臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第813號
上 訴 人 吳鎮宇
訴訟代理人 沈惠珠律師
被 上訴人 邱永銘（即邱顯星之承受訴訟人）
邱穫家（即邱顯星之承受訴訟人）
邱奕杰（即邱顯星之承受訴訟人）
邱渚芳（即邱顯星之承受訴訟人）
邱沛宸（即邱顯星之承受訴訟人）
邱紘綸（即邱顯星之承受訴訟人）
上二人共同
法定代理人 郭子凌
上六被上訴人
共同訴訟代理人蔡榮德律師
被 上訴人 陳隆三
徐益義
共 同
訴訟代理人 廖克明律師
複 代理人 李怡馨律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年7
月29日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第525號第一審判決提起
上訴，並為訴之變更，本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
被上訴人邱永銘、邱穫家、邱渚芳、邱奕杰、邱沛宸、邱紘綸所持有臺灣桃園地方法院一０二年度司拍字第一一０號拍賣抵押物裁定，就超過新臺幣壹仟零玖拾萬元及自民國九十三年七月十六日起至清償日止按年息百分之二十計算之違約金之債權，不得對上訴人為強制執行。
被上訴人陳隆三所持有臺灣桃園地方法院九十五年度司票字第二九九０號准予強制執行裁定及同法院民國九十六年十一月二十一日桃院木執九五年執華字第四０三一六號債權憑證，就超過新臺幣捌拾柒萬捌仟玖佰玖拾肆元之債權，不得對上訴人為強制執行。
被上訴人徐益義所持有臺灣桃園地方法院九十五年度司票字第一０四四三號准予強制執行裁定及同法院民國九十六年十一月二十一日桃院木執九五年執華字第四０三一六號債權憑證，就超過新臺幣柒拾柒萬玖仟伍佰捌拾貳元之債權，不得對上訴人為強制執行。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人邱永銘、邱穫家、邱渚芳、邱奕杰
、邱沛宸、邱紘綸連帶負擔百分之十四、被上訴人陳隆三負擔百分之一、被上訴人徐益義負擔百分之一；餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於 原審聲明請求判令臺灣桃園地方法院（下稱原法院）102 年 度司執字第52343 號拍賣抵押物強制執行事件及103 年度司 執字第29349 號給付票款強制執行事件之執行程序應予撤銷 。嗣於上訴後，於民國105 年10月25日變更訴之聲明為：㈠ 被上訴人邱顯星（下稱邱顯星）不得持原法院102 年度司拍 字第110 號確定民事裁定對上訴人為強制執行。㈡被上訴人 陳隆三（下稱陳隆三）不得持原法院95年票字第2990號確定 民事裁定，暨發文日期96年11月21日、發文字號：桃院木執 95年執華字第40316 號債權憑證對上訴人為強制執行。㈢被 上訴人徐益義（下稱徐益義）不得持原法院95年票字第1044 3 號確定民事裁定，暨發文日期96年11用21日，發文字號： 桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證對上訴人為強制執 行（見本院卷一第40頁）。核其變更前後均係本於其主張被 上訴人分別持有之執行名義於成立前、後有債權不成立或消 滅或妨礙債權人請求之事由發生等同一基礎事實，且得援用 原訴之訴訟資料及證據，與上開規定相符，應予准許。又上 訴人將原訴變更，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原 訴，本院既認上訴人訴之變更為合法，可認原訴因撤回而終 結，法院自應專就變更之新訴審判之（最高法院29年上字第 1771號判例參照），自不生上訴有無理由，應否廢棄之問題 ，併此敘明。
二、又邱顯星於106 年3 月29日本院訴訟繫屬中死亡，其繼承人 為邱永銘、邱穫家、邱奕杰、邱渚芳、邱沛宸、邱紘綸等6 人（下稱邱永銘等6 人），有繼承系統表、手抄戶籍謄本、 除戶謄本、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第75頁至84頁） ，是邱永銘等6 人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第74頁） ，核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠邱顯星前持原法院102 年度司拍字第110 號准予拍賣抵押物 裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，向原法院以 102 年度司執字第52343 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱 系爭執行事件），對上訴人因受其父吳竹二（已歿）之贈與
而取得坐落桃園市○○區○○段000 地號（面積1165.18 平 方公尺、權利範圍為3 分之1 ）及同段000 地號（面積3839 平方公尺、權利範圍為3 分之1 ）之土地（下合稱系爭土地 ）為強制執行。然吳竹二於91年7 月間為向邱顯星、訴外人 邱文欽（下稱邱顯星等2 人）各借貸新臺幣（下同）1090萬 元、545 萬元，雖曾於91年7 月5 日與邱顯星、邱文欽簽訂 合約書（下稱系爭合約書），就系爭土地成立買賣預約，約 定買賣價金為1635萬元，惟暫不移轉登記，並先行以系爭土 地為渠2 人設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權） 及辦理預告登記，僅擔保上開借款債權。惟邱顯星等2 人嗣 並未交付借款，則系爭抵押權所擔保之債權應不存在。縱認 系爭抵押權之設定乃在擔保系爭合約書買賣價金或買賣契約 之履行及不履行之損害賠償債權，然系爭合約書乃類似流抵 性質，依當時有效之民法第873 條第2 項規定，應為無效。 且邱顯星等2 人從未要求吳竹二移轉系爭土地所有權，並於 91年11月18日以保全事實消滅為由同意塗銷預告登記，由吳 竹二贈與系爭土地並移轉所有權予上訴人，顯見雙方已於91 年11月18日前合意解除上開買賣預約；邱顯星復未提出價金 1090萬元之憑證，足見其不曾給付買賣價金，邱顯星自無價 金返還或損害賠償債權可資主張，則系爭抵押權所擔保之買 賣價金債權於執行名義成立前後均未發生。又如認系爭合約 書仍然有效且未經解除，因吳竹二並無任何違約致給付不能 債務不履行情事，邱顯星亦不得請求價金返還，或債務不履 行損害賠償，更無違約金債權可資主張。至於系爭合約書第 3 條約定之違約金（每月給付22萬5 千元），係指賣方遲延 一年行使系爭土地買回「權利」時應付違約金之約定，本件 賣方既未行使買回權，該違約金債權並未發生，準此，亦應 認系爭抵押權擔保之債權並不存在。邱永銘等6 人自不得持 系爭拍賣抵押物裁定對上訴人聲請強制執行。惟如仍認吳竹 二仍有違約，關於抵押權設定契約書所約定之違約金即「按 每百元日息一角五分計算」，已高達年利率54.75%，顯然過 高，亦請求酌減。
㈡陳隆三、徐益義前各執上訴人與其母吳洪貞華共同簽發如附 表二所示之本票（下合稱為系爭本票），向原法院聲請取得 95年度票字第2990號、95年度票字第10443 號准予強制執行 之裁定（合稱為系爭本票裁定），並以系爭本票裁定為執行 名義聲請強制執行，嗣因執行無效果，經原法院於96年11月 21日各發給桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證（合稱 系爭債權憑證）。嗣陳隆三、徐益義於103 年5 月5 日再以 系爭債權憑證為執行名義，於原法院103 年度司執字第2934
9 號強制執行事件聲請強制執行，經原法院將之與系爭執行 事件併案執行。惟陳隆三、徐益義對於上訴人並無借款債權 及票據債權存在，縱使存在，渠等系爭本票債權亦已罹於時 效，上訴人自得拒絕給付。又上訴人從未授權訴外人陳泓年 律師與陳隆三、徐益義達成任何協議，陳泓年律師與訴外人 賴君毅於104 年9 月15日包括陳隆三、徐益義所主張債權所 簽立之債務清償協議書（下稱系爭協議書），係受詐欺或意 思表示錯誤而簽立，對於上訴人不生效力，自亦不生於時效 完成後承認系爭本票債權之效果。此外，倘認系爭協議書對 上訴人生效，則兩造間所達成之和解暨其等本於和解已分別 受償各10萬元，亦有消滅其等請求之事由發生。從而陳隆三 、徐益義自不得再持系爭本票裁定暨系爭債權憑證對上訴人 聲請強制執行。
㈢為此，爰依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之 訴，並變更之訴聲明：⒈邱顯星不得持系爭拍賣抵押物裁定 對上訴人為強制執行。⒉陳隆三不得持原法院95年票字第29 90號確定裁定，暨發文日期96年11用21日，發文字號；桃院 木執95年執華字第40316 號債權憑證對上訴人為強制執行。 ⒊徐益義不得持原法院95年票字第10443 號確定裁定，發文 日期96年11用21日，發文字號：桃院木執95年執華字第4031 6 號債權憑證對上訴人為強制執行。
二、被上訴人方面：
㈠邱永銘等6 人則以：邱顯星等2 人於91年7 月5 日與吳竹二 就系爭土地買賣簽署系爭合約書，因邱顯星等2 人已付訖買 賣價金，系爭土地則尚未辦理移轉登記，乃合意由吳竹二以 系爭土地設定系爭抵押權，以擔保系爭合約書之履行及不履 行損害賠償，上情不僅於系爭合約書約定，且經上訴人於原 審及另案即原法院103 年度重訴字第338 號、本院104 年度 重上字第1126號確認債權不存在等事件（下稱另案）多次自 認。又邱顯星於91年11月18日雖曾同意吳竹二塗銷預告登記 ，並由吳竹二將系爭土地贈與給上訴人，惟此係因吳竹二對 外欠下鉅債怕遭查封，欲移轉系爭土地予其子即上訴人，邱 顯星始同意塗銷預告登記，嗣吳竹二於91年11月28日完成贈 與移轉登記後，於次日即91年11月29日再以上訴人為義務人 ，設定預告登記於移轉系爭土地予邱顯星等2 人以前，不得 移轉予第三人，故原買賣契約並未經解除，系爭抵押權並仍 擔保邱顯星基於系爭合約書所生之債務履行及不履行損害賠 償請求權。惟吳竹二非但違反系爭合約書第3 條之移轉過戶 義務，且不行使買回，又不返還價金，復因系爭土地已移轉 至上訴人名下，且另經其他債權人查封執行，嗣後亦無法再
移轉系爭登記，構成給付不能，則系爭抵押權所擔保之債務 不履行損害賠償請求權及抵押權設定書所載之違約金債權當 然發生，伊等以依法取得系爭拍賣抵押物裁定，自可依抵押 權設定契約書實行系爭抵押權；至上訴人主張違約金過高部 份，業於另案中提出核減之請求，又再於本件中主張，乃屬 重複起訴。另外，系爭抵押權所擔保之債權縱未能排除亦包 含上訴人主張之借款，然其迄今亦尚未清償，該借款債權即 仍未消滅，並為抵押權所擔保之範圍，伊等自仍得行使抵押 權等語置辯。並聲明：上訴人對邱永銘等6 人之變更之訴駁 回。
㈡陳隆三、徐益義則以：陳隆三、徐益義係經賴君毅介紹借款 予上訴人及其母吳洪貞華，渠等並為共同借款之債務相互擔 保而簽發糸爭本票；嗣上訴人與吳洪貞華於本票債權時效完 成後，另簽立民事委任狀委任陳泓年律師與陳隆三、徐益義 之代理人賴君毅於104 年9 月15日簽立系爭協議書，就包含 賴君毅、陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芬（下稱賴君毅等 5 人）對上訴人、吳洪貞華分別所執有之執行名義即本票裁 定所載債務達成清償金額共計400 萬元之協議，嗣後並憑以 清償陳隆三、徐益義各10萬元，可知系爭協議書所處理之債 權債務包含陳隆三、徐益義對上訴人之系爭本票債權在內， 而非僅係賴君毅及吳洪貞華間之債權債務，上訴人自應受系 爭協議書之拘束。且上訴人於時效完成後，復以系爭協議書 對系爭本票債務為承認，是為時效之拋棄，其提起本件債務 人異議之訴，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴人對 陳隆三、徐益義之變更之訴駁回。
三、經查，上訴人主張：伊名下所有系爭土地原為父親吳竹二所 有，於91年7 月15日為邱顯星等2 人設定系爭抵押權登記， 嗣91年11月28日吳竹二以91年10月15日贈與為原因，將系爭 土地移轉登記予伊等語，已據提出系爭土地登記簿謄本、異 動索引為證（原審卷第90頁至103 頁），並有桃園市桃園地 政事務所105 年4 月28日桃地所登字第1050008013號函檢送 之系爭抵押權設定資料及贈與移轉登記資料可稽（原審卷第 120 頁至141 頁）；又邱顯星於102 年3 月19日向原法院聲 請拍賣抵押物，經原法院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣系 爭土地；其繼於102 年7 月16日持以為執行名義向原法院聲 請對系爭土地為拍賣強制執行，經原法院以系爭執行事件即 102 年度司執字第52343 號繫屬，現因上訴人聲請停止執行 ，執行程序尚未終結等情，亦經本院調閱原法院102 年度拍 字第110 號卷宗及系爭執行卷宗核閱屬實，並有系爭拍賣抵 押物裁定及確定證明書、民事聲請強制執行狀、原法院執行
處函可憑（原審卷第12頁至15頁），均堪認為實在。然上訴 人主張：系爭抵押權所擔保之債權並不存在，邱永銘等6 人 不得持系爭拍賣抵押物裁定對上訴人為強制執行云云，則為 邱永銘等6 人所否認，並以前揭陳詞為辯。是本院茲就系爭 抵押權所擔保之債權存在及債權金額若干各節，判斷如下： ㈠按基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保 之債權必須予以特定，而擔保債權之種類及範圍（所謂擔保 債權之種類、於普通抵押權即指擔保債權成立之原因），乃 普通抵押權之內容之一，基於不動產物權公示原則，96年7 月30日修正之土地登記規則第111 條之1 乃新增於申請普通 抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金 額、種類及範圍（土地登記規則第111 條之1 立法理由參照 ）。然系爭抵押權於上開規定新增前之91年7 月5 日即辦理 設定登記，其時有關擔保債權之種類及範圍尚非必要之登記 事項。是以系爭土地登記謄本及系爭抵押權設定登記申請書 關於系爭抵押權之登記內容，均僅就「擔保權利金額」登記 為1635萬元，對於擔保債權種類及範圍，則未見有公示登記 等情，固有系爭土地登記謄本及抵押權設定申請書影本可稽 。然邱永銘等6 人主張系爭抵押權乃在擔保吳竹二對於系爭 合約書之履行，故所擔保之債權即包含解除契約之價金返還 請求權及債務不履行損害賠償請求權，及不履行所生之違約 金債權等語，業據援引系爭合約書為憑（原審卷第9 頁至10 頁）。且查：
⒈吳竹二於91年7 月5 日與邱顯星等2 人簽署系爭合約書，明 載：「仝立合約書人邱顯星等二人（以下簡稱甲方）、吳竹 二（以下簡稱乙方），今雙方就土地急於用款，雙方協商訂 定合約條款如左：乙方所有座落桃園市○○段000 地號田 面積1,165.18平方公尺（都市計劃內道路用地），000 地號 田面積3,839.00平方公尺（都市計劃內學校用地）兩筆土地 持分1/3 權利全部因急於用款，以總價1,635 萬元正代價售 予甲方。雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方 支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限一年（自91年7 月5 日起至92年7 月15日止）。乙方於92年7 月15日止有 依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延 乙方買回期限一年，但乙方應按每月給付甲方225,000 元整 作為違約損害賠償金，乙方於展延一年內無法籌足款項買回 時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移 轉登記等各項手續。本合約土地乙方前設定抵押權債務未 償及預告限制登記，乙方應會同請求權人塗銷預告登記後， 辦妥抵押權擔保登記後，會同債權人清償債務塗銷抵押權登
記。產權未移轉登記給予甲方名下前，如因政府公共設施 用地需要徵收時，乙方除應清還價金1,635 萬元正外，逾期 應按每月225,000 元整計算給付甲方收取作為違約損害賠償 金。產權未移轉甲方前，標的物管理權仍歸乙方自行管理 ，但乙方未買回，而產權移轉給予甲方後，管理權立即點交 甲方管理」等語，有系爭合約書可參（見原審卷第9 頁至10 頁），顯然雙方已就買賣標的物、買賣價金、所有權移轉登 記時期等條件意思表示合致，就該買賣契約之履行日後無須 另訂本約，參照最高法院64年台上字第1567號判例意旨，其 等所成立者應為保留買回權利之買賣本約甚明。至吳竹二雖 於91年7 月5 日出具之預告登記同意書上記載「本人所有後 列不動產（即系爭土地）已於民國91年7 月5 日『預約』出 售予邱顯星、邱文欽等2 人…」等字（原審卷第199 頁背面 ），及邱顯星等2 人於91年11月18日出具之預告登記塗銷同 意書上記載「立同意書人邱顯星等2 人茲於民國91年與土地 所有權人吳竹二等1 人就系爭土地之所有權『預約買賣』… 」等文字（原審卷第202 頁背面），惟前述同意書所指之預 約買賣應係指買方在賣方之買回期限屆滿前尚未能逕行請求 履行買賣契約之意，上訴人僅依上開同意書遽謂系爭合約書 僅為買賣預約之性質，乃無視系爭合約書已就買賣重要條件 合致且另附有吳竹二保留買回權利之約款，自非可採。又依 系爭合約書前揭條文，核已揭明因標的物暫不移轉，為確保 邱顯星等2 人已支付價金，乃先以系爭土地辦理抵押權設定 之意旨。再由系爭抵押權設定契約書係與系爭合約書乃同日 簽署（原審卷第248 頁），另系爭合約書第1 條約定之買賣 價金1065萬元，及第2 條約定之辦理抵押權登記之期限（自 91年7 月5 日起至92年7 月15日止），均核與系爭抵押權所 擔保之債權金額、權利存續期限相符各節；併參酌上訴人於 原審及另案亦曾自承系爭抵押權所擔保之債權為系爭合約之 履行，僅以並未違約及合約業經解除等情置辯（原審卷第69 頁、另案本院卷一第38頁、96頁），益徵邱永銘等6 人所述 上情並非無稽。
⒉又普通抵押權，依抵押權之從屬性，固以抵押權設立登記時 ，已有擔保債權之存在為常態，然按抵押權原得由契約當事 人訂定將來可發生之債權為被擔保債權（最高法院47年台上 字第535 號判例意旨），且抵押權係以擔保債權之清償為目 的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押 權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之 債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第93 2 號判旨參照）。茲審酌系爭抵押權既以擔保系爭合約書履
行為目的，業如前述；系爭合約書第2 條並約明「雙方約定 標的地暫不移轉登記，乙方（即吳竹二）為確保甲方（即邱 顯星等2 人）支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限1 年（自91年7 月5 日起至92年7 月15日止）」，第3 條約定 ：「乙方於92年7 月15日止有依原價買回權利」；系爭抵押 權登記申請書則記載「擔保債權總金額：新臺幣1635萬元正 」、「權利存續期限：民國91年7 月5 日起至92年7 月15日 止」、「違約金：按每百元日息1 角5 分計算」，即亦以系 爭合約書約定之買賣價金及違約金作為系爭抵押權設定擔保 債權之範圍各節。則依抵押權登記公示原則並解釋當事人之 真意，系爭抵押權顯然係在擔保於設定登記時可發生：吳竹 二於限期內行使買回權時，邱顯星等2 人本於系爭合約可得 對吳竹二主張返還已付買賣價金債權，及未返還時之損害賠 償債權及違約金，暨於吳竹二未行使買回權、復未依約移轉 系爭土地時，邱顯星等2 人可得主張債務不履行損害賠償債 權及違約金。至於其擔保債權金額則以1635萬元為限。俾達 保全邱顯星等2 人已付價金之系爭抵押權設定目的。 ⒊至於邱顯星前於95年5 月9 日間曾以系爭抵押權債權人身分 ，主張其與邱文欽於91年7 月共同借貸予吳竹二1635萬元， 其中邱顯星債權比例為3 分之1 即1090萬元、邱文欽之債權 比例為3 分之1 即545 萬元，雙方並於91年7 月5 日訂立抵 押權設定契約，約定由吳竹二提供系爭土地設定抵押權，作 為上開債權之擔保，債務人依約應於92年7 月15日清償借款 金額1635萬元，惟未為清償等語，並提出票號121025號、面 額1090萬元、到期日為92年7 月15日之本票1 紙（下稱1090 萬元本票）為據，向原法院聲請准予拍賣抵押物裁定，經核 發105 年司拍字第882 號裁定等情，雖據上訴人提出邱顯星 95年5 月9 日民事聲請狀為憑（本院卷二第98頁至99頁）， 並經本院調閱原法院105 年度司拍字第882 號卷宗查明屬實 ；另邱顯星曾於93年11月20日寄送桃園成功郵局號碼2169號 存證信函予上訴人，其上記載「台端名下座落桃園市○○段 000 ○000 地號兩筆土地持分參分之壹權利於民國91年7 月 5 日提供擔保，與寄件人及邱文欽設定新台幣壹仟陸佰參拾 伍萬元整，存續期限至民國92年7 月15日屆滿，已逾期甚久 ，台端曾度數通知清償○○○（影印不清）償還債務全部但 均未履行已違約，請於文到後參天內前來處理清還債務，若 再延誤當促請法院拍賣抵押物」等語，亦有存證信函影本足 據（見本院卷二第100 頁），上訴人並據此於本院審理時改 稱：系爭抵押權並非擔保系爭合約書之履行，而係為擔保邱 顯星等2 人之1635萬元借款債權，惟邱顯星等2 人並未交付
借款，故擔保債權並不存在云云。然審酌邱顯星於95年間本 於系爭抵押權聲請拍賣系爭土地，及其於93年間以前揭存證 信函主張之借款及債務金額均為1635萬元，核與系爭合約書 約定系爭土地買賣價金相同；其提出個人所持有本票面額10 90萬元，亦與按系爭抵押權設定擔保債權總金額及其登記債 權額比例3 分之2 換算之擔保債權金額一致，該本票到期日 為92年7 月15日，復與系爭合約書約定吳竹二買回期限，全 然相符。併參以系爭合約書雖約定系爭土地買賣之意旨，然 卻另於系爭合約書第2 條約定「標的地暫不移轉登記，乙方 為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記…」、以及 合約第3 條約定「乙方於民國92年7 月15日止有依原價買回 權利…」等語；復於系爭合約首行揭明：「…，今雙方就土 地急於用款，雙方協商訂定合約條款如左：」及第1 條約定 ：「…兩筆土地持分參分之壹權利全部因急於用款，以總價 款新台幣壹仟陸佰參拾伍萬元正代價售予甲方」等語（原審 卷第9 頁）；堪認當時應係吳竹二需款孔急，為向邱顯星等 2 人取得1635萬元資金，雙方乃簽立系爭合約書就系爭土地 成立買賣契約，由邱顯星等2 人已給付買買價金之方式提供 吳竹二資金周轉，並保留吳竹二於92年7 月15日前得依原價 即1065萬元買回土地以清償債務之權利；即在以買賣附買回 之方式以達到資金週轉及權利擔保之目的。從而邱顯星於95 年間聲請拍賣抵押物時主張系爭抵押權所擔保者乃「借款」 債權，及於93年間以存證信函向上訴又催告「清償債務」， 所指者核與本院前揭認定系爭抵押權所擔保邱顯星等2 人本 於系爭合約書可得對吳竹二主張之債權，於本質上要無不同 。上訴人前揭抗辯，自不足採取。
㈡上訴人雖另主張：縱認系爭抵押權係在擔保系爭合約書之履 行，惟系爭合約乃流抵性質，依法無效，且邱顯星等2 人實 際並未支付任何價金與吳竹二，且邱顯星等2 人於91年11月 18日曾出具預告登記塗銷同意書辦理塗銷預告登記，由吳竹 二將系爭土地贈予伊，可知系爭合約書已經合意解除，縱未 解除，吳竹二亦無違約情事，系爭抵押權所擔保之債權即未 發生云云。惟查：
⒈系爭合約書已明定系爭土地買賣之意旨，僅附有出賣人得限 期買回條款，與96年3 月28日修正前民法第873 條第2 項所 禁止之流抵約定，並不相同。上訴人主張系爭合約書違反上 開規定，應屬無效云云，不足採取。
⒉上訴人於原審已經自認邱顯星付訖1090萬元之事實（見原審 卷第2 頁），被上訴人就此本無庸舉證（參見民事訴訟法第 279 條第1 項規定），且上訴人亦曾於系爭執行事件103 年
6 月27日到院表示對於執行處將1090萬元列入試算之債權無 意見，且表明願意清償，即承認本金債權存在；嗣後始再具 狀陳明對債權本金無意見，有系爭執行事件卷內之訊問筆錄 、債權計算表、聲明異議狀可參（見本院卷一第98頁至110 頁），再審酌兩造於另案已將「被告（即邱顯星）及訴外人 邱文欽業已交付買賣價金1635萬元」乙項列為兩造不爭執事 項（見另案一審卷第159 頁正、背面）；併參以吳竹二既係 因急需用錢方與邱顯星等2 人成立買賣契約，業據其等明載 於系爭合約第1 條，如謂締約後邱顯星等2 人並未給付價金 ，顯與吳竹二之締約目的相悖，吳竹二亦應無於受訖買賣價 金之前即設定系爭抵押權之理。是邱永銘等6 人陳稱邱顯星 等2 人已經支付1635萬元予吳竹二，應堪採信，邱永銘等6 人縱因時間經過15年之久，無從再提出繳付1090萬元之憑據 ，亦無礙上開事實之認定，上訴人主張邱顯星等2 人並未給 付買賣價金，自無可採。
⒊又吳竹二於91年7 月5 日曾出具預告登記同意書，表明為保 全邱顯星等2 人就系爭土地之所有權移轉登記請求權，同意 就系爭土地辦理預告登記，邱顯星等2 人並於同年月12日向 地政機關申請辦理預告登記；嗣邱顯星等2 人於91年11月18 日出具預告登記塗銷同意書，表明因保全之事實消滅，同意 塗銷系爭土地之預告登記，吳竹二並於同月25日向地政機關 申請辦理預告登記塗銷等情，固有土地登記申請書、預告登 記同意書、預告登記塗銷同意書等件可考（原審卷第198 頁 至203 頁）。惟邱永銘等6 人陳稱：當時係因吳竹二對外欠 下鉅債怕遭查封，欲移轉系爭土地予其子即上訴人，邱顯星 始依吳竹二之央求而同意塗銷前揭預告登記，於上訴人受移 轉取得系爭土地所有權後，已另由上訴人辦理預告登記，並 無解除系爭合約書之意等語，核與吳竹二於系爭土地之預告 登記塗銷後，雖於同年月28日將系爭土地所有權以贈與名義 移轉登記予上訴人，然上訴人確已配合於同年月19日出具預 告登記同意書予邱顯星等2 人，由其等於同年月29日在系爭 土地辦畢預告登記之情相合，此有土地登記謄本、91年11月 15日土地登記申請書、預告登記同意書可考（原審卷第90頁 、97頁背面，本院卷一第141 頁至142 頁）。準此，堪認前 述之塗銷預告登記、辦理系爭土地所有權所有移轉登記、再 次辦理預告登記之舉，實為吳竹二與邱顯星等2 人因為避免 系爭土地遭其他人拍賣，致邱顯星等2 人無法本於系爭合約 主張權利之安排，尚難遽認吳竹二已與邱顯星等2 人合意解 除系爭買賣契約。
⒋上訴人雖另提出其於受贈取得系爭土地所有權後，所出具委
託土地代書吳義男出售系爭土地之委託書為據（本院卷一第 144 頁），而謂倘認系爭合約書所成立之買賣契約未經解除 ，無異造成重複買賣云云。然系爭土地是否為二次買賣，與 系爭合約書是否合法解除乙節，全無關連，且細觀前開在92 年6 月24日製作之委託書記載：「立委託書人所共有坐落桃 園市○○段000 ○000 地號兩筆土地持分1/3 ，委託吳義男 代書尋找買主、借款金主，全權處理事項如左：…㈡借款設 定抵押權：辦理現有預告登記塗銷，設定抵押權登記清償現 有抵押權設定之債務，並收取借貸清還前順位債務之餘額， 並辦理預告登記等各項手續…」等語（見本院卷一第144 頁 ），已清楚載明於出售土地後尚需「清償現有抵押權設定之 債務」並「清還前順位債務之餘額」，顯見92年6 月當時系 爭土地設定之系爭抵押權仍有擔保之債務存在，由此益徵買 賣契約未經解除，其上開委託書亦無從為上訴人有利之認定 。
⒌邱顯星等2 人業已依系爭合約付訖買賣價金1635萬元，且系 爭合約迄未經合意解除，既經認定於前。又邱永銘等6 人陳 稱：吳竹二並未在系爭合約書第3 條約定之期限內行使買回 權，亦為上訴人所不爭執（見本院卷一第34頁背面），則吳 竹二依約自負有使邱顯星、邱文欽取得系爭土地所有權之義 務。惟於系爭合約第3 條約定之買回權行使期限（92年7 月 15日）屆至前，吳竹二即於91年11月28日以10月15日贈與為 原因，將系爭土地移轉與上訴人所有，已於前述。且邱顯星 於聲請系爭拍賣抵押物裁定時已陳明於吳竹二將系爭土地移 轉與上訴人時，即已無法履行系爭合約書乙節，有系爭拍賣 抵押物裁定可記（原審卷第12頁），嗣於本院仍為相同陳述 （見原審卷第107 頁背面、本院卷二第197 頁背面），此並 為上訴人所同意（見本院卷一第35頁、224 頁、262 頁）， 則邱永銘等6 人抗辯：系爭合約書已因系爭土地於91年11月 29日移轉登記給上訴人，即生給付不能債務不履行情事，核 屬有據。況系爭土地中000 號土地已於93年12月10日遭上訴 人之債權人桃園信用合作社為假扣押執行之查封登記，直至 邱顯星於102 年7 月16日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義 向原法院聲請拍賣系爭土地而行使抵押權時，均未啟封，此 有土地登記謄本可稽（原審卷第97頁背面），並經本院調閱 原法院93年度執全第2379號假扣押事件卷屬實；且上訴人之 其他債權人即陳隆三、徐益義亦於103 年5 月5 日聲請就系 爭執行事件參與分配（案列原法院103 年度司執字第29349 號，嗣與系爭執行事件併案執行），亦經本院依職權調閱系 爭執行事件之案卷查明。堪認邱永銘等6 人主張：伊得本於
系爭合約書債務不履行之損害主張權利，系爭抵押權所擔保 之債權確已發生，伊並得本於系爭抵押權設定契約書約定「 按每百元日息1 角5 分計算」（原審卷第124 頁），請求自 93年7 月16日買回權展延期限屆至後之翌日起違約金等語（ 本院卷二第197 頁背面至198 頁），核屬有據。至於系爭合 約書雖另有「乙方（即吳竹二）於92年7 月15日止有依原價 買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延乙方買 回期限一年，但乙方應按每月給付甲方（即邱顯星、邱文欽 ）225,000 元整作為違約損害賠償金，乙方於展延一年內無 法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地 政士辦理產權移轉登記等各項手續」之約定（見原審卷第9 頁），惟依上開約定內容，已明揭係於吳竹二欲行使買回權 且要求展延買回期限時，始有按每月給付邱顯星、邱文欽22 萬5000元作為違約損害賠償金之必要。茲因兩造已經不爭執 吳竹二均未行使買回權，業於前述，則上訴人主張此項違約 金債權並未發生，應堪採取。
㈢按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先 受償之權。」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利 息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在 此限。」，民法第860 條、第861 條定有明文。經查，系爭 抵押權所擔保且現已發生之債權乃邱永銘等6 人本於系爭合 約可得主張債務不履行損害賠償債權，已如前述，且依前揭 規定，其擔保之範圍並及於雙方於抵押權設定契約書所約定 按百元日息1 角5 分計算之違約金。又邱顯星等2 人已付訖 系爭合約價金1635萬元，業經認定；則上開債務不履行損害 賠償債權至少應包括邱顯星、邱文欽各給付之買賣價金1090 萬元、545 萬元乙節，洵無疑義。並因系爭抵押權登記擔保 債權總金額即為1635萬元，邱顯星之債權比例為3 分之2 即 1090萬元，已與其所受買賣價金之損害相當，則其持系爭拍 賣抵押物裁定可得請求強制執行之本金債權應即為1090萬元 。再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252 條定有明文。違約金係當事人約定契約不履行時，債 務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履 行為目的，民法第252 條規定不問其作用為懲罰性抑為損害 賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號 判決意旨參照）。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之 發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸 契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人 對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所
約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義 等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上第1606號判決要旨參照）。審酌邱顯星等2 人與吳 竹二所以簽訂系爭合約書合意買賣系爭土地，實係本於吳竹 二週轉資金之目的；系爭合約書第3 條不僅賦予吳竹二得以 原價買回系爭土地之權利，系爭抵押權亦以系爭土地買賣價 金金額登記為「擔保權利總金額」各節；並參以系爭合約簽 訂後，邱顯星尚曾同意吳竹二塗銷預告登記移轉予上訴人， 並由上訴人委託代書協助將系爭土地出售處分或另行籌款以 清償系爭抵押權所擔保債權各節，已如前述。堪認系爭抵押 權雖係在擔保系爭合約書之履行及不履行之損害賠償，然邱 顯星等2 人所欲保全者，應係與其已付買賣價金相當之擔保 債權金額，洵無疑義。則關於邱顯星因系爭抵押權所擔保債 權無法如期受償之損害賠償，尚與系爭土地現值升降無關， 而應為該等款項如期受償後憑以運用可得獲致之利益，此並 得以金錢放貸之利息估算之，其理至明。又查，兩造於抵押 權設定契約書原約定之違約金為每百元日息1 角5 分計付（ 見原審卷第124 頁），並未特別約定為懲罰性違約金，是此 違約金之性質應為損害賠償額之預定。惟依照該項約定即每