臺灣高等法院民事判決 105年度上字第930號
上 訴 人 翁璿豊
張寶昌
共 同
訴訟代理人 劉大正律師
被 上訴人 蔡泉妹
謝瑞慧
陳耀維
張可志
林蓮美
葉佐傅
葉吳素秋
葉朝琪
黃瀅珊
許露丹
陳進和
陳鳳嬌
蕭水滄
林其安
楊伯雄
上 1 人
訴訟代理人 楊名原
被 上訴人 彭郭雪櫻
林文修
曹耀銓
石良雄
林寶英
馬振宇
呂學修
梁成堅
彭美蘭
江穀容
林長鋆
曾陳靜淑
林宏熹
何雪妙
張梅鳳
上30人共同
訴訟代理人 楊子莊律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年4月
28日臺灣桃園地方法院104年度訴字第858號判決提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
事實及理由
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部，但被告已為本案言詞 辯論者，應得其同意；訴之撤回在期日得以言詞向法院為之 ；民事訴訟法第262條第1、2項分別定有明文。又訴訟標的 對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其共同訴訟人中一人 之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者 ，對於全體不生效力；他造對於共同訴訟人中一人之行為， 其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1、2款分別定 有明文。經查：
(一)上訴人於原審起訴主張被上訴人與原審被告吳沛臻、謝和蓁 、林祺圳、黃正秋、賴酉梅均為住桃園市楊梅區民族路五段 201巷博愛社區住戶，在上訴人張寶昌所有桃園市○○區○ ○段0000地號土地、上訴人翁璿豊所有同段1548地號土地上 ，有其等共有事實處分權之水塔、蓄水池及鐵絲網(下稱系 爭地上物)無權占有，基於民法第767條第1項前段規定，請 求被上訴人及前開原審被告拆除系爭地上物等語。按請求拆 除地上物係屬處分行為之一種，應以全體事實上處分權人為 被告，其當事人適格要件始無欠缺，即其訴標的之法律關係 對於成為共同被告之各事實上處分權人必須合一確定，而屬 必要共同訴訟。上訴人於原審既主張請求系爭地上物之全體 事實上處分權人拆除系爭地上物，並以系爭地上物之全體事 實上處分權人為共同被告提起訴訟，依前開說明，自應適用 民事訴訟法第56條第1項第1、2款規定。
(二)上訴人於原審104年12月7日言詞辯論期日當庭撤回原審被告 林祺圳、吳沛臻、黃正秋、謝和蓁、賴酉梅之起訴等語(見 原審卷㈡第31頁)。被上訴人雖抗辯原審被告林祺圳、吳沛 臻、黃正秋、謝和蓁、賴酉梅非博愛社區內房屋所有人，上 訴人於原審所為撤回起訴效力不及於被上訴人等語。惟原審 被告吳沛臻為門牌號碼桃園市○○區○○路○段000巷00弄 00號之所有人、謝和蓁為桃園市○○區○○路○段000巷00 號之所有人，確為博愛社區住戶等情，有建物登記第一類謄 本可稽(見原審卷㈠第100-101頁、卷㈡第261頁)，足見原審 被告吳沛臻、謝和蓁均確為系爭博愛社區內房屋所有人，被 上訴人前開抗辯就吳沛臻、謝和蓁部分即顯與事實不符，不 足採信。上訴人於原審對原審被告吳沛臻、謝和蓁所為撤回 起訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力
及於全體，即上訴人雖僅陳明對前開原審被告吳沛臻、謝和 蓁撤回起訴，但其效力乃於被上訴人全體。至於原審被告林 祺圳、黃正秋、賴酉梅是否為博愛社區住戶，並不影響上訴 人前開撤回起訴及於被上訴人全體之效力，附此說明。(三)被上訴人於上訴人前開期日撤回起訴時，當場表明同意上訴 人之撤回等語，亦有原審104年12月7日言詞辯論筆錄可稽( 見原審卷㈡第31頁背面)。被上訴人前開同意撤回之行為， 就形式上觀察，應屬有利共同被告全體之行為，依民事訴訟 法第56條第1項第1款規定，其效力亦及於未到場之前開原審 共同被告，自可認上訴人前開所為撤回起訴已生效，且其撤 回效力並及於被上訴人及原審共同被告等系爭地上物之全體 事實上處分權人在內。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，此項判決得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條 第1項前段、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序 有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判 決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二 審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127 號判例意旨參照）。又訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟 法第263條第1項定有明文。是訴訟程序因訴之撤回而當然終 結，其訴訟繫屬消滅，法院對之無須為任何裁判(最高法院 64年台上字第149號判例），如第一審法院誤為判決，自屬 訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院自得將原判決廢棄。本件 上訴人既已於原審撤回起訴並經生效在案，業如前述，則其 訴訟繫屬業已消滅，原法院不得為任何裁判，惟原法院誤為 本案終局判決，依前開說明，原審之訴訟程序有重大瑕疵， 而無可維持，應由本院予以廢棄。爰不經言詞辯論，將原判 決廢棄。又本件之訴訟繫屬於原審已因上訴人撤回起訴而消 滅，無須再由原法院為任何裁判，爰不另為發回原審法院更 為裁判。
三、上訴人於106年7月18日具狀對部分被上訴人撤回起訴，然本 件訴訟業經上訴人於原審撤回起訴而致訴訟繫屬消滅等情， 業如前述，則其此所為撤回起訴，自不生任何訴訟上效力可 言，併予敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 黃珮禎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。