臺灣高等法院民事判決 106年度上字第771號
上 訴 人 林芳男
林吳錦蘭
共 同
訴訟代理人 廖湖中律師
被 上訴人 賴文夫
楊蘭芳
共 同
訴訟代理人 賴淑敏
黃韋齊律師
蔡勝雄律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國106年5月
16日臺灣新竹地方法院105年度訴字第648號第一審判決提起上訴
，本院於106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。 本件上訴人林芳男、林吳錦蘭（以下分稱其名，合稱上訴人 ）之上訴聲明原為：㈠原判決關於命上訴人給付新臺幣（下 同）181萬1,500元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人賴 文夫、楊蘭芳（以下分稱其名，合稱被上訴人）在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回（本院卷第17、57頁）。嗣於本院 審理期間，上訴人將其上訴聲明擴張為：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（本院卷第11 3頁）。核上訴人之所為，屬擴張應受判決事項之聲明，揆 諸上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造原為鄰居，上訴人先後於民國95年6月1 日、95年7月28日、96年5月31日、96年7月2日及96年8月11 日，依序向被上訴人借款20萬元、160萬元、25萬元、100萬 元、10萬元，兩造並約定借款利息為月息1分（即週年利率 百分之十二）。嗣兩造於100年9月間結算，總計上訴人積欠 借款本金315萬元、利息177萬1,500元，另尚欠會款16萬6,4 50元，合計508萬7,950元（下稱系爭欠款）。兩造於100年9 月4日簽立協議書（下稱系爭協議書），上訴人承諾就登記
為其子即訴外人林柏廷名義之坐落新竹市○○段000000地號 土地（下稱系爭土地，面積1,108.37平方公尺，約335.28坪 ），以每坪不得低於市價2萬5,000元出售，售價中之510萬 元供作償還被上訴人；及俟訴外人「黃老師」清償前欠款項 時，上訴人將償還上開利息177萬1,500元。詎被上訴人於10 4年底調閱系爭土地之登記第一類謄本，始知系爭土地已於1 00年10月14日以買賣為原因，移轉登記為訴外人吳靜儀所有 ，上訴人卻未清償任何款項。爰依消費借貸之法律關係，聲 明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人510萬元，及其中331 萬6,450元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本 院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造雖於100年9月4日協議還款數額為510萬元 ，惟協議內容為上訴人將系爭土地交付被上訴人及吳靜儀抵 償債務。上訴人已將系爭土地所有權狀、林柏廷之印鑑及印 鑑證明書，交由訴外人吳宜真轉交楊蘭芳，被上訴人對上訴 人之債權應已消滅。縱未消滅，上訴人已給付被上訴人4萬 元，且吳靜儀亦代上訴人清償50萬元，該兩筆數額應予扣除 等語，資為抗辯（原審判決上訴人應給付被上訴人510萬元 ，及其中331萬6,450元自105年8月11日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息）。於本院除仍稱：㈠兩造係約 定以系爭土地出售為上訴人還款之期限【上訴人原稱系爭土 地出售乃系爭欠款清償之停止條件，嗣於本院言詞辯論期日 表示不再主張（本院卷第180頁）】，系爭土地既尚未出售 ，系爭欠款債務之清償期即未屆至；㈡「黃老師」尚未償還 前欠款項，就利息177萬1,500元部分清償之停止條件未成就 ，依民法第99條第1項規定，兩造有關利息約定並未發生效 力云云外，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人前多次向被上訴人借款及尚欠會款，兩 造於100年9月4日簽立系爭協議書，約定上訴人願將系爭土 地出售價款中之510萬元供作清償系爭欠款之事實，業據提 出存摺、借據及系爭協議書等為證（原審卷第10-20、22頁 ），並為上訴人所不爭執（本院卷第44頁），自堪信被上訴 人此部分之主張為真實。
四、被上訴人主張系爭土地已於100年10月14日以買賣為原因， 移轉登記予吳靜儀，上訴人卻拒不清償系爭欠款等語，則為 上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上 訴人得否依消費借貸之法律關係，請求上訴人清償系爭欠款
？㈡上訴人所為已由他人代償部分款項合計54萬元之抗辯， 是否可採？
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人得否依消費借貸之法律關係，請求上訴人清償系爭 欠款？
⑴按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約」、「依債務本旨，向債權人或其他有受領 權人為清償，經其受領者，債之關係消滅」，民法第474 條第1項、第309條第1項分別定有明文。次按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴 訟法第277條前段所明定。又「請求履行債務之訴，原告 就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被 告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之 事實，應由被告負舉證之責任」（最高法院28年上字第19 20號判例要旨參照）。本件上訴人既不否認兩造經協議以 510萬元為清償系爭欠款總額之事實，僅抗辯其已以系爭 土地抵償完畢，或已由他人代償兩筆款項合計54萬元等情 ，自應就此部分有利於己之事實，負舉證責任。 ⑵經查，依系爭土地登記第一類謄本所載，土地所有權部之 原因發生日期、登記日期、登記原因及所有權人等欄位， 分別記載「100年9月29日」、「100年10月14日」、「買 賣」、「吳靜儀」（原審卷第24頁）；另新竹市地政事務 所於105年10月14日以新地登字第1050008064號函檢送之 系爭土地買賣移轉登記資料，其中土地登記申請書所載權 利人為「吳靜儀」（原審卷第60-72頁）。可見系爭土地 係單獨移轉登記予吳靜儀，而非移轉予被上訴人及吳靜儀 。證人吳靜儀雖結證稱：「（問：林柏廷名下的系爭土地 是否過戶到妳名下，原因？）是。因為當初楊蘭芳、我及 楊蘭芳的女兒在林吳錦蘭家中協議好用這塊土地來抵林吳 錦蘭欠我跟楊蘭芳的債務，當初擬稿的是賴淑敏。（問： 過戶的結果有否依照協議？）是楊蘭芳說先不要過戶，她 不要賣，要賣的話一年之內有稅的問題，所以第一次去沒 有過戶。第二次協商是在吳宜真家，楊蘭芳無條件同意由 我出名，然後我承諾這筆土地還是由楊蘭芳處理，她要出 售或過戶都可以，我不參與意見。……【問：跟原告（即 被上訴人，下同）之間如何約定？為何只過戶到妳名下？ 】約定由我出名接受過戶，沒有要寫任何的文書，就是口 頭上的約定，我無條件配合原告要如何處理土地的問題。 ……（問：妳曾經跟原告二位或賴淑敏到鍾政二代書的辦
公室？）賴淑敏沒有去，楊蘭芳有去。【問：是否知道被 告（即上訴人，下同）有無委託吳宜真就本件過戶事宜向 代書聯繫？】是，是吳宜真介紹的，我、楊蘭芳及我先生 、吳宜真一起去的。（問：現在土地權狀、印鑑證明在何 處？）在我這裡。（問：是否曾經就妳所述楊蘭芳可以就 系爭土地為全權處理向地政機關為保留或預告登記？）沒 有。（問：土地權狀、印鑑證明都在妳那裡，楊蘭芳要如 何全權處理？）若要辦理過戶，我同意辦理過戶，去年楊 蘭芳有打電話來，我要送過去，但她叫我暫緩」等語（原 審卷第93-96頁），惟非但為被上訴人所否認，且依證人 即受吳宜真及吳靜儀委託辦理系爭土地所有權移轉登記事 宜之地政士鍾政二所結證：「（問：土地是誰委託你辦理 過戶的，過程？）是吳宜真、吳靜儀委託我的，代書費是 吳宜真拿給我的。土地辦理過戶的原因為抵債，吳靜儀、 賴文夫對林柏廷的父母即被告二人有債權，所以叫我移轉 這筆土地給賴文夫、吳靜儀，要清償他們的債務。本來要 移轉給賴文夫、吳靜儀，持分沒有講，中間還沒有過好戶 的時候，吳宜真就跟我說賴文夫他不要登記，叫我取消賴 文夫的部分不要辦，最後只登記給吳靜儀。（問：是否有 問過賴文夫本人？）沒有，我們注重的是義務人，他們是 權利人。（問：辦理這個過戶被告有無出面？）沒有。我 是吳宜真交代我辦的，但我沒有跟兩位被告確定過，但吳 宜真有提出印鑑證明、權狀等資料，我就相信，而且他們 感情很好像姊妹一樣。（問：是誰說要指定過戶給吳靜儀 ？）是吳宜真說的。從頭到尾跟我接洽的只有吳宜真、吳 靜儀，賴文夫我不認識……（法官諭知請賴淑敏入庭）我 沒有見過賴淑敏。（問：將上開土地辦理過戶給吳靜儀後 ，是否有將此事通知賴文夫？）沒有，身分證等資料都還 給吳宜真了，我跟賴文夫沒有見過面。（問：除了見面以 外，是否曾經以別種方式與原告二位聯繫？）無……（問 ：吳宜真請你過戶給吳靜儀、賴文夫之前，有無跟地主確 認過？）無」等語（原審卷第89-92頁）。可見證人鍾政 二係受吳宜真指示，將系爭土地所有權辦理移轉登記予吳 靜儀，未經被上訴人同意，亦未與兩造確認移轉登記事宜 。衡以證人鍾政二與被上訴人並不相識，僅係受吳宜真、 吳靜儀委託辦理系爭土地所有權移轉登記事宜；而證人吳 靜儀乃林吳錦蘭之姪女，林吳錦蘭亦自陳積欠吳靜儀近80 0萬元之債務等語（原審卷第77頁），應認鍾政二之證述 較可採信。況吳靜儀與被上訴人既同為上訴人之債權人， 倘渠等均同意先將系爭土地移轉登記為吳靜儀名義，理應
將系爭土地之所有權狀、印鑑及印鑑證明等交由未受登記 之被上訴人保管，或由吳靜儀與被上訴人共同保管，乃皆 由吳靜儀保管，且未就此重要約定訂立書面，亦與常情有 悖，且顯不利於被上訴人，證人吳靜儀上開證述尚難採信 。上訴人抗辯已將系爭土地交由被上訴人作為抵償債務之 用云云，委無足取。
⑶次查，細繹系爭協議書所載：上訴人願無條件將系爭土地 出售，以價金中之510萬元（現金）清償被上訴人，餘款 清償吳靜儀，有系爭協議書可稽（原審卷第22頁）。即系 爭協議書乃約定上訴人應以金錢（現金）清償被上訴人， 而非以系爭土地抵償。上訴人既未依系爭協議書之約定， 於將系爭土地出售後，以所得價金中之510萬元清償被上 訴人，已與系爭協議書之約定不符；遑論上訴人亦未將系 爭土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人抗辯係被上訴 人與吳靜儀協議同意將系爭土地移轉登記予吳靜儀云云， 既未能舉證以實其說，亦不足採。
⑷復查，系爭土地已於100年10月14日以買賣為原因，移轉 登記予吳靜儀，業如上述。上訴人亦自陳系爭土地出售 為其清償系爭欠款之期限（本院卷第180頁）。又兩造於 100年9月4日簽署之另份協議書，上訴人承諾於「黃老師 」還款時，上訴人將償還被上訴人上開利息177萬1,500元 （原審卷第23頁）。因上訴人對被上訴人之系爭欠款債務 業已存在，兩造所為上開約定僅係約定於預期不確定事實 發生時履行，固屬清償期之約定而非條件，惟自100年9月 4日迄今，上訴人原得以諸多司法救濟途徑積極對「黃老 師」催討，乃上訴人未積極行使權利，坐視其借款債權久 懸不行使，復怠於透過訴訟途徑積極主張債權，顯係以此 消極之不正常作為，使「黃老師」償還欠款之事實不能發 生，依最高法院94年度台上字第1609號及88年度台上字第 3254號判決意旨，應類推適用民法第101條第1項規定，視 為清償期已屆至。則被上訴人依消費借貸之法律關係請求 上訴人清償，即非無據。
㈡上訴人所為已由他人代償部分款項合計54萬元之抗辯，是否 可採？
⑴上訴人就其所抗辯已清償被上訴人4萬元乙節，為被上訴 人所否認，而上訴人就此除稱係以記載「其中本人有還40 ,000元」（原審卷第21頁）之手稿為證外（本院卷第187 頁），既無法提出任何其他證據以實其說，其此部分之抗 辯，自無足取。
⑵上訴人抗辯吳靜儀已代為清償50萬元部分，亦為被上訴人
所否認。經查，依上訴人提出之兆豐國際商業銀行國內匯 款申請書所載，匯款人係訴外人楊仲山（原審卷第83頁） ，上訴人復未能說明楊仲山匯款予楊蘭芳之緣由，自難逕 認係上訴人清償被上訴人之系爭欠款債務。至證人吳靜儀 雖證述：「（問：是否有匯款給原告50萬元，原因？）因 為楊蘭芳好幾次打電話給我，說她沒有錢她先生一直找她 麻煩，因為土地還沒有賣掉，所以基於好鄰居、好朋友的 情誼有匯款50萬給楊蘭芳，以後土地賣掉後再扣掉」等語 （原審卷第94頁），然證人吳靜儀所述被上訴人同意將系 爭土地先行移轉登記為吳靜儀名義乙情並不足採，已如上 述；而林吳錦蘭就吳靜儀於匯款前有無告知乙節，亦自陳 其不知吳靜儀匯款50萬元之情（原審卷第121頁），難認 該50萬元係代上訴人清償系爭欠款。此外，上訴人復無法 舉證證明該50萬元係用以清償其對被上訴人之系爭欠款債 務。上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人尚欠系爭欠款510萬元，已 盡相當之舉證責任，而上訴人就其所抗辯已以系爭土地抵償 、已償還54萬元等節，則未善盡舉證責任。從而，被上訴人 依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付510萬元，及其中3 31萬6,450元自起訴狀繕本送達翌日【即105年8月11日（原 審送達證書及信封卷第4-5頁）】起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予 以宣告准、免假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 林純如
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。