給付退休金等
臺灣士林地方法院(民事),勞訴字,105年度,4號
SLDV,105,勞訴,4,20170517,3

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　105年度勞訴字第4號
原　　　告　林麗芳
訴訟代理人　吳宜財律師
複　代理人　謝玉山律師
被　　　告　中國經濟通訊社股份有限公司
法定代理人　王文杉
訴訟代理人　陳金泉律師
　　　　　　葛百鈴律師
　　　　　　李瑞敏律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國106年4月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾捌萬伍仟貳佰貳拾參元，及自民國一百零四年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰玖拾捌萬伍仟貳佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠先位聲 明：被告應給付原告新臺幣（下同）4,275,472元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息、㈡備位聲明：被告應給付原告3,128,492元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 （見本院104年度湖勞調字第30號卷【下稱調字卷】第2頁） 。嗣於民國105年6月24日撤回先位聲明，以書狀變更聲明為 ：被告應給付原告3,127,719元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第 73、77頁）。又於106年2月10日以書狀變更聲明為：被告應 給付原告3,138,577元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第33頁）。 經核原告上開聲明之變更，分別係屬減縮及擴張應受判決事 項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：




一、原告主張：
㈠原告自79年2月16日起受雇於被告，擔任廣告業務員（在公 司內部簡稱為AE業務員），因工作年資已滿25年，故向被告 申請於104年4月5日退休，並經被告核准，但被告僅以103年 7月1日勞動部公布之最低基本工資金額19,273元為退休金之 計算基礎，並核給退休金587,827元，原告乃拒絕收受。 ㈡實則，被告係為規避勞動法規課予之退休金給付義務，乃於 原告受雇期間，指示原告與訴外人張美麗、羅淑華、劉秀娟 等四位員工，以及羅淑華之母即訴外人程春涓（已歿），於 88年4月1日形式上另外成立「中喬有限公司」（下稱中喬公 司），再由被告與中喬公司形式上簽訂「廣告承攬合約書」 ，以形塑原告自被告受領逾最低基本工資19,273元之金額， 係屬於原告與被告間本於「承攬」關係而受領之「報酬」， 而非基於「僱傭」關係而受領「薪資」之外觀。然而實際運 作情形：
1.中喬公司並無如一般公司行號配備辦公設備、機具或人員 ，即無獨立之辦公處所，原告及其他中喬公司形式上登記 之股東均按被告之規定，至被告之主營業所（新北市○○ 區○○路0段000號2樓）或設於聯合報總部大樓（臺北市 ○○○路0段000號）之辦公室上班。
2.原告為廣告業務員，其所隸屬之業務部門分別設有「北一 組」（原告隸屬於該組）、「北二組」、「中一組」、「 南一組」及「特任及特約組」，每組均設有一位組長，負 責考核組員之考績；且依被告訂定之工作規則第8條第1款 ，原告每天須於上午8時30分憑服務證打卡上班，倘因業 務需要而無法進公司，須於前一天下班前向組長申請「直 赴客戶」，於直赴客戶後返回公司時仍須打卡；另原告固 定應於每週一上午8時30分參加被告召開之業務處會，若 未到即視為曠職；再者，被告亦不定期針對業務員舉辦業 務訓練，若不克出席，須具備工作規則第57條所定之請假 事由及依第59條所定之請假手續辦理請假，否則即視為曠 職。
3.按被告訂定之「中經社員工全勤獎金辦法」第3條，若全 月按時到勤則可領取全勤獎金；第10條、第11條則明訂遲 到、曠職之懲處規定，顯見被告係立於雇主之地位訂定全 勤獎金辦法，原告則須服從被告之權威，並有接受懲戒或 制裁之義務。
4.被告就原告業務推展及業績達成，具有指揮監督權限： ①被告每年度終結均會提出翌年年度業務規劃，確立各業 務員下年度之業績目標，進而原告須就其業績目標安排



具體規劃，針對下年度各類廣告費之業績，提出預估及 分配，再由組長進行審核。
②原告如未達預定業績目標，須受被告懲處，甚而遭解僱 ，此觀被告訂定之「2012年業務KPI管理辦法」第8點即 明。
③被告規定前三個月業績未達基本目標者，當月不得支領 工資即交通津貼、業務津貼，即係懲罰AE業務員之手段 。
④被告得就原告推行之業務隨時進行考核，此觀98年間某 次由被告製作關於原告之「各刊物實際業績與落點明細 表」載明：「2009/12/10前達落點業績20％」，即係指 依被告核准之業績達成期望，而因當時原告之達成率僅 6.75％，故被告要求原告應再提出具體達成業績目標之 期程，並直接以手寫方式記載：「12/10(四)20％；96, 000」、「12/24(四)30％144,000」、「1/7(四)40％24 0,000」等文，要求原告於前開期限以前達成預定之業 績目標；此外，因原告之業績顯未達目標，因而遭被告 要求「需寫週記」；尤有甚者，如原告之業績表現持續 不佳，被告得命其下班後返回公司參加被告所開設之教 育訓練，以提升表現。
⑤為監督各AE業務員之業績表現，被告乃由總經理固定於 每週一上午召開業務處會，檢討各組甚或個別AE業務員 之業績表現；且於業務處會後，各組尚須個別召開小組 會議進行檢討。如未參加業務處會，將招致扣款及記曠 職之裁罰。
5.原告係以被告名義，而非以原告自己或中喬公司名義向客 戶招攬廣告及簽約。被告轉手透過中喬公司帳戶按月給付 薪資予原告，無非係為規避勞動法令，避免將原告之佣金 收入列為薪資，以減少其所應負擔之勞工退休金提撥或給 付之金額。
①招攬廣告業務部分：
原告招攬業務並簽約完成後，即由被告委外特約攝影棚 拍攝業主之商品，進而交由設計中心與編採中心設計、 編輯文案及雜誌內容，完工後即刊登於被告所發行之外 銷雜誌，嗣再由財務處負責向業主請款，或由客戶將廣 告費交予原告，原告再轉交被告。原告招攬之客戶交付 現金或以支票兌現廣告費予被告後，被告即做成廣告佣 金單，經原告確認無誤後，被告之會計部門乃據廣告佣 金單結算原告當月之廣告佣金總額。至於佣金之比例， 係按原告前一年之業績表現，對照由被告所訂定當年度



「歸級佣基對照表」之比例計算。
②招攬參與海外展覽部分：
被告於知悉海外有展覽活動時，即交由原告對外招攬客 戶前往參展，有意願參展之廠商即須洽原告填具報名表 ，及支付攤位租金予被告，依被告內部作業流程，參展 廠商應簽發票據予原告，以支付參展之攤位租金，再由 原告轉交被告之財務人員，被告收受參展客戶之租金後 ，即開立票據簽收單並透過原告轉交參展客戶。被告於 海外展覽活動結束後，依原告招攬之攤位數量逕行結算 當月之展覽佣金總額，被告就原告之廣告及展覽佣金總 額彙總結算後即製作該月份之第一銀行對帳單，以資為 被告應給付原告支薪資憑證。
③被告彙總原告及中喬公司其他員工當月之佣金總額後， 乃按月匯入中喬公司設於第一銀行汐止分行帳號000-00 -000000之帳戶，由原告及其他第三人各自領取應得之 薪資。
6.原告為被告營利之目的而對外招攬業務，履行勞務給付義 務，被告則按件及廣告費金額之一定比例發給原告佣金， 依據一般社會通念，顯為被告給付原告之工作報酬，具有 勞務對價性，徵諸被告係按月發給原告佣金，自為經常性 給予，故原告自被告領取之佣金，核屬勞動基準法上之工 資無疑，被告轉手透過中喬公司之帳戶按月給付薪資予原 告無非係為規避勞動法令，以減少其所應負擔之勞工退休 金提撥或給付之金額，至為灼然。
㈢爰向被告為下列請求：
1.原告之退休金基數應為30.5，平均工資即「103年10月起 至104年3月止」之所得工資總額341,790元（各月實領工 資如本判決附表1-1【下稱附表1-1】所示）直接除以6， 應為56,965元，依法得領取之勞工退休金總額應為1,737, 433元。
2.原告自94年7月1日至104年4月5日間月提繳工資總額應為 6,771,253元，依法被告應為原告提繳勞工退休金總額應 為406,275元（各月細目如本判決附表2-1【下稱附表2-1 】所示），詎被告僅為原告提繳勞工退休金124,416元， 致原告受有損害281,859元。
3.原告退休前三年內，被告為原告投保之月平均投保薪資為 19,027元，但原告退休前三年內之實際薪資均達43,900元 以上，故每月投保差額即為24,873元，原告自73年8月1日 起投保勞保至104年4月5日辦理退休止未曾中斷投保紀錄 ，年資已累積達30年8個月，勞保局應發給原告45個月投



保薪資之一次給付，以此計算原告所得對勞保局請求一次 給付之老年給付金額即短少1,119,285元（計算式：24,87 3元X45），此乃被告於原告受雇期間以多報少致原告所受 之損害，應由被告負賠償責任。
㈣聲明為：
1.被告應給付原告3,138,577元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠因AE業務員工作之特殊性，需負責對外招攬業務，故在92年 5月間所有當時任職於被告之AE業務員（包括原告在內）與 被告合意分別簽署勞動契約及廣告承攬合約書，自此確立AE 業務員與被告間成立僱傭及承攬之混合契約。嗣後，兩造間 認為關於給付AE業務員承攬報酬部分，涉及相關稅捐上之爭 議，因為以AE業務員個人名義與被告簽署廣告承攬合約，被 告依廣告承攬合約給付AE業務員個人之承攬報酬，AE業務員 當年度仍須納入所得繳納所得稅，基於維持承攬制度及節稅 等考量，兩造均同意自95年8月起，改由AE業務員自行在外 投資設立公司，並以該公司承攬被告之廣告承攬業務，由該 公司與被告簽署廣告經紀合約書。以本件原告之情形為例， 即原告自行與業務員投資成立中喬公司，以中喬公司與被告 簽署廣告經紀合約書，被告依廣告經紀合約書之約定，將廣 告承攬報酬給付予中喬公司，而兩造間勞動契約並未變更， 被告就勞動契約部分，均按月給付業務津貼、交通津貼及獎 金。兩造對此薪資及承攬報酬給付方式均無爭議並已履行多 年，足證兩造均同意以承攬及僱傭契約方式規範彼此間之權 利義務關係，並無原告所指被告係為規避勞動基準法透過中 喬公司間接付款之情形。事實上，依據被告與工會於104年4 月24日簽署之團體協約，其中第5條第3項後段業已約定：「 其他不論以AE個人或勞方會員設立之公司名義領取之獎金、 佣金、津貼或其他任何給付，均屬資方給予獎勵性質之福利 給付，勞資雙方均同意非屬勞動基準法第二條第三款規定之 工資，亦不列入資遣費或退休金平均工資計算」，而上揭團 體協約之簽署並獲絕大多數勞工所認同，是以由此亦可證明 被告與AE業務員間（包括原告在內）確實成立僱傭與承攬之 混合契約。
㈡就原告各項請求之答辯：
1.原告請求勞工退休金部分：
①被告於原告104年4月5日自請退休時，係依照勞動契約 給付之報酬，據以列計退休金之平均工資，以此計算原



告退休金587,827元，並無短少。
②退步言之，如認原告主張被告給付予中喬公司之佣金性 質上屬於原告依勞動契約所受領之工資，原告計算退休 金之平均工資及退休金金額亦有誤。蓋勞動基準法第2 條第4款規定之平均工資係以計算事由發生之當日前六 個月所得工資總額除以該期間之總日數所得金額，而所 謂「前六個月所得工資總額」，係以應領工資而非實領 工資總額作為認定。本件原告係以103年10月至104年3 月間所查得中喬公司帳戶入帳之金額作為退休生效日前 六個月之平均工資，但該段期間內被告給付中喬公司之 金額並非該六個月原告招攬廣告之佣金，而係其他月份 之佣金，事實上103年10月至104年3月原告應領取之金 額如本判決附表1-2（下稱附表1-2）所示，若以此計算 ，原告退休前六個月之平均工資應為27,937元，退休金 金額應為852,079元。
2.原告請求提繳勞工退休金差額損害部分：
①原告主張之佣金事實上乃被告與中喬公司間關於廣告經 紀合約之承攬報酬，非勞動契約所獲得之工資。兩造既 已合意成立僱傭及承攬之混合契約，被告未將承攬報酬 部分納入每月勞工退休金提繳工資內，自無違反勞工退 休金條例規定。
②退步言之，縱該部分應納入每月勞工退休金提繳工資內 ，惟依勞工退休金條例第31條第2項規定，勞工之損害 賠償請求權自離職起因5年不行使而消滅，本件原告係 於104年9月24日起訴，則其請求94年7月至99年8月間所 受勞工退休金短提繳之損害，亦已罹於消滅時效，被告 爰為時效抗辯。
3.原告請求一次給付之老年給付差額損害部分： ①原告主張之佣金事實上乃被告與中喬公司間關於廣告經 紀合約之承攬報酬，非勞動契約所獲得之工資。兩造既 已合意成立僱傭及承攬之混合契約，被告未將承攬報酬 部分納入每月勞保投保薪資內，自無違反勞工保險條例 規定。
②退步言之，依司法實務通說見解可知，雇主縱有將投保 薪資金額以多報少或以少報多之情事，仍必須是「勞工 因此受有損失」始應由投保單位即雇主負賠償責任，本 件縱使有原告主張被告有投保薪資不實之情事，因原告 迄今尚未向勞保局申請領取老年給付，屬不確定之事實 ，原告自不得以將來給付之訴方式一次預為請求被告賠 償勞保老年給付之損失。




㈢原告自簽署廣告承攬合約書、廣告經紀合約書已長達10多年 之久，多年來對被告將廣告佣金給付予中喬公司再由中喬公 司給付佣金予原告之方式從未表示異議，今突提出訴訟請求 ，顯有違誠信，應有權利失效原則之適用。
㈣聲明為：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之 先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷三第208頁 反面至第209頁反面）：
㈠不爭執事項
1.原告自79年2月16日任職於被告，擔任廣告業務員工作（ 公司內部簡稱為AE業務員），後於104年4月5日自請退休 生效。
2.88年4月1日中喬有限公司設立，原告為股東之一（公司變 更登記表如原證5）。中喬公司於88年4月21日與被告簽署 原證6廣告承攬合約書。
3.原告92年5月間與被告簽署被證一勞動契約、被證二廣告 承攬合約書。
4.中喬公司95年8月與被告簽署被證三廣告經濟合約書，並 出具被證三授權保證書予被告。
5.原告離職前6個月「實際」領取之數額及明細如本院卷一 第296頁附表5所示。
6.94年7月至104年3月間，各月份被告匯款予原告之數額及 中喬公司匯款予原告之數額分別如本院卷三第37-41頁附 表7中A欄位、C欄位所示。
7.原告退休時拒絕受領被告同意核發之退休金587,287元（ 核算表如原證1所示，該支票如被證32所示）。被告於105 年6月將該支票寄予原告，經原告所住大樓管委會委員於 105年6月3日收受（被證32），但該支票後來遭銀行拒絕 付款。
8.原告任職被告期間，被告為原告提繳勞工退休金共124,41 6元（原證4、本院卷二第232-249頁勞保局105年12月13日 回函）。
9.原告迄今尚未向勞保局申請領取勞保老年給付。 10.原證13、原證14為被告之工作規則。 11.原證15為被告之員工全勤獎金辦法。
12.原證19、陳證2、陳證3分別為被告之2013年度規劃。原證 23為被告之2015年度規劃。原證29為被告之2013年度規劃 、100年度規劃。




13.原證20為被告之2012年業務KPI管理辦法。 14.原證21為被告製作原告之AE各刊實際業績與落點明細表。 15.原證25為被告之人事公告。
16.原證26為被告之廣告業務準則。
17.原證27為被告之104年外勤人員及特約AE管理辦法。 18.原證7為被告與宏達益企業有限公司之廣告合約書。原證8 為被告就宏達益企業有限公司廣告合約書一事與中喬公司 間之廣告委刊單。
19.原告之退休金基數為30.5。
20.原告用以計算退休金之平均工資，應以原告103年10月至 104年3月所領工資總額（至於是「應領」或「實領」兩造 有爭執，應由法院判斷交代）除以6計算之。
㈡爭執事項：
1.兩造間契約性質為何？
2.原告退休前六個月平均工資數額為何？
⑴應以「應領」或「實領」為計算？（佣金以外「應領」 或「實領」之數額，被告主張為附表1-2【即本院卷一 第205頁】，原告主張為附表1-1【即本院卷一第296頁 】）
⑵是否應計入被告匯入中喬公司的「佣金」？
3.原告請求被告給付勞工退休金1,737,433元，有無理由？ 4.原告請求被告賠償提繳勞工退休金差額之損害281,859元 ，有無理由？
5.原告請求被告給付一次請領老年給付之差額1,119,285元 ，有無理由？
6.本件原告之請求有無權利失效原則之適用？四、得心證之理由：
㈠兩造間契約性質為何？
按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞動基準法之勞動契約指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契 約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於 一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作， 且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契 約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約 定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關 係，可同時與多數定作人成立數個不同之承攬契約，二者性



質並不相同，最高法院94年台上字第573號判決意旨可參。 是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別所在，乃僱傭 係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務不生預期之結 果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請求，除另有同 意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務（ 民法第484條第1項參照），具有勞務之專屬性，並因而有從 屬性之絕對服從關係。而承攬則以勞務所完成之結果為目的 ，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事人另有特約外 ，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無 不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨參照），而不 具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示關係， 但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行其告知 義務（民法第496條參照），並無絕對服從關係存在。又勞 動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人 在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給 付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者 決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務 。2. 經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是 從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性 、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織 上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體 系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字 第347 號、88年台上1864號判決意旨足參）。本件兩造間就 廣告及展覽招攬部分仍屬僱傭關係之勞動契約，非承攬關係 之勞動契約，理由如下：
1.以員工與被告就廣告及展覽招攬部分以另成立公司之方式 ，由該公司與被告簽署廣告經紀合約，再由員工與被告簽 署廣告承攬合約書之過程觀之：
依82年至103年間任職於被告擔任AE業務員之證人范秀蓉 證稱：「（你在受僱期間被告公司有無指示你加入或設立 其他公司？）有。（你以哪種方式？）我加入中北四廣告 企劃社。」、「（你任職期間，原告退休前當時是否也是 擔任公司的AE業務員？）是。（你是否知道他是否也有加 入或設立公司？）有。（名稱為何？）中喬有限公司。（ 你或原告所加入或設立的公司之後你們有無再加入或設立 的公司上班？）沒有，就在被告公司上班。」、「（你既 然受僱被告公司，為何又加入中北四廣告企劃社？）是被 告公司要求的。（你加入中北四企劃社後有無以該名義進 行工作？）沒有。（中北四廣告企劃社跟被告公司的業務 內容有無一樣？）沒有，因為被告公司要求我們加入這個



企劃社所以才會設立這個公司。」、「（你跟公司簽立的 廣告承攬合約書跟中北四廣告企劃社與被告公司簽立的廣 告承攬合約書都只是形式上依公司指示配合來簽署？）是 。（原告也有類似簽立的情形？原因是否跟你一樣？）是 。」、「（你加入中北四廣告企劃社之前，你在被告公司 所受到的規範跟加入之後所收到規範是否都相同？如你剛 剛所述的情形一樣？）是。（這些情況跟原告是否也一樣 ？）一樣，所有一般AE業務員一樣。」、「（你跟被告公 司簽廣告承攬合約書以前，你所受到在被告公司的規範， 如出勤請假考核等等，跟簽立以後所受到的規範有無不同 ？）沒有」等語（見本院卷三第10頁正、反面、第15-16 頁）、71年至105年間任職於被告擔任AE業務員之證人張 世華證述：「（提示被證一勞動契約書及被證二廣告承攬 契約書，請問證人有無印象有簽署過這二份契約書？）應 該是有，但我記憶不是很清楚。（提示被證三廣告經紀合 約書，證人是否有見過？證人有無簽署過廣告經紀合約書 ？）我有看過，我是用歐樺設計印刷品有限公司的名義簽 的。（為何要簽署廣告經紀合約書？）因為我們業務員要 發稿，就需要跟被告公司簽立一個承攬合約來發稿，賺取 佣金。我們用歐樺設計印刷品有限公司的名義發稿給被告 公司，發稿之後簽證，表示稿子是由歐樺設計印刷品有限 公司發稿，最後由被告公司來撥佣金給歐樺設計印刷品有 限公司，再由歐樺設計印刷品有限公司給我們。（歐樺設 計印刷品有限公司這家公司是你自己找的？）我們自己找 的。當初是為了佣金比較高要節稅，所以由歐樺設計印刷 品有限公司發稿，稅金由歐樺設計印刷品有限公司去申報 ，歐樺設計印刷品有限公司開發票給被告公司。業務員可 以節稅佣金。」、「（受僱於被告公司期間之上班地點為 何？新北市○○區○○路0段000號2樓，及台北市○○○ 路0段000號？）是。（歐樺設計印刷品有限公司設立地點 在哪裡？）三重。具體地址不知道。（你有在歐樺設計印 刷品有限公司的登記地上過班？）沒有」、「（你再加入 歐樺設計印刷品有限公司之前，在被告公司做的業務或者 受到的規範與加入後有何不同？）沒有不同」等語（見本 院卷三第19頁、第21頁反面、第24頁反面），可知員工與 被告就廣告及展覽招攬部分以另成立公司之方式，由該公 司與被告簽署廣告經紀合約，再由員工與被告簽署廣告承 攬合約書，被告將原應給付員工之佣金匯予該公司，再由 該公司匯予員工之目的係在於節稅，實際上員工之工作內 容及地點、被告對員工之管考、規範，在該公司設立之前



後均無不同，是自無由以此形式上之變動，即認定發生實 質上契約性質變動之效果。
2.就人格從屬性而言：
①人格從屬性是指即受僱人在雇主企業組織內，對自己作 息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞 務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，如前說明。 ②依證人范秀蓉證稱：「（你在受僱被告公司期間你的上 班地點為何？新北市○○區○○路○段000號2樓或臺北 市○○○路○段000號？）現在是新北市○○區○○路 ○段000號2樓。早期是在82年是在臺北市○○○路○段 000號，後來有遷址，遷到汐止，是在我還擔任AE業務 員的時候就有這個遷址。（你擔任AE業務員一直到現在 的特約AE業務員工作地點都是被告公司的這兩個地點？ 沒有第三地點？）是。」、「（提示原證15，被告公司 員工全勤獎金辦法是否為被告制訂？）是。（你跟其他 AE業務員是否需要遵循規定？）是。（特約AE業務員是 否適用？）不適用。（上面螢光筆所示有關全勤獎金、 上下班打卡、請假簿，一般AE業務員是否也受到規範？ ）是。（如果你不能到班的話，是否需要請假？是跟誰 請假？用什麼方式？）寫一張請假單，各個單位組長簽 名之後才可以請假。（提示原證22，如果你要請假公司 網站上面有此請假系統？）有。（如果用這個請假系統 ，是否還需要經過主管同意？）要。（如果你要上班前 直赴客戶，是否還要請假？）要。（直赴客戶除了填寫 這個之外，是否還要其他資料？）要填載客戶資料名稱 跟電話。（是否如頁面所載的格式？）是。（你若直赴 客戶之後，回公司是否需要補勤打卡資料？）要。（是 否需要在電子請假系統填載一些拜訪狀況？）要。（你 在擔任一般AE業務員期間被告公司有無辦理教育訓練或 業務訓練？）有，我們有推出新的業務項目一定要跟我 們解說。（是要提昇業務能力或績效？）都有。（如果 你們被通知要參加所謂的教育訓練跟業務訓練而不能參 加，是否要請假？）要，口頭報備。（如果沒有請假， 被告公司是否會以視為曠職或其他方式懲處？）看業務 狀況如何，如果業務很重要但沒有參加會有懲罰，比如 就是這個月不能請直赴假，一定要到公司簽到之後才可 以。（如果沒有參加教育訓練或業務訓練，你們都會依 業務的輕重程度來懲處？）不是很重要的，可以口頭告 知就不參加也不會懲罰，但懲罰內容是一樣的。（一般



AE業務員如果在網路上的業務很差，是否會在下午五點 到五點半教育訓練的情形？）有，我個人也有過。（被 告公司會不會在每週一上午固定召開業務處會？）會。 （開會的成員包含一般AE業務員全部？）是。（業務處 會的會議內容跟目的為何？）檢討業務的績效。（一般 AE業務員主管會出席？）會。（如果一般AE業務員沒有 出席也沒有事先請假是否會被懲處？）會。」、「（你 剛說的，在原告的個案裡面都跟你一樣情形？）是。（ 你是指關於一般AE業務員的工作內容、被告公司出勤業 績考核懲處都一樣？）是。」等語（見本院卷三第9頁 反面、第11頁反面至第13頁、第16頁反面）、證人張世 華證述：「（提示原證13、14，此份工作規則是否是被 告公司規範一般AE業務員？）是。（關於出勤及請假一 般AE業務員是否受此規範？）是。（提示原證15，此份 全勤獎金辦法是否也適用一般AE業務員？）是。（如果 要上班要直赴客戶的話，是否需要請假？）要，要給組 長簽。（提示原證22，你若要直赴客戶，是否需事先上 被告公司電子請假系統填載「直赴客戶」？並填載客戶 名稱、電話及聯絡人姓名？）是。（被告公司是否會為 一般AE業務員不定期舉辦教育或業務訓練？）會，要跟 客戶介紹產品，被告公司會請人上課，告訴我們產品怎 麼介紹。（對於提昇業績或能力是否有幫助？）有。（ 如果有不能參加的情形是否需要請假？若沒有請假，被 告公司會怎麼處置？）通常我都會去，至於沒到會如何 處理我沒有注意。（在歐樺設計印刷品有限公司設立後 ，你是否需固定參加每週一上午召開「業務處會」？參 加的成員範圍有無不同？業務處會之會議內容及目的為 何？）有。全部的一般AE業務員，特約AE業務員沒有明 文規定一定要。講刊物的截稿發稿，公司參展報告，一 些要注意的業務事項。（提示原證26，為何被告公司訂 定「業務部AE出勤辦法」第65條第2項有規範，若AE業 務員無故不參加業務會議需記曠職一次，並需扣款2,00 0元？）我們一定要請假，沒請假就要扣錢，但我幾乎 都有來，他們怎麼扣錢我真的不清楚，因為我沒被扣過 ，我沒有在禮拜一請假，如果有請假就是請事假，扣事 假的錢。」、「（就你所知組長對一般AE業務員有什麼 管理權限？）直赴客戶的請假有，考績方面可能有，業 績如果不好會提醒一下，他會說不懂得可以問他，他會 給予幫助。（提示原證21，一般AE業務員業績距離目標 落差過遠，被告公司是否會做「AE各刊實際業績與落點



明細表」，列出AE業務員刊物廣告之實際業績、落點及 差額來督促一般AE業務員？）組長會提醒，但我沒看過 這張。（你們填的表格為何？）是關於業績部分。每個 人都不一樣」、「（如果一般AE業務員沒有達到標準， 是否會要求寫工作日誌？）有時候會，每個人都有寫。 」等語（見本院卷三第22-24頁），佐以被告之工作規 則（見調字卷第97-100頁）、全勤獎金辦法（見調字卷 第101頁）、2013年度規劃（見本院卷一第169-171頁） ，可知就廣告及展覽招攬部分被告對員工仍有出勤及業 績之管理、考核、懲戒權限，顯然就廣告及展覽招攬部 分兩造間亦具有人格上之從屬性甚明。
3.就經濟上從屬性而言：
①經濟上從屬性是指受僱人並非為自己之營業勞動，而是 從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指 揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響 。
②依證人范秀蓉證稱：「（你加入中北四廣告企劃社之後 ，所從事AE業務員的工作對外招攬廣告，是用誰的名義 進行招攬業務跟簽約？）被告公司。」、「（你招攬的 客戶廣告的報酬應該給付的對象為何？）被告公司。（