所致損害予以修復，惟此節業經被上訴人於103年2月 17日陳報請求執行處扣押上訴人新臺幣（下同）115,540元 ，由被上訴人自行找廠商修復。就此，兩造已於103年3月10 日執行法院調查時，均同意由被上訴人自行修繕室內部分。 核其性質應屬民法第736條所定之和解契約，則依同法第737 條規定，被上訴人取得上揭自行修繕之債權費用之債權；是 兩造既就系爭執行名義主文第二項之請求權，合意由上訴人 給付一定之金額，由被上訴人自行修繕，則被上訴人原有如 系爭執行名義主文第二項所示之權利，即因而消滅。 ㈣綜上，系爭執行名義於成立後，被上訴人之請求均已消滅； 然被上訴人無視於此，仍向鈞院民事執行處聲請命上訴人履 行系爭執行名義所示之義務。為此，依強制執行法第14條規 定提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人不得持本院101年 度士簡字第1051號確定民事判決對上訴人為強制執行。二、被上訴人則以下詞資為抗辯：
㈠上訴人向執行法院陳報系爭工程業已施工完畢後，執行法院 即定期於103年6月12日命兩造及鑑定人臺北市建築師公會派 員至現場履勘，並經現場調查後發現以下缺失：「⑴實際施 工廠商並非原告所陳報工程合約書之德鑠有限公司，實際施 工廠商亦無防水工程之專業。⑵系爭屋頂平台修繕工程業施 工完畢後，仍有多處裂痕、脫膠，肉眼即清晰可見。」；執 行法院據此認定上訴人尚未依系爭執行名義主文第一項所示 將系爭屋頂平台漏水予以修復，並因此再核發自動履行命令 。執行法院既已於得調查認定之範圍內，於該程序中自為判
斷，上訴人即不得動輒提起民事訴訟，令民事庭就上開事項 重複調查。且系爭工程實際施工廠商非但未能依照系爭執行 名義主文第一項所示施工，更在打除系爭屋頂平台水泥後未 做防雨保護措施，致系爭房屋漏水更為嚴重；經被上訴人向 工程合約書所載承攬人德鑠公司負責人吳瑞明反應，吳瑞明 竟稱其未承攬本件工程，系爭簽約文件乃遭訴外人高建全及 上訴人以欺騙方式取得，而訴外人高建全乃上訴人管委會前 任主任委員邱玉霞之女婿，德鑠公司未曾進行本件工程亦未 領取任何金錢，其中必有弊端等語；足徵上訴人管委會受少 數不少不肖分子操控，謀求私人利益，上訴人更持該不實之 工程合約書陳報予執行法院，顯係欺瞞鈞院。況且，系爭屋 頂平台倘如上訴人所述業已完工驗收，何以於103年5月3日 仍不斷出現長條裂痕、脫膠，而且至今仍在不斷補強，更徵 系爭工程施作非無瑕疵；惟上訴人一方面向法院提出暫停強 制執行訴求，另一方面在現場不斷的加工補強，破壞現場後 再來向鈞院聲請鑑定，藉故暫停鑑定後，又將水錶處加裝金 屬蓋、排水口及裂縫處繼續加工補強等等，並再陳報鑑定要 依照上訴人之方式進行，甚至質疑其所指定鑑定人之公正性 ，顯已違反執行法院命令及鈞院之暫停執行命令。綜觀上情 ，上訴人所為對被上訴人不公平。
㈡就系爭執行名義主文第二項部分，兩造於執行程序中所為合 意，核其性質非屬和解契約，而係就執行程序執行方法所為 之合意：被上訴人於執行程序中僅有同意「關於系爭房屋屋 頂漏水由上訴人施作」及「系爭房屋屋內修復由被上訴人施 作」，並未聲明拋棄被上訴人依據系爭執行名義得向上訴人 請求修復各項漏水之權利。本件執行法院於被上訴人聲請強 制執行後，即依法核發自動履行命令，上訴人逾自動履行期 限仍拒不執行，執行法院乃依法核發代履行命令，嗣執行法 院於102年11月27日現場執行時，上訴人又出面爭執要求由 其雇工施作系爭房屋屋頂漏水修復工程，經司法事務官協調 ，被上訴人乃同意由上訴人施工，該「關於系爭房屋屋頂漏 水由上訴人施作」之合意性質屬同意強制執行程序由代履行 程序回復至自動履行執行程序；而「系爭房屋屋內修復由被 上訴人施作」之合意性質則係代履行執行程序。又一般而言 ，兩造如於強制執行程序中達成和解，執行法院應會將和解 條件明確記載於執行筆錄，並諭知債權人於和解條件滿足後 撤回強制執行之聲請，以符程序要求並杜絕爭議，然本件執 行筆錄並無任何被上訴人拋棄實體法上之權利或撤回強制執 行聲請之記載，司法事務官亦未曾諭知債權人撤回強制執行 之聲請，顯見本件兩造並未於強制執行程序中達成實體法上
之和解。
㈢綜上，上訴人所為主張，均屬無據等語。並聲明：上訴人之 訴駁回。
三、原審就上訴人所為請求，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服 提起上訴，所陳除與原審陳述相同部分外，另補稱：原審法 院就系爭屋頂平台漏水之鑑定方法，本應斟酌兩造及鑑定單 位之意見後，自行決定鑑定方法及指示鑑定單位辦理；且上 訴人亦「建議」以防水墩外部維持全區浸水，內部則呈現自 然狀態方式進行試水，嗣被上訴人於上揭鑑定方式進行中反 悔要求終止鑑定，始致該次鑑定無結果；然原審法院竟謂上 訴人堅持採取上揭鑑定方法，致鑑定礙難進行，逕行將無法 鑑定之結果歸責於上訴人，實難使人心服。退一步言，系爭 屋頂平台自103年5月3日系爭工程驗收完工後，歷經5次颱風 暴雨侵襲，被上訴人均未再反應系爭屋頂平台有何漏水情事 ，亦足徵上訴人已達系爭執行名義主文第一項之要求；此外 被上訴人於原審答辯中，僅爭執施工廠商資格不符、無防水 專業、施工現場有多處裂痕脫膠情形云云，從未辯稱現在仍 有漏水情形；然上訴人此部分主張何以不可採，原審法院竟 未置一詞，並謂被上訴人自始至終均否認「並無漏水情事」 一節，顯有判決不備理由之違法。至系爭執行名義主文第二 項部分，業經103年3月10日調查時，由司法事務官詢問兩造 ，經上訴人表明同意室內部分由被上訴人施作，被上訴人稍 後經司法事務官詢問此節，亦表明沒有意見，室內部分伊會 自行修繕等語，兩造顯透過司法事務官為媒介，從中傳達「 由被上訴人自行修繕」之意思表示，而達兩造間合意，和解 契約即成立；則原審為相反認定，顯於法有違等語。並聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人不得持本院101年度士簡字第 1051號確定民事判決對上訴人為強制執行。四、被上訴人所述除與原審相同外，另補稱：上訴人迄今未依債 之本旨聘請專業及合格廠商施作修復系爭屋頂平台工程，應 視為未履行系爭執行名義主文第一項部分；且系爭屋頂平台 漏水原因是否排除一事，係對上訴人有利之積極事實，應由 上訴人舉證，而非由被上訴人舉證並無漏水一事；上訴人所 提颱風暴雨發生亦屬片面資訊，不能證明任何事實，反係降 雨強度、地點方為重點；另兩造同意由臺北市建築師公會為 本件鑑定機關，堪認其客觀公正，且上訴人爭執浸水測試之 範圍，該鑑定機關對此表明基於屋頂當初是全部一體施工， 要測試當然是全部一起而不分區域為原則，惟上訴人堅持自 己主張之鑑定方法，致鑑定最終未為進行；況且系爭屋頂平 台倘如上訴人所稱業已修繕完成，理應不再有修補行為，何
以上訴人於鑑定期間多次修補，經原審法院告誡仍執意為之 ？此節足徵系爭工程未達品質要求，並應視為上訴人故意影 響鑑定結果，鈞院應酌情認定被上訴人所陳為真正，以示制 裁；綜觀上情，自難認上訴人就其達成系爭執行名義主文第 一項所示義務，已盡舉證責任。又系爭執行名義主文第二項 部分，兩造於強制執行程序中，係就「執行方法」達成程序 上合意，即於法院得依職權就執行方法之選擇，由兩造合意 擇定由「被上訴人自行修繕」之「代履行執行程序」，非就 「系爭執行名義主文第二項」部分達成實體法上之和解，並 以之消滅兩造間此部分債權債務關係，上訴人此部分主張， 顯與強制執行法第14條第1項指「實體請求權」不符等語。 並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院第95頁反面105年12月19日準備程 序筆錄、原審卷一第83頁反面至84頁正面103年10月14日言 詞辯論筆錄）
㈠兩造因修復漏水等事件，經本院以101年度士簡字第1051號 民事判決確定，命上訴人應：
1.將被上訴人所有之系爭房屋屋頂漏水原因予以排除，並依照 臺北市建築師公會102年3月20日（102）(十六)鑑字第0575 號鑑定報告書第8項鑑定結果，及其附件6之房屋屋頂修復費 用表所示修復項目及費用方法修復至不再漏水之狀態。 2.應將被上訴人所有系爭房屋內因漏水所致損害，依照前項臺 北市建築師公會鑑定報告書第8項鑑定結果，及其附件6之系 爭房屋室內修復費用表所示修復項目及費用方法予以修復。 ㈡上開民事確定判決之執行事件現該由本院執行處以102年度 執字第46249號事件強制執行中。
㈢就前開判決主文㈠部分，兩造於102年11月27日同意由上訴 人進行施工，上訴人提出工程合約書，並委由廠商進行施工 ，但並未完全依照前揭臺北市建築師公會鑑定報告之記載進 行施工，且工程已於103年5月3日終結。
㈣就前開判決主文㈡部分，兩造於103年3月10日同意由被上訴 人自行施工，現尚未進行此項工程。
六、本院之判斷：
本件兩造所爭執者，厥為：㈠系爭執行名義主文第一項部分 ，上訴人是否已履行完畢，足以使系爭執行名義之請求及執 行力消滅？㈡系爭執行名義主文第二項部分，兩造於103年3 月10日所達成之意見是否屬於民法上之和解契約，足以使該 執行名義之請求及執行力消滅，抑或僅為執行程序執行方法 所為之合意？按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人 請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行
法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為 異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張 之。」強制執行法第14條第1項定有明文，是該條文規定之 債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債 權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事 由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實 ，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之 承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形， 始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行 名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言。又按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法 第277條前段定有明文。上訴人以系爭執行名義之債權業已 消滅為由提起債務人異議之訴，自應就其主張債權消滅事由 負舉證責任，茲就本件之爭點審酌如下：
㈠系爭執行名義主文第一項部分，上訴人是否已履行完畢，足 以使系爭執行名義之請求及執行力消滅？
上訴人主張系爭屋頂平台漏水部分業已修繕完畢，然為被上 訴人所否認。關於上訴人是否依系爭執行名義主文第一項所 定之修繕方法進行修繕程序並修復至不再漏水之狀態，上訴 人於原審中自承：「比照工程合約書的細項後，確實有部分 項目與上開鑑定報告不符。」（見原審卷一第83頁反面103 年10月14日言詞辯論筆錄），原審依上訴人聲請，囑託臺北 市建築師公會鑑定系爭屋頂平台是否已修復不再漏水，及修 復方法是否依照本院101年度士簡字第1051號確定判決主文 第1項為之，經該會於104年1月21日、1月27日、3月30日、6 月24日排定進行會勘，惟最終就系爭屋頂平台是否修繕完畢 一節未完成鑑定，核其鑑定之過程：
1.依臺北市建築師公會104 年12月28日104 （十七）鑑字第18 36號函（原審卷二第78頁）說明：「『103 年度士簡字第69 8 號』案件鑑定經過：本會於正式於104 年1 月21日、1 月 27日、3 月30日共施行三次現場會勘。㈠第一次會勘時：對 標的物之鑑定測試方式及需要準備事項，鑑定人現場說明並 作意見溝通。㈡第二次會勘時：測試進行到中途，準備需進 入被告屋裏作業時，因被告不同意原告本人入屋，僅僅同意 由原告律師代表入屋，因而雙方意見不合，鑑定工作又一一 被迫中止。」
2.嗣原審於104 年3 月30日會同鑑定人與兩造至現場，雖於該 日下午進行測試，預定至104 年4 月2 日完成，有原審之勘 驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第128 至131 頁），但前開臺 北市建築師公會104 年12月28日104 （十七）鑑字第1836號
函說明：「第三次會勘時，首先三方人員一同進入被告屋內 施行現況採證及拍照，並施作測試前水份值之量測紀錄，接 著到屋頂面進行蓄水測試作業，當蓄水作業將達到測試目標 時，雙方又發生歧異，但最後勉強完成測試前作業，留待第 三天來檢驗測試成果，不料當天晚上又因一方反悔，於是即 將完成的鑑定工作變成前功盡棄，只得宣告放棄。」，但對 於該次鑑定工作之中止原因，另依臺北市建築師公會104 年 5 月8 日104 （十六）鑑字第1078號函（原審卷一第205 頁 ）說明：「會勘時，先到八樓室內勘查完畢，三方人士都上 到屋頂準備蓄水測試，於是開始放水作業，屋頂面一定有高 低而形成其排水的坡度，當放水約淹到一半時，鑑定人基於 屋頂當初是全部一體施工，要測試當然是全部一起而不分區 域為原則。鑑定人乃按原計畫指揮要把水錶區也灌水測試， 此時原告提出其在水錶區域上方將『另外作可掀式之不銹鋼 活動蓋子罩上，讓以後雨水不會打濕到水錶區』因此不測試 水錶區，被告聽到原告不要測試水錶區的作法時，一再表示 反對立場，被告認為水錶區同屬於本次施工範圍，理應同時 蓄水測試。‧‧‧」，故本次鑑定工作肇因上訴人不同意就 水錶區實施灌水測試，因與被上訴人意見相左，故無法完成 鑑定工作。對於鑑定所實施之方法，該函所稱：「非破壞性 檢測以目前施作『蓄水測試』是最普遍的使用方法，尚未聞 有其他良方。」，原告嗣以104 年6 月25日陳報狀，主張水 錶區域內外因採取不同防水工程，應採防水墩外部維持全區 浸水，內部不刻意浸水之鑑定方式等語（原審卷二第26頁） 。但依臺北市建築師公會104 年8 月7 日104 （十七）鑑字 第0512號函（原審卷二第29頁）說明：「原告提出的鑑定方 法意見，在3 月30日會勘時已經有行不通之事實，故無法採 納。」、「有關鑑定方式，本會於104 年5 月8 日覆貴院函 已經述明：鑑定人基於屋頂當初是全部一體施工，要測試當 然是全部一起而不分區域為原則。」，明確指陳應採全區域 蓄水測試之鑑定方法，上訴人要求僅以水錶區之防水墩外以 蓄水測試之方式為不可採，足見上訴人要求之鑑定方式要與 鑑定人之測試方式不同，而影響鑑定人鑑定程序之實施。 3.原審於104 年6 月9 日言詞辯論期日當庭諭知兩造配合進行 鑑定（見原審卷二第5 頁反面），惟上訴人其後仍多次進行 系爭屋頂平台加工作業，此為上訴人自承在卷（見原審卷二 第45頁反面104 年9 月24日言詞辯論筆錄），並有被上訴人 陳報狀所附現場照片可參（原審卷二第9 至18頁）。經鑑定 機關預定於104 年6 月24日至現場實施定工作，再經上訴人 致電鑑定人員暫停而作罷（見原審卷二第24頁被上訴人陳報
狀）。對於上訴人事後多次加工是否影響鑑定工作，依臺北 市建築師公會104 年9 月7 日104 （十七）鑑字第0788號函 （原審卷二第37頁）稱：「鑑定人已赴現場會勘有三次，每 次會勘均見到完工後的屋頂面上有新加工的塗抹痕跡，施工 單位為何要在已經完工的防水層上面塗塗抹抹，無疑的是在 為裂縫脫膠處進行補強，這表示施工者本身對品質也有所疑 慮，那裂縫又如何產生？防水層上方有施作含七厘石的水泥 粉刷層因受熱高溫膨脹導致裂縫，而粉刷層有會牽動黏在下 方的防水層，以上經過是鑑定人在現場目睹的狀況加以推斷 」、「多次『頂樓裂縫脫膠處補強』，表示其品質不穩定， 故研判影響鑑定結果是在所難免的。」對於上訴人事後持續 在系爭屋頂平台加工補修之行為，顯已影響鑑定人之鑑定程 序。雖上訴人主張既判力發生之時點以最後事實審言詞辯論 終結為準，故不應以該時點與起訴時現況有所改變，而不予 鑑定云云，惟鑑定本應建立於兩造公平之基準上，倘使上訴 人可透過起訴後不斷修補以影響鑑定結果，對於訴訟之另一 造即無公平性可言，更何況上訴人之行為已干擾鑑定程序之 實施，是上訴人此部分主張要無足採。
4.上訴人主張系爭執行名義主文第一項業已履行完畢，就此部 分負有舉證責任，惟於本件鑑定過程中，既因上訴人主張不 當之鑑定方法與持續加工修補行為，致使鑑定人無法實施鑑 定，關於系爭屋頂平台是否已修復至不漏水之狀態，既無法 經由鑑定程序得知，原告主張業已履行系爭執行名義主文第 一項之事實，即有事實未明之狀態，依前述舉證責任之分配 ，對於此項事實不明之不利益結果，即應由上訴人承擔。故 上訴人以系爭執行名義主文第一項已履行完畢，系爭屋頂平 台已修復至不漏水為由，主張被上訴人此部分債權業已消滅 等語，為無理由。
㈡系爭執行名義主文第二項部分，兩造於103年3月10日所達成 之意見是否屬於民法上之和解契約，足以使該執行名義之請 求及執行力消滅，抑或僅為執行程序執行方法所為之合意？ 經查：
1.按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，民法第736 條定有明文。解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條 定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真 意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料 為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上 字第1053號判例意旨參照）。兩造就其真意有爭執時，應從 該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性
客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律 效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結 果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台 上字第286 號判決意旨參照）。
2.上訴人主張兩造於103 年3 月10日執行筆錄上達成和解契約 云云，此遭被上訴人所否認。而於102 年度司執字第46249 號執行事件中，被上訴人以103 年2 月14日民事陳報狀（原 審卷一第33、34頁），請求本院民事執行處扣押上訴人115, 540 元，由被上訴人自行找廠商修復系爭房屋室內漏水事宜 ，本院民事執行處司法事務官分別於103 年3 月10日下午3 時、3 時30分對兩造進行調查程序，於103 年3 月10日下午 3 時調查程序中，到場關係人上訴人主委邱玉霞、副主委陳 睦彥與第三人高建全，由司法事務官詢問上訴人是否仍要繼 續施作系爭房屋室內部分時，上訴人答稱「同意由債權人自 行修繕」，該調查程序即予終結。其後於103 年3 月10日下 午3 時30分調查程序中，到場關係人為被上訴人代理人魏淑 華，經司法事務官詢問被上訴人對此有何意見時，被上訴人 則稱「室內部分我們會自行修繕。」此有執行筆錄在卷可參 （見原審卷一第35至38頁）。是兩造係於各自調查程序中分 別回答司法事務官之問題，而按「依執行名義，債務人應為 一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人 代為履行。」強制執行法第127 條第1 項定有明文。關於執 行方式之選擇，本得由執行法院衡量執行狀況、當事人之意 願以決定之，故司法事務官前開分別調查訊問程序之踐行， 經由執行當事人之意願作為系爭執行事件執行方法選擇之參 考，而難認兩造對於系爭名義第二項內容於實體法上另有達 成和解契約之合意存在。故上訴人主張此舉足以令被上訴人 關於系爭執行名義主文第二項之權利消滅，難認有理由。七、綜上所述，上訴人提起債務人異議之訴，主張被上訴人所執 本院101年度士簡字第1051號民事判決之執行名義，聲請本 院民事執行處對上訴人所為之102年度司執字第46249號強制 執行程序應予撤銷，為無理由。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌均於判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第二庭審判長法 官 邱光吾
法 官 陳菊珍
法 官 辜漢忠
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 林郁菁
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