臺灣高等法院民事判決 105年度上字第345號
上 訴 人 胡日生
訴訟代理人 蕭琪男律師
嚴嘉豪律師
朱政勳律師
被上訴人 莊建弘
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年12
月23日臺灣新北地方法院104年度訴字第1826號第一審判決提起
上訴，本院於106年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國99年5月19日起至99年11月26日止 ，分別以匯款或交付現金之方式借款予上訴人共新臺幣（下 同）295萬元，上訴人並就其中130萬元借款簽發同額本票予 伊作為擔保。伊迭次向上訴人催促返還借款，上訴人僅自10 2年10月23日起至104年3月3日止，合計償還39萬7,000元， 尚欠255萬3,000元，迄未返還，爰依消費借貸法律關係，求 為命上訴人給付255萬3,000元本息等語。二、上訴人則以：伊與被上訴人間並無消費借貸關係存在，被上 訴人提出之匯款紀錄及本票，係兩造共同投資購買門牌號碼 新北市○○區○○街00巷00號2樓房屋及坐落之土地與編號1 、6、7、11、24等5個停車位（下合稱系爭不動產，分別時 各稱系爭房地，系爭停車位）之資金往來，被上訴人不得依 消費借貸之法律關係請求伊返還255萬3,000元。況被上訴人 已將系爭不動產出售，兩造共同投資之前開類似合夥事業應 已完結，伊就系爭不動產曾支出費用143萬2,269元，且被上 訴人出售系爭不動產應將利益154萬3,828元分配予伊，是伊 依適用或類推適用民法第678條第1項、第699條規定，對被 上訴人有費用償還請求權、利益分配請求權之上開數額債權 ，爰以上開債權抵銷被上訴人本件請求給付之債權等語，資 為辯解。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人25 5萬3,000元本息，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院第57頁反 面-第58頁、第383頁反面），爰採為本判決之基礎事實：
㈠被上訴人有下列匯款、金錢交付及上訴人簽發本票之事實 ：
①被上訴人之配偶李秀蓁於99年5月19日以彰化銀行吉成 分行匯款48萬元至上訴人在華泰銀行板橋分行所開設之 0000000000000帳戶內。
②被上訴人之配偶李秀蓁於99年6月22日以彰化銀行吉成 分行匯款117萬元至上訴人之上開帳戶內。
③被上訴人於99年8月25日交付30萬元給上訴人，上訴人 則開立票號268885、發票人為上訴人胡日生、票載金額 30萬元、發票日99年8月25日、到期日99年9月20日之本 票乙紙交被上訴人收執。
④被上訴人於99年9月1日交付10萬元給上訴人，上訴人則 開立票號268925、發票人為上訴人、票載金額10萬元、 發票日99年9月1日、到期日99年10月1日之本票乙紙交 被上訴人收執。
⑤被上訴人於99年9月27日交付20萬元給上訴人，上訴人 則開立票號268917、發票人為上訴人、票載金額：20萬 元，發票日99年9月27日、到期日99年10月27日之本票 乙紙交被上訴人收執。
⑥被上訴人於99年10月5日交付40萬元給上訴人，上訴人 則開立票碼680155、發票人為上訴人、票載金額40萬元 、發票日99年10月5日、到期日99年11月5日之本票乙紙 交被上訴人收執。
⑦被上訴人於99年11月26日交付30萬元給上訴人，上訴人 則開立票號268910、發票人為上訴人、票載金額30萬元 、發票日99年11月26日、到期日99年12月26日之本票乙 紙交被上訴人收執。
⑧被上訴人匯款予上訴人之金額合計165萬元，交付現金 予上訴人之金額合計130萬元，合計為295萬元；上訴人 合計交付予被上訴人本票5紙，金額合計130萬元。 ㈡被上訴人於下開時日，確有收受上訴人之匯款： ①102年10月23日匯款7,000元至被上訴人在彰化銀行吉成 分行所開設00000000000000號帳戶。 ②103年1月7日匯款3萬元至被上訴人之上開帳戶。 ③103年2月13日匯款4萬元至被上訴人之上開帳戶。 ④103年4月8日匯款3萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑤103年5月8日匯款3萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑥103年5月30日匯款4萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑦103年7月14日匯款3萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑧103年8月13日匯款3萬元至被上訴人之上開帳戶。
⑨103年9月19日匯款3萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑩103年10月16日匯款3萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑪103年12月19日匯款5萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑫104年3月3日匯款5萬元至被上訴人之上開帳戶。 ⑬以上合計39萬7,000元。
㈢上訴人與訴外人高建都於99年8月23日簽訂不動產買賣契 約書（即原審卷第53-56頁），雙方約定由上訴人以860萬 元向高建都購買系爭不動產。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院106年6月21日 及106年8月2日準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下， 爰作為本件辯論範圍（見本院卷第383頁反面、第397頁反面 ）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人主張，上開295萬元為上訴人向被上訴人之借款 ，並不可取：
1.按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端 ，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付 ，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付 ，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借 貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意 旨參照）。次按本票為無因證券，不能僅以本票之簽 發及交付，證明有借貸之事實（最高法院82年度台上 字第1061號判決意旨參照）。復按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參 照）。
2.被上訴人主張，自99年5月19日起至99年11月26日止， 以匯款及現金交付方式，共給付295萬元給上訴人之事 實，固為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），並有被上 訴人提出匯款回條聯及系爭本票為證（見支付命令卷 第7-10頁）。被上訴人主張交付上開款項之原因為消 費借貸之法律關係（見支付命令卷第15頁），惟經上 訴人否認在卷（見原審卷第41、47頁、本院卷第403頁 反面）。是揆之首揭說明，被上訴人仍應證明其交付
上開金錢，係基於兩造間就消費借貸意思表示之合致 所為，並不能以僅以匯款回條聯及系爭本票，即可以 證明兩造間有消費借貸意思表示之合致。
3.被上訴人雖以證人彭桂泉、陳嘉勇之證詞為其有利之 證據。惟查：彭桂泉僅證述，其只有看到有人向被上 訴人拿錢，該人並有簽本票給被上訴人，惟所簽之本 票則無法確認是否為系爭本票，其並不認識上訴人， 是「被上訴人向其說對方是來借錢的」，惟借錢的那 個人是否為上訴人其不確定，八、九成是照片之上訴 人等語（見原審卷第74頁反面-75頁反面、第76頁反面 ）；陳嘉勇亦僅證述，其知道對方向被上訴人借錢， 事後才知道，「是聽被上訴人跟彭桂泉說的」，其看 到被上訴人給對方錢之後，對方開一張東西，長得跟 系爭本票差不多，裡面寫借麼並不知道，其看到4次， 有聽到被上訴人說一下利息多少，怎麼算我沒仔細聽 （見原審卷第76頁-77頁反面），可見證人彭桂泉、陳 嘉勇係因聽聞被上訴人之陳述，始知上訴人向被上訴 人借款，是渠等證述已屬傳聞，且依證人彭桂泉、陳 嘉勇之證述，並未能證明被上訴人交付給上訴人之款 項屬於「借貸意思表示合致」之事實，是證人彭桂泉 、陳嘉勇上開證詞，並不能證明兩造就上開295萬元確 有消費借貸之關係存在。
4.被上訴人已自承上訴人未簽立借據（見原審卷第47頁 ），足認本件借貸亦無相關書面可資證明。參以： ⑴就借款返還期限而言：被上訴人主張，上開借款之 還期間係於借款2、3年後上訴人有回收時再返還等 語（見原審卷第48頁反面）。惟核與被上訴人提出 由上訴人簽發之本票，其發票日與到期日均為99年 （見支付命令卷第9-10頁），且兩者相距之期間均 僅1個月之情形，已不相符。再者，被上訴人既主張 ，上訴人簽發上開本票係作為向被上訴人借款之擔 保（見支付命令卷第15-16頁），惟上開本票之到期 日均於99年間，經過3年後，上開本票之票款請求權 已罹於時效，喪失其供作擔保之效用，可見被上訴 人此部分主張之真實性，已有可議。
⑵就借款利息給付而言：被上訴人主張，上開借款之 利息，係約定銀行利息，至於利息多少並不知道， 且均未拿過利息，於利息給付之日期就是本票所載 日期（見本院卷第420頁）。惟查：參諸貸與他人金 錢，除非至親、摯友或兼作公益而約定無息借用外
，其利息若干？攸關貸款人之出借意願。被上訴人 既主張上開295萬元為借款，且約定有利息，但就利 息若干？竟表示不知情，已與事理有違。再者，國 內各家銀行貸放款計息之利率並非相同，被上訴人 所稱之「銀行利息」係何銀行？何時？何種類牌告 利率？亦未敘明。其次，被上訴人既主張均未拿過 利息，復主張上訴人自102年10月23日起至104年3月 3日匯款給其之39萬7,000元（見不爭執事項㈡）係 清償上開借款之本金云云（見支付命令卷第17頁） ，亦與先抵充利息後再抵充本金之交易常情不符。 ⑶依上，被上訴人主張上開借款之返還期限、利息約 定有前述與事理不符情形，是被上訴人徒以上開匯 款回條聯及系爭本票，主張兩造有借款意思表示之 合致，應無可取。
5.上訴人另辯稱，上開款項為兩造合夥投資資金往來等 語（見原審卷第47頁），雖為被上訴人否認。惟查： ⑴系爭不動產係由訴外人高建都於99年8月23日向訴外 人陳君、陳官東買受，業據上訴人陳明在卷（見本 院卷第115頁倒數第1行以下），並有買賣契約書在 卷可憑（見原審卷第57頁）。上訴人復與高建都於 同日即99年8月23日簽訂不動產買賣契約書，並約定 由上訴人以860萬元向高建都購買系爭不動產（見不 爭執事項㈢），有上開買賣契約書在卷可參（見原 審卷第53-56頁）。陳君嗣於99年9月13日申請將所 有之系爭不動產移轉登記予訴外人呂蓉玫，有土地 登記申請書附卷可憑（見本院卷第331-338頁），並 於99年9月15日完成所有權移轉登記，亦有不動產異 動索引在卷足參（見本院卷第389、391頁）。 ⑵呂蓉玫證稱，其出資之200萬元係匯入被上訴人之妹 妹莊錦秀帳戶，請莊錦秀將現金拿給被上訴人，其 不認識上訴人，是被上訴人介紹投資系爭不動產， 其與上訴人之投資是一人一半，是其跟被上訴人告 知的，並沒有簽立任何書據，權狀是登記其名字； 在登記為系爭不動產所有權人之前並沒有見過上訴 人，因為相信被上訴人介紹的人，且系爭房地及部 分停車位於101年9月16日出賣時，係由上訴人代理 簽約，契約之簽名及用印均非其親簽及用印，都是 其授權上訴人所為，授權時其並「沒有見過」上訴 人，是其將印章交給被上訴人等語（依序本院卷第1 89頁反面-190頁、第191頁反面-第192頁）。是依證
人呂蓉玫之證述及其論及之買賣契約（見原審卷第6 2-67頁），可見自上訴人以其名義向高建都買受系 爭不動產起，迄呂蓉玫於101年9月16日將系爭房地 及部分停車位出賣止，呂蓉玫並未見過上訴人，均 係透過被上訴人連繫。
⑶證人即仲介人員林國斌證述，其有見過99年8月23日 之買賣契約書（即原審卷第53頁），當初是報給上 訴人及被上訴人買賣系爭不動產，其沒有見過呂蓉 玫，上訴人與被上訴人當初說出資1人1半，簽約時 是在代書事務所，其有在場，當初被上訴人說他有 親戚呂蓉玫在三重上班，可以做人頭，下斡旋與賣 方談價金後，其有回報給上訴人及被上訴人次數超 過10次以上（見本院卷第194頁-195頁反面）。 ⑷證人即仲介人員蔡玉真證述，其有見過本院卷第100 至105頁之101年9月16日簽立之契約書，因買方蔡慧 蓁是其朋友喜歡系爭房子所以去找屋主，後來就找 到上訴人，被上訴人在現場，是被上訴人開車帶其 去看系爭房子，被上訴人說屋主是他的親戚，是上 訴人及被上訴人合買的，本件買賣從頭到尾呂蓉玫 都沒見過（見本院卷第224-227頁）。
⑸依系爭不動產買賣過程並參研證人呂蓉玫、林國斌 、蔡玉真證述情節，可見上訴人與被上訴人確有共 同投資系爭不動產，被上訴人一方面向仲介人員稱 系爭不動產為兩造合買並登記在人頭呂蓉玫名下， 另一方面向呂蓉玫稱介紹與上訴人共同投資系爭不 動產，並使呂蓉玫將出資款匯至被上訴人之妹妹莊 錦秀帳戶內，已屬明確。
⑹呂蓉玫證述之出資200萬元，係於99年5月3日將199 萬5,030元匯入莊錦秀帳戶內等情，有呂蓉玫提出之 存摺附卷可查（見本院卷第199之1頁）。又被上訴 人主張其以匯款及現金交付方式給上訴人係自99年5 月19日起至99年11月26日止（見不爭執事項㈠）， 適為呂蓉玫匯款之後，並於99年9月15日陳君將系爭 不動產所有權移轉登記予呂蓉玫後2個月之間。可見 上訴人辯稱與被上訴人有共同投資系爭不動產，上 開295萬元款項係兩造合夥投資之往來資金，尚非全 然無據。
6.此外，被上訴人並未能提出積極證據，證明兩造就295 萬元之上開款項，係本於兩造借貸之意思合致，而為 金錢之交付，揆之首揭說明，被上訴人主張上開款項
，兩造存有消費借貸之法律關係云云，確無可取。 ㈡被上訴人就295萬元之上開款項，既不能證明兩造存有消 費借貸之法律關係，是其依消費借貸法律關係，請求上訴 人返還其中之255萬3,000元，自屬無據。又被上訴人本件 請求既屬無據，則兩造有關系爭不動產是否為「兩造」借 名登記為呂蓉玫所有，上訴人抵銷之抗辯是否有據（即爭 執事項㈡、㈣）之爭執，已無贅述必要，附此說明。六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給 付255萬3,000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴 人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。