臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第80號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 馬世衡
選任辯護人 楊金順律師
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第45
04號），本院判決如下：
主 文
馬世衡連續犯侵占罪，處有期徒刑叁年拾月，減為有期徒刑壹年拾壹月。未扣案如附表所示犯罪所得均沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、緣馬世衡之外祖父與李先祥之祖父為兄弟，李先祥因須資金 周轉，遂於民國94年4 月19日前某日，委託馬世衡代為出售 家傳之中國古代書畫名家作品，並與馬世衡口頭約定倘賣價 逾李先祥所定底價，馬世衡可取得賣價扣除底價後之半數價 款作為佣金；倘賣價未逾底價，則以賣價之20％至30％作為 佣金。馬世衡乃於94年4 月19日，在臺北市○○○路0 段00 號4 樓李先祥辦公室，收受李先祥委託代售之元朝高克恭（ 高房山）所畫春溪雲樹圖1 幅、宋朝林和靖（林逋）所書行 書梅花詩1 幅、清朝錢澧（錢南園）所書字帖1 幅及唐寅‧ 王寵所畫山靜日長圖畫冊1 幅（下分別稱「高克恭字畫」、 「林和靖字帖」、「錢澧字帖」、「唐王字畫」），並書立 字據1 紙（下稱94年4 月19日字據）交由李先祥收執，復與 李先祥口頭約定「高克恭字畫」、「林和靖字帖」（下合則 稱「高克恭字畫」等2 書畫）之底價各為新臺幣150 萬元、 新臺幣200 萬元；又於94年5 月25日，收受李先祥委託代售 之唐朝閻立本所畫秋嶺歸雲圖卷絹本1 幅（下稱「閻立本書 畫」）；復於94年7 月19日，收受李先祥委託代售之五代趙 幹所畫山水卷絹本1 幅（下稱「趙幹書畫」）。嗣馬世衡經 不知情之桂豪洪介紹，於94年6 月14日至同年月18日間，在 澳門地區某飯店，以總價港幣350 萬元，出售「高克恭字畫 」等2 書畫予大陸人士阮永虎，並當場收受阮永虎親自交付 之港幣350 萬元（以港幣兌新臺幣1 比4 之匯率標準，即新 臺幣1,400 萬元）而為李先祥持有。詎馬世衡竟意圖為自己 不法之所有，基於侵占之概括犯意：㈠先於94年6 月18日後 之同年6 月間某日（起訴書誤載為95年6 月間），明知其以 高於「高克恭字畫」等2 書畫底價出售上開畫作，依前載約 定其僅能取得佣金新臺幣525 萬元，餘款新臺幣875 萬元悉 應交還予李先祥，竟向李先祥佯稱「高克恭字畫」等2 書畫 係以港幣50萬元（即新臺幣200 萬元）成交賣出，經扣除約
新臺幣17萬元後，僅交付新臺幣183 萬元予李先祥，而易持 有為所有，將賣得價款中之新臺幣675 萬元予侵占入己；㈡ 復承前侵占之概括犯意，於94年7 月19日後之94年間某日（ 起訴書誤載為95年間某日），在不詳地點，以不詳方式，易 持有為所有，將其為李先祥持有之「趙幹書畫」及前未售出 之「錢澧字帖」、「唐王字畫」、「閻立本書畫」等4 件書 畫（下合則稱「錢澧字帖」等4 書畫）1 次予侵占入己，而 處分交付其中之「錢澧字帖」予不知情之桂豪洪，以抵償其 積欠桂豪洪之債務新臺幣20萬元。俟李先祥屢經詢問畫作處 理結果未果，亦自桂豪洪處得知「高克恭字畫」等2 書畫之 實際賣價恐高於港幣50萬元，復發現拍賣市場流有「唐王字 畫」、「趙幹書畫」等，始悉上情。
二、案經李先祥告訴及臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本件並非告訴乃論之罪：
查被告馬世衡之外祖父與告訴人李先祥之祖父為兄弟，被告 之母與告訴人之父為堂兄妹乙情，業據被告及告訴人皆陳述 在卷（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第2379號卷 ，下稱他字卷，第61、78頁；本院105 年度易字第80號卷， 下稱易字卷，第54頁背面），堪認被告與告訴人為6 親等血 親，揆之刑法第343 條、第324 條規定，本件被告被訴侵占 案件，自非告訴乃論之罪，亦無告訴期間之限制。是告訴人 於103 年7 月4 日對被告提起刑事告訴，有刑事告訴狀1 份 附卷可憑（見他字卷第1 至8 頁），程序上應屬適法，首予 敘明。
二、本院審理之範圍：
㈠按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於 被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267 條之情 形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準（最高法院10 4 年度台上字第3602號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈本件就告訴人委託被告出售之畫作，起訴書犯罪事實欄雖另 載有：「李先祥…復於94年5 月至10月間，陸續交付宋朝夏 珪所畫千巖競秀圖絹本（下稱『夏圭書畫』）及宋朝米元暉 所畫姚山秋霽卷紙本（下稱『米元暉書畫』；與『夏圭書畫 』合則稱『夏圭等2 書畫』）予馬世衡，委託其各以不得低 於美金20萬元、美金20萬元之價格代為出售」、「『夏圭等 2 書畫』因放置在澳門酒店保險箱內忘記攜回臺灣，嗣請酒
店及桂豪洪之香港友人周偉尋找，經馬世衡親赴澳門機場向 周偉領取時發覺已遭他人調包」等語。惟起訴書於證據並所 犯法條欄「三」業書明：「告訴暨報告意旨雖另認被告就『 夏圭等2 書畫』部分，亦涉有詐欺、侵占及背信等罪嫌云云 。然本件查無其他積極證據足認被告就此部分有何詐欺、侵 占或背信等犯行，自難遽以該等罪責相繩，惟此部分如成立 犯罪，與前揭起訴部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，爰不另為不起訴處分」等語，並據實行公訴之檢察官當 庭陳以：「夏圭等2 書畫」不在起訴之範圍等語（見易字卷 第52頁背面），堪認起訴書犯罪事實欄就「夏圭等2 書畫」 部分之記載，僅在描述告訴人委託被告代售中國古代書畫名 家作品之相關客觀背景事實，並未就此部分提起公訴，檢察 官亦未認此部分構成犯罪，自非屬起訴書記載之犯罪事實。 ⒉又依證人桂豪洪於本院審理時結證稱：伊有一次跟被告、王 興祖於同日搭乘同一班飛機，一起從臺灣飛到澳門，欲將「 夏圭等2 書畫」賣給阮永虎，惟阮永虎沒有買，畫作即鎖在 飯店保險箱內；當時被告先返臺，伊與王興祖一起回來臺灣 後，伊突然發現忘記將「夏圭等2 書畫」帶回來等語（見易 字卷第265 至266 頁）、王興祖於檢察官偵訊及本院審理時 結證以：伊第一次跟被告、桂豪洪一起去澳門，即是「夏圭 等2 書畫」在澳門掉了的那次。該次伊與桂豪洪在飯店待了 1 星期，被告僅待前3 天即先離開，畫放在桂豪洪飯店客房 之保險箱內；後來跟阮永虎碰面後沒談成交易，桂豪洪回到 臺灣後，突然想到「夏圭等2 書畫」還鎖在飯店保險箱內， 桂豪洪立即通知其香港友人周偉至飯店拿取；嗣周偉與被告 約在澳門機場碰面並交付2 幅畫作後，被告突然在1 個小時 後通知桂豪洪稱畫遭調包等語（見臺灣士林地方法院檢察署 104 年度偵字第4504號卷，下稱偵字卷，第23頁；易字卷第 78頁），並參酌被告、桂豪洪及王興祖確於94年10月17日搭 乘同班飛機出境，被告先於同年月19日返臺，桂豪洪、王興 祖則於同年月22日搭乘同班飛機返臺等情，有被告、桂豪洪 及王興祖之入出境紀錄存卷可憑（見他字卷第71、116 頁； 易字卷第185 頁），核與被告所辯其於94年底與桂豪洪、王 興祖同赴澳門，其先單獨返臺，嗣桂豪洪將「夏圭等2 書畫 」遺忘在澳門飯店並囑託友人周偉代向飯店拿取，被告得悉 後親赴澳門機場與周偉交接畫作，竟發覺畫作恐遭人調包， 並即向澳門警方報案等情（見他字卷第30頁）大致相符，告 訴人就此亦自承曾受澳門警方通知赴澳門製作筆錄乙事（見 他字卷第78頁），復有告訴人書立之94年11月8 日委託書1 紙存卷可參（見他字卷第87頁），堪認被告上開辯詞，尚非
子虛。此外，復查無積極事證得佐被告有何調包或侵占「夏 圭等2 書畫」之證據，即難遽認被告就「夏圭等2 書畫」有 何侵占犯行，尚無從以該罪相繩。是該部分因不成立侵占罪 ，與起訴書已敘及之犯罪事實亦無審判不可分之關係，非屬 本件起訴效力所及，不在本院審理之範圍，亦予敘明。三、證據能力：
㈠按證人係就待證事實陳述其親身經歷之實際經驗之證據方法 ，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉 述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而 與以實際經驗為基礎之證述有別，然而除前揭「傳聞供述」 外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（ 最高法院104 年度台上字第2567號判決意旨參照）。被告及 辯護人雖辯稱：告訴人及王興祖就有關畫作買賣之證言，均 係轉述桂豪洪於審判外之陳述，應屬傳聞證據，無證據能力 云云（見本院105 年度審易字第3 號卷，下稱審易卷，第27 頁；易字卷第24至24頁背面、54、289 頁）。經查： ⒈本判決後列引用之告訴人所證親自交付畫作及與被告約定委 託代售之內容、告訴人之父如何訂定畫作價格、被告對告訴 人回報「高克恭字畫」等2 書畫出售情形時係為如何之陳述 、暨告訴人嗣後親自向被告及桂豪洪詢問畫作處理狀況之歷 程；王興祖所稱桂豪洪曾展示部分代售畫作供王興祖觀覽之 過程、其與被告及桂豪洪同赴澳門之該次經過、暨古董字畫 交易常態等節，均係告訴人與王興祖親身體驗與實際經歷之 事實，並非轉述他人之陳述，自非所謂之「傳聞供述」。被 告及辯護人上揭辯詞，尚不足為有利被告之認定。 ⒉至除上載部分外，告訴人及王興祖其餘就被告出售「高克恭 字畫」等2 書畫實際情形之證言，乃聽聞自桂豪洪在審判外 之陳述，並非其等親身之經歷，自屬傳聞供述，依法即無證 據能力，且本院亦未採為認定犯罪事實之依據，附此敘明。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。而被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外規定，即不得作為認定 犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最 高法院96年度台上字第3923號判決意旨參照）。查桂豪洪於 103 年12月12日、同年月15日檢察事務官詢問後（見他字卷
第101 至103 、107 至110 頁），業於本院審理中到庭具結 作證，所述亦與檢察事務官詢問時證稱之情節大致相合，則 被告及辯護人既爭執桂豪洪於檢察事務官詢問時證述之證據 能力，依前開說明，其於檢察事務官詢問時之證言，自無證 據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又92年2 月6 日修正之刑事訴訟法於第196 條之1 增訂第1 項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑 人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」 並於同條第2 項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司 法警察官、司法警察通知及詢問上開證人時得準用者一一列 明，以為準據。其中第186 條第1 項證人應命具結之規定， 並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所 為陳述，無論在刑事訴訟法修正前後，均不生具結之問題， 自無同法第158 條之3 規定之適用（最高法院98年度台上字 第1843號判決意旨參照）。辯護人固辯以：告訴人與王興祖 於偵查中未經具結，所證不得作為證據云云（見審易卷第43 頁背面）。然告訴人於104 年11月6 日檢察官偵訊時、及王 興祖於同年9 月30日檢察官偵訊時，皆業經具結，被告及辯 護人亦未釋明有何顯不可信之情形，則告訴人及王興祖於檢 察官偵訊時經具結之證詞，自有證據能力。又告訴人於103 年9 月22日、同年10月31日；王興祖於103 年12月15日到庭 為證時，係經「檢察事務官」通知、詢問，未曾據「檢察官 」傳喚、訊問，揆之前揭說明，其等於檢察事務官詢問時， 依法當無須具結。辯護人所云前詞，顯有誤會，亦無可採。 況本院並未援引王興祖於檢察事務官詢問時之證詞資以認定 犯罪事實，附此指明。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 分別定有明文。檢察官於本院準備程序中，固曾爭 執被告提出之101 年7 月12日傳真之證據能力（見易字卷第 25頁背面），然嗣於105 年5 月5 日、106 年4 月5 日本院 審理時，皆陳以：同意有證據能力等語（見易字卷第53頁背
面、236 頁），而更正之前陳述；又除上載㈠、㈢部分外， 本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人雖知有此情形 ，於本院準備程序及審判程序中，均或陳明同意有證據能力 ，或不爭執證據能力（見易字卷第24頁背面至25、236 、27 3 至279 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本 院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。 ㈤本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、 被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
㈥至被告及辯護人雖曾爭執2006年書畫拍賣大典封面及內頁影 本（見他字卷第13至16、112 至115 頁；易字卷第120 至12 4 頁）、國立歷史博物館感謝函（見易字卷第103 頁）之證 據能力（見易字卷第25、192 至193 頁），然嗣於106 年4 月6 日本院審理時，或陳明同意作為證據使用，或表示對證 據能力不爭執（見易字卷第236 、277 頁），而更正之前陳 述。且本院並未引用上開證據，資為認定被告有罪之證據， 亦無庸贅論其證據能力，附此敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承受告訴人委託代為出售中國古代書畫名家作 品，告訴人並曾交付「高克恭字畫」等2 書畫及「錢澧字帖 」等4 書畫；其有將「高克恭字畫」等2 書畫以港幣350 萬 元出售予大陸人士阮永虎，阮永虎並當場交付港幣350 萬元 現金，嗣其有將其中之港幣50萬元交給告訴人；又其有將「 錢澧字帖」交予桂豪洪之事實，惟矢口否認有何侵占犯行， 辯稱：告訴人係與伊約定對分買賣價金，且就「高克恭字畫 」等2 書畫及「錢澧字帖」等4 書畫亦未約定最低出售價格 。次阮永虎付款後，在場之澳門、珠海、深圳等阮永虎身邊 之人都要分一杯羹，伊即當場給桂豪洪港幣20至30萬元，亦 分給其他人港幣100 萬元，最後將港幣150 萬元帶回臺灣， 返臺後又拿港幣50萬元至桂豪洪家中，剩餘港幣100 萬元則 依約與告訴人平分，伊亦有對告訴人表示拿回港幣100 萬元 ，且因桂豪洪嗣又向伊要錢，伊有另給付桂豪洪新臺幣100 萬元。伊將「高克恭字畫」等2 字畫之價款交給告訴人後， 告訴人始再交付「錢澧字帖」、「唐王字畫」給伊；因告訴 人說「錢澧字帖」不值什麼錢，故伊經告訴人同意後，方將 「錢澧字帖」贈與桂豪洪。再伊係將「閻立本書畫」、「趙
幹書畫」交給阮永虎送由大陸人士徐邦達鑑定，然阮永虎嗣 後入獄，畫作因而下落不明，應係遭阮永虎侵吞，始無法歸 還；而因阮永虎第一次買「高克恭字畫」等2 書畫時付錢付 的很乾脆，告訴人覺得買主很大方，才跟伊說如果買主後來 還要買，可將「唐王字畫」贈與買主，伊遂於交付「閻立本 書畫」、「趙幹書畫」予阮永虎時，在車上將「唐王字畫」 贈與阮永虎。又告訴人交付之畫作皆未經鑑定，無從認定是 否為真跡，亦無法證明經拍賣公司拍賣之畫作即為伊所遺失 之畫作云云。辯護人另辯以：告訴人曾於96年間向被告借款 並簽發本票1 紙供擔保，倘被告因出售畫作而積欠告訴人款 項，告訴人於有資金需求時，應會向被告追討，豈可能向被 告借款，可見被告已將告訴人之應得價款全數交付予告訴人 。次被告係因過於信任阮永虎，方於鑑定時疏未令阮永虎簽 收，絕非侵占。又告訴人稱被告曾於94年4 月19日後隔幾日 ，交付面額為新臺幣50幾萬至60萬元之支票供擔保畫作之用 ，而擔保票之金額通常應接近被擔保標的之價值，應可合理 懷疑告訴人委託被告出售之畫作價值僅為新臺幣50幾萬至60 萬元云云。
二、經查：
㈠被告之外祖父與告訴人之祖父為兄弟，告訴人因須資金周轉 ，遂委託被告代為出售家傳之中國古代書畫名家作品，被告 乃於94年4 月19日，在臺北市○○○路0 段00號4 樓告訴人 辦公室，收受告訴人委託代售之「高克恭字畫」等2 書畫； 於94年7 月19日，收受告訴人委託代售之「趙幹書畫」；被 告並曾親自簽立94年4 月19日字據及94年10月14日委託書交 予告訴人收執。次被告經桂豪洪介紹，在澳門地區某飯店， 以總價港幣350 萬元，出售「高克恭字畫」等2 書畫予阮永 虎，並當場收受阮永虎親自交付之港幣350 萬元現金，嗣於 自澳門返臺後，亦有給付賣得價款中之部分金錢予告訴人。 又被告確有收受告訴人交付之「錢澧字帖」、「唐王字畫」 及「閻立本書畫」，並已將「錢澧字帖」交付予桂豪洪等情 ，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時供承在卷 （見他字卷第28頁背面至29頁背面、30頁背面至31、62至63 、78、80頁；偵字卷第38至39頁；易字卷第22至23、25頁背 面、75、270 至271 、281 至285 頁），並經告訴人於偵查 及本院審理時（見偵字卷第38至39頁；易字卷第54頁背面至 58頁背面、64、65、66頁）、桂豪洪於本院審理時（見易字 卷第238 、240 至245 、253 至258 、261 至263 頁）均結 證明確，復有94年4 月19日字據1 紙（見他字卷第10頁）、 94年10月14日委託書1 份（見他字卷第11至12頁）存卷可憑
。是此部分之事實，首堪採認。
㈡被告確有侵占「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款中超逾其應 得佣金之新臺幣675 萬元：
⒈關於告訴人與被告如何分配賣得價款一節：
⑴告訴人於偵查中結證稱：當初伊父親曾表示「高克恭字畫」 之底價為港幣150 萬元，超過底價部分由伊與被告對分，伊 亦親口告知被告上情。又因被告可與伊對分超出底價之部分 ，故其他中間人介紹費應由被告自行負擔等語（見偵字卷第 40頁），於本院審理時結證以：伊委託被告出售之畫作都是 家傳的，因伊跟伊父親拿畫，伊要把錢還給伊父親。伊於94 年4 月19日被告拿畫之前幾日，曾與被告有口頭協議如何分 配賣得價款，當時是說因伊父親有定了底價，最好照底價賣 ，扣除給伊父親之成本後，伊等對分超過底價之部分；倘未 賣到底價，則讓被告抽20％至30％之佣金。有一些畫作當時 有口頭協議價格，「高克恭字畫」好像是港幣200 萬元，「 林和靖字帖」是港幣150 萬元，然因該價格係伊父親定的， 伊父親覺得伊是他兒子，又是伊之表兄弟在處理，故沒有把 價格定那麼死，如果價格合理就可以賣，所以新臺幣也可以 ，亦即「高克恭字畫」是新臺幣或港幣200 萬元、「林和靖 字帖」是新臺幣或港幣150 萬元，以「林和靖字帖」而言， 新臺幣150 萬元是伊要給伊父親的，港幣150 萬元是伊希望 賣掉的價格，「高克恭字畫」部分也是如此。另伊等有講好 伊只對被告，被告中間找多少人、如何分給他人，和伊無關 等語（見易字卷第55頁背面、65頁背面、66頁背面至68、72 頁背面、74頁背面）。細繹告訴人在偵查及本院審理時之上 開證詞，就其曾親口告知被告倘賣得價款超過告訴人之父所 訂底價，超過部分即由被告與其對分，且「高克恭字畫」亦 確有訂定價格，又仲介費應由被告自行負擔等基本事實，歷 次所證互核均大致相符；稽之其指述因委託被告出售者為家 傳中國古代書畫名家作品，遂由其父指定各該畫作之底價， 亦應於變賣後給付底價予其父，又因其與被告為表兄弟，故 雖定有底價，仍允被告得於價格合理之情況下出售，並視實 際出售價格與底價間之差距決定佣金分配方式等項，亦與事 理無違，尚無瑕疵可指。再衡諸告訴人於本院審理時，就上 開與被告約定之過程細節，皆證述甚詳，亦能明確區分實際 賣價高於或低於約定底價時之佣金計算方式，果非確有此事 ，猶無可能具體指陳歷歷。是堪認告訴人前揭證詞，應非子 虛，而有相當之可信度。
⑵參以被告於偵查中坦言：伊等講好賺到的錢一人一半等語（ 見偵字卷第40頁），衡諸一般經驗法則，所謂「賺到的錢」
意指獲利或盈餘，而買賣之獲利厥繫諸於賣價扣除標的物成 本，且考之本件買賣標的物全為告訴人所提供，復為其家傳 古物，應具相當價值，按理於賣價超逾標的物成本時，告訴 人當會要求先自價款中取得標的物之成本以為補償，剩餘部 分始屬因買賣賺取之獲利而可與被告分配，並無逕與被告均 分所有賣得價款，致己無端承受虧損之理等情以觀，則告訴 人與被告洽談時所稱「賺得之錢」，要係指賣價扣除標的物 成本即底價後所餘無疑，益徵告訴人確係與被告約定賣價超 逾底價之部分，始由被告與告訴人平分。況酌諸告訴人就「 閻立本書畫」、「趙幹書畫」確有與被告約定底價乙節，業 據告訴人於本院審理時結證明確（見易字卷第57至58頁背面 ），並有前載94年10月14日委託書存卷可查；被告於檢察官 偵訊時亦供認：告訴人曾向伊表示已先就上開畫作給付金錢 予其父等語無誤（見偵字卷第38頁）；且細觀上述94年10月 14日委託書次頁訂價表所載（見他字卷第12頁），就「閻立 本書畫」、「趙幹書畫」及其他字畫皆逐一列明「父原訂價 （舊價）」、「10月14日上午訂價（新價）」2 種價目，新 舊訂價間則蓋印有「馬世衡」印文等內容，並徵之告訴人於 本院審理時證稱：伊於94年10月14日上午問伊父親所有的價 錢，「舊價」係伊父親原本給伊參考的價錢，伊父親說如果 伊等自己賣，伊父親之成本就算低一點，所以全部都降價為 「新價」所示價格。這些訂價有告訴被告，印章是被告自己 蓋的等語（見易字卷第57至58頁背面、64頁），被告於檢察 事務官詢問、檢察官偵訊及本院審理時復坦言：該委託書係 伊親簽，印章也是伊的等語（見他字卷第63頁；偵字卷第39 頁；易字卷第23頁），適可見告訴人就其委託被告代售之家 傳中國古代名家書畫作品，確須支付一定之取得成本予其父 ，其父對於畫作售價亦仍有建議權威，且此情當為被告所明 悉，猶彰告訴人誠無可能輕率同意將全數賣得價款俱與被告 平均分配。是足認告訴人前開證言，當與事實相符，堪可憑 取。
⑶由告訴人上揭證詞，可見告訴人因須給付畫作成本予其父， 乃就「高克恭字畫」等2 書畫與被告約明「底價」及「訂價 」2 種價格，前者乃告訴人必須給付予其父之畫作成本價， 以新臺幣為單位；後者則為告訴人之希望售價，以港幣為單 位，然底價與訂價之數字部分係屬相同。又因告訴人與被告 為表兄弟，故雖定有前述2 種價格，然仍容許被告視實際交 易情形，以相當之合理價格出售，並非僅在買方出價高於底 價或訂價時始可成交；另關於被告佣金計算之方式，則視賣 價有無超逾底價而定，且被告依約應自行承擔其他中間人之
佣金。至告訴人於本院審理時雖另稱：伊當初係與被告口頭 約定「林和靖字帖」要以港幣150 萬元底價出售，「高克恭 字畫」則最低要以港幣200 萬元出售；（問：你有無跟被告 說以新臺幣150 萬元或200 萬元出售也可以？）沒有，伊等 訂價時是港幣350 萬元；（問：有無以新臺幣為單位？）沒 有，初始之訂價都是港幣價錢云云（見易字卷第56、68頁） ，而與告訴人於本院審理時之首揭證述稍有不謀。惟徵之告 訴人於本院審理時，業已具體陳明確有訂定港幣及新臺幣2 種價格，港幣係其希望售價，新臺幣則為須給其父之成本， 又苟價格合理即可出售等情歷歷，且細繹告訴人所述上詞之 前後語意及脈絡，應認告訴人此部分證言所謂之「底價」， 實為希望售價即訂價，而其真意亦在表明其非以新臺幣作為 訂價之計價單位，故未曾直接告知被告就「高克恭字畫」等 2 書畫得逕以畫作成本價即以新臺幣為計價單位之底價出售 ，僅因其急於和盤托出全部事實，方疏未注意區辨敘明箇中 差異。辯護人辯以：告訴人就委託被告出售畫作之價額單位 為港幣或新臺幣一事語焉不詳，令人合理懷疑告訴人究有無 向被告指明出售價額及單位，故告訴人證詞多所矛盾云云， 不足為有利被告之認定。
⑷又告訴人就「高克恭字畫」之訂價究為港幣150 萬元或港幣 200 萬元，於偵查及本院審理時之證詞固略有出入。然按證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟 資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基 本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人就同一 事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交 代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡 有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧， 即將全部證言捨棄不採（最高法院103 年度台上字第3708號 判決意旨參照）。查告訴人就其確有與被告約定「高克恭字 畫」之價格等基本事實，歷次所證皆屬一致，已如前述。而 衡諸一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未 必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，並於 法庭上完整「倒帶」其記錄過程；且人類之記憶，常隨著時 間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，亦難期證人於 歷次證述時，均能就過往事物之各項細節詳盡且毫無錯誤地 記憶及陳述。徵之告訴人於105 年5 月5 日本院審理時中到 庭為證時，距委託被告代售畫作時已超逾10年，且考之其證 稱：伊等就「高克恭字畫」等2 字畫之訂價是港幣350 萬元
，後來被告也是賣港幣350 萬元等語如上（見易字卷第68頁 ），則告訴人因時間久遠，致僅能粗略憶起「高克恭字畫」 等2 書畫之訂價總計為若干，而漸淡忘或混淆各該畫作個別 訂價為何等細瑣枝節，尚屬可理解之事。是揆之前揭說明， 自不能因告訴人就此細節之證詞稍有分歧，即將全部證言捨 棄不採。又告訴人於偵查中作證時，距案發時間較為接近， 衡情記憶當較諸本院審理時為清晰深刻，則此部分之事實， 應以告訴人於偵查中所證為可取，亦即「高克恭字畫」之訂 價應為港幣150 萬元，「林和靖字帖」之訂價則為港幣200 萬元。
⑸綜核上情，告訴人於94年4 月19日前某日，即與被告口頭約 定倘賣價逾告訴人所定底價，被告可取得賣價扣除底價後之 半數價款作為佣金；倘賣價未逾底價，則以賣價之20％至30 ％作為佣金。嗣被告亦與告訴人口頭約定「高克恭字畫」、 「林和靖字帖」之底價各為新臺幣150 萬元、新臺幣200 萬 元之事實，亦堪認定。被告泛詞辯稱：告訴人係與伊約定對 分買賣價金，且未就「高克恭字畫」等2 書畫約定最低出售 價格云云，要與客觀事證及常情不符，容屬飾卸之詞，無可 憑採。
⒉就被告出售「高克恭字畫」等2 書畫之時間： ⑴桂豪洪於本院審理時結證稱：伊與被告、阮永虎一起見面有 2 、3 次；伊與被告去澳門與阮永虎見面時，應該是同一天 搭同一班班機出發。伊第一次帶被告到澳門與阮永虎見面時 ，被告即有帶「高克恭字畫」等2 書畫過去，阮永虎帶來的 鑑定人員看了一個晚上，都快看到天亮；斯時阮永虎先給被 告港幣350 萬元現金，表示希望多買一點真品，請被告先回 臺灣再拿畫，並由伊留在澳門等待，等於伊人押在飯店，畫 則共同鎖在飯店保險箱裡，俟被告再帶畫回來時再解開；當 天被告即搭機返臺，隔1 、2 天即回來，並帶回「閻立本書 畫」，回來後被告即開始與阮永虎談要成交哪些字畫，這次 阮永虎沒有再交錢，且交易是被告自己去談，伊不確定其等 談的內容等語（見易字卷第240 至246 、253 至256 、266 頁）。
⑵徵之被告曾於94年6 月14日，先與桂豪洪搭乘同一班機出境 ，並旋於翌日即同年月15日入境，又於同年月17日再次出境 ，於同年月18日入境，而桂豪洪則迄同年月20日始入境等情 ，有被告與桂豪洪之入出境紀錄在卷可稽（見他字卷第71頁 ；易字卷第185 頁），核與桂豪洪所述其與被告至澳門初次 與阮永虎會面後，被告旋應阮永虎之要求先行返臺，並於1 、2 天後返回，其則留在澳門等待乙情相符；且參以告訴人
係於94年4 月19日交付「高克恭字畫」等2 書畫予被告，業 如前述，告訴人於103 年10月31日檢察事務官詢問時則證稱 ：伊約於94年交付第一批畫給被告後1 、2 個月，取得被告 出售「高克恭字畫」等2 書畫之價款等語（見他字卷第78頁 ），可見告訴人所述取得「高克恭字畫」等2 書畫價款之時 間，適亦與被告及桂豪洪上揭入出境時間有所重合。又考諸 94年10月14日委託書業明載「閻立本書畫」之提領時間為「 94年5 月25日」（見他字卷第11頁），告訴人於本院審理時 亦證述：委託書上記載之提領時間，即是被告拿畫作之時間 等語（見易字卷第58頁背面），足認被告於94年5 月25日， 即已收受告訴人委託代售之「閻立本書畫」無疑，猶彰被告 嗣於94年6 月間，確能將「閻立本書畫」攜往澳門等情以觀 ，益證桂豪洪上開證詞應與事實相符，堪可採信。是被告係 於94年6 月14日至同年月18日間，出售「高克恭字畫」等2 書畫予大陸人士阮永虎之事實，洵堪認定。被告泛詞辯稱： 伊帶阮永虎給的錢回臺灣後，沒有馬上帶其他畫回澳門云云 （見易字卷第282 至283 頁），殊與客觀事證不合，委無可 採。
⑶被告固又辯以：伊第一次去時，僅攜帶「高克恭字畫」等2 書畫，並未帶「夏圭等2 書畫」，係在拿錢給告訴人後，才 又拿「夏圭等2 書畫」，嗣後再拿「閻立本書畫」；伊不可 能將「夏圭等2 書畫」與「閻立本書畫」一起帶去澳門。又 「閻立本書畫」不是第一次去澳門時帶的，是第三次帶到澳 門跟阮永虎見面。桂豪洪此部分記憶可能有些混淆云云（見 易字卷第270 、281 至283 頁）。經查： ①被告係於94年6 月間第一次赴澳門與阮永虎會面前之94年5 月25日，即向告訴人拿取「閻立本書畫」一節，業經認定如 前。參以告訴人於本院審理時證述：被告約於94年6 、7 月 間，第一次向伊拿「夏圭等2 書畫」，後來有先還回來；迨 於94年10月14日，被告又再次將「夏圭等2 書畫」拿回去， 因被告說已經談好了等語（見易字卷第58頁背面、72頁背面 、74頁背面至75頁），足認被告確係先向告訴人拿取「閻立 本書畫」，方再拿取「夏圭等2 書畫」甚明。被告空言率謂 係於第一次自澳門返臺並將價款交付予告訴人後，始先拿取 「夏圭等2 書畫」，再拿取「閻立本書畫」云云，容與客觀 事證不符，要無可取。
②桂豪洪於本院審理時雖曾證述：伊第一次帶被告與阮永虎見 面時，被告即有帶「高克恭字畫」等2 書畫及「夏圭等2 書 畫」等語（見易字卷第242 、253 頁）。然姑不論「夏圭等 2 書畫」不在本件審理範圍，已經悉敘如前；由告訴人上揭
證詞（見前①所述），可徵被告初次拿取「夏圭等2 書畫」 之時間，恰與其94年6 月14日至18日間第一次赴澳門與阮永 虎會面之時點有所重疊，益顯被告該次確可能同有攜帶「夏 圭等2 書畫」赴澳門。再被告嗣後究有無私自赴澳門交付「 閻立本書畫」予阮永虎（此部分辯解並非可採，詳後述）， 本無礙其於第一次與阮永虎見面時，即曾攜帶「閻立本書畫 」之事實。況依被告自敘之情節，可知其第一次至澳門與阮 永虎見面時，並未將「閻立本書畫」出售予阮永虎；而被告 始終未曾將「夏圭等2 書畫」出賣予阮永虎一事，亦經桂豪 洪於本院審理時證述明確（見易字卷第259 、265 頁），則 無論被告於第一次赴澳門與阮永虎見面時，究有無攜帶「閻 立本書畫」及「夏圭等2 書畫」，或桂豪洪就此部分細節有 無記憶不清之情形，皆無損被告於該次與阮永虎見面時，即 以港幣350 萬元出售「高克恭字畫」等2 書畫乙節之認定， 要難執為有利被告之依據。
③又桂豪洪於本院審理時固曾稱：被告從臺灣拿「閻立本書畫 」回來、並與阮永虎談完後，伊與被告一起回臺灣的。又該 次王興祖亦有同往，且「夏圭等2 書畫」即是該次掉在澳門 飯店云云（見易字卷第241 至242 、256 至257 頁）。查被 告係於94年6 月18日搭機返臺，桂豪洪則於同年月20日搭機