返還股份等
臺灣基隆地方法院(民事),重訴字,104年度,20號
KLDV,104,重訴,20,20170524,2

臺灣基隆地方法院民事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度重訴字第20號
原　　　告
即反訴被告　謝鴻松
　　　　　　陳錫聖
共　　　同
訴訟代理人　盧孟蔚律師
被　　　告
即反訴原告　CHIN HUNG ENTERPRISE LTD.（金鴻實業股份有限
　　　　　　公司）
兼上一人
法定代理人　陳金泉
被告共同
訴訟代理人　陳純仁律師
上列當事人間返還股份等事件，本院於106年4月26日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第四十條第三項定有明文。另未經認許其成立之 外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體， 苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四 十條第三項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事 務所或營業所則非所問，（最高法院五十年臺上字第一八九 八號民事判例參照）。查原告主張本件被告CHIN HUNG ENTERPRISE LTD.（金鴻實業股份有限公司，下稱金鴻公司 ）係成立於模里西斯之外國法人，以被告陳金泉為代表人， 屬未經認許成立之外國法人等情，業據原告提出精博國際顧 問股份有限公司出具之證明書為證，且為被告所不爭執。依 首開說明，金鴻公司具有當事人能力。
二、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即 為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及



法律之適用（最高法院九十八年度臺上字第一六九五號判決 意旨參照）。本件被告金鴻公司為未經認許之外國公司，本 件訴訟具有涉外因素，原告主張依原告與被告陳金泉間之增 資協議及侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告金鴻公 司、陳金泉連帶返還股份、於股東名簿與公司登記證明書上 為變更及給付金錢，屬私法事件，故關於此一涉外民事私法 事件，自應依涉外民事法律適用法擇定管轄法院及準據法。 次按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判 權，係依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起本 件訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法 律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以 明定，應類推適用民事訴訟法之規定。本件被告陳金泉係中 華民國國民，住所設於本院管轄區域，且被告均不抗辯管轄 權而為本案言詞辯論，則參以民事訴訟法第一條、第二十五 條規定及前揭說明，我國法院就本件訴訟即有一般管轄權， 本院亦有訴訟法上之管轄權（國內管轄權）。
貳、實體部分：
甲、本訴部分
一、原告起訴主張：
㈠原告謝鴻松、陳錫聖皆為被告金鴻公司之初始股東兼董事， 被告金鴻公司之章定資本額為二百萬美元、實收資本額為一 百萬美元，初始投資額訂為原告謝鴻松二十五萬美元、持股 比例為百分之二十五，原告陳錫聖為二十萬美元、持股比例 為百分之二十，此有被告金鴻公司之登記證明書在案可稽。 原告謝鴻松、陳錫聖曾於民國一百零二年五月間開始討論被 告金鴻公司之增資事宜，於一百零二年六月十三日與被告金 鴻公司之股東、董事暨代表人即被告陳金泉曾以網路電話討 論，經三方討論後確定由被告陳金泉、原告謝鴻松、陳錫聖 各再投入十六萬八千美元（即三方各自再認股十六萬八千股 ，按公司章程第七條規定為每股一美元），最後並以一百零 二年六月十一至十四日之電子郵件確認後辦理。嗣後原告謝 鴻松曾分別於一百零二年七月八日、同年八月十五日及同年 十二月二日分別將二萬美元、十萬零十元美元以及四萬八千 美元之股款匯予被告金鴻公司，原告陳錫聖於一百零二年八 月十三日將前開十六萬八千美元之股款匯至被告金鴻公司之 帳戶，即原告謝鴻松、陳錫聖分別於一百零二年十二月二日 、一百零二年八月十三日已將增資股款全數繳納完畢。至此 ，被告金鴻公司已發行股份總數為一百五十萬四千股，實收 資本額為一百五十萬四千美元，原告謝鴻松總出資額為四十 一萬八千美元（計算式：250,000+168,000=418,000）、股



權比例應約為百分之二十七．七九（計算式：418,000÷1,5 04,000≒0.2779），原告陳錫聖總出資額為三十六萬八千美 元（計算式：200,000＋168,000＝368,000）、股權比例應 約為百分之二十四．四七（計算式：368,000÷1,504,000≒ 0.2447），則被告金鴻公司自應於收足上開股款後，依據公 司章程與公司法之規定，應將原告謝鴻松、陳錫聖之股權比 例變更登記為百分之二十七．七九、百分之二十四．四七， 惟迄今被告金鴻公司暨其法定代理人陳金泉，仍未依前開法 律、公司章程及被告陳金泉與原告謝鴻松、陳錫聖三位董事 之決議進行上開股權比例變更登記。原告二人方為此提起本 件訴訟。
㈡請求權基礎：
⒈本件應適用之法律：
⑴按涉外民事法律適用法第一條：「涉外民事，本法未規定者 ，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理」、第 二條：「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍 時，依其關係最切之國籍定其本國法。」。
⑵次按同法第十四條訂有：「外國法人之下列內部事項，依其 本國法：一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。二 、社團法人社員之入社及退社。三、社團法人社員之權利義 務。四、法人之機關及其組織。五、法人之代表人及代表權 之限制。六、法人及其機關對第三人責任之內部分擔。七、 章程之變更。八、法人之解散及清算。九、法人之其他內部 事項。」，準此，本件被告金鴻公司之增資事宜、公司章程 、股東權利之表彰事項，依前開規定，應以被告金鴻公司之 本國法即模里西斯之法律規定依據。
⑶再按同法第二十條規定：「法律行為發生債之關係者，其成 立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示 之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係 最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特 徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係 最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定 為關係最切之法律。」，則退萬步言，如認本件兩造間之協 議並非被告金鴻公司之合法增資協議，則因此協議所生之債 ，依前揭規定，雖兩造並未特別約定，惟應係以關係最切之 法律即當事人行為之住所地法，即中華民國法律為依據。 ⑷末按同法第二十五條訂有：「關於由侵權行為而生之債，依 侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。」， 則被告陳金泉故意以其他理由推託，企圖損害原告等之權益 ，且該侵權行為發生於中華民國境內，應以中華民國法律為



依據。
⒉系爭增資協議部分：
⑴按模里西斯THE COMPANIES ACT 2001（下稱模里西斯公司法 ）第五十二條第一項之規定：「Issue of other shares：( 0) Subject to this Act, and in particular to subsection (2), and to the constitution of the company,the Board may issue shares at any time, to any person,and in any number it thinks fit.」（其他 股份發行：(1)依據本法規定，特別是第(2)項，以及公司章 程，董事會可於任何時間發行股份予任何人與其認為合適之 數量。參原證八），以及金鴻公司之公司章程第二十三條訂 有：「Subject to the provisions of this Constitution and any resolution of members,the unissued shares of the Company shall be at the disposal of the directors who may,without limiting or affecting any rights previously conferred on the holders of any existing shares or class or series of shares,offer, allot, grant options over or otherwise dispose of shares to such persons, at such times and upon such terms and conditions as the Company may by resolution of directors determine.」（依據本章程條款 與股東會決議，公司未發行股份得由董事於未限制或影響先 前已給予持有人任何現行股份或股份類別或系列下，要約、 分派、決定授予選擇權或處分股份，以公司董事決議之人選 、時間與條件。參原證九）。準此，被告金鴻公司之董事會 得決議並發行新股，並就其發行時間、條件、方式予以決議 。且本件系爭增資股之發行金額亦係依據被告金鴻公司之公 司章程第七條之規定（即每股一美元），已符合被告金鴻公 司之章程第二十五條董事會確保股份發行對價公平之規定。 ⑵次按被告金鴻公司之公司章程第九十四條、第一百零三條及 第一百零四條分別訂有：「The business and affairs of the Company shall be managed by the directors who may…and may exercise all such powers of the Company as are not by the Act or by the Constitution required to be exercised by the members of the Company,…」（公司之經營與業務由董事為之…並得行使所 有法律或章程未規定須由股東所行使之公司權力。詳原證九 ）、「The directors of the Company or any committee thereof may meet at such times and in such manner and places within or outside the Republic of



Mauritius as the dire ctors may determine to be necessary or desirable.」（公司董事或委員會得於模里 西斯境外而董事們認為必要或合意之任何時間、方式、地點 集會。詳原證九）、「A director shall be deemed to be present at a meeting of directors if he participates by telephone or other electronic means and all directors participating in the meeting are able to hear each other.」（董事得視為出席會議，如其以電話或 其他電子方式且所有參與會議之董事得相互聽見對方者。詳 原證九﹞，則被告金鴻公司之公司業務執行，除依模里西斯 公司法或公司章程規定應由股東會決議者外，得由董事會決 議行之，且董事會得於模里西斯以外之地方以電話或其他電 子形式之方式召開）。
⑶準此，被告金鴻公司暨其代表人被告陳金泉自應依前揭模里 西斯法律、公司章程之規定，以及原告等二人與被告陳金泉 共三人之被告金鴻公司董事會決議，將被告金鴻公司之股權 依據原告謝鴻松、陳錫聖之出資額變更公司股權比例登記各 為百分之二十七．七九、百分之二十四．四七。（先位聲明 第一項部分）
⒊損害賠償及不當得利部分：
⑴按民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失， 不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」。 ⑵復按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害」，民法第二百十六條第一項及第二 百二十六條第一項分別定有明文。
⑶經查，兩造於一百零二年六月十一至十四日間已達成增資之 協議，且原告等二人已分別於一百零二年十二月二日、一百 零二年八月十三日將增資股款全數繳納完畢，惟被告等屢屢 不肯依法及該協議約定將原告等之應分配之股權比例予以變 更登記，如被告等自始認此增資協議不合法，卻不事前告知 原告等，於原告等不知情而繳納股款後又收受原告等之款項 卻拒不予返還，致原告等需另以法律途徑向被告等請求返還 款項而受有前述所受損害及所失利益（即股款各美金十六萬 八千元〈備位聲明第一項〉與律師費用新臺幣三十二萬五千 元〈先位聲明第二項、備位聲明第二項〉），則被告等自應 對原告負損害賠償之責。
⑷按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，



致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其 後已不存在者，亦同」。查兩造間之增資協議約定，如並非 合法之增資協議，則原告應得以中華民國法律請求被告等返 還。準此，依據上開民法第一百八十四條第一項前段規定外 ，原告等亦得依同法第一百七十九條之規定，因被告等無法 律上原因受有原告等二人各自美金十六萬八千元之利益，而 應予返還之（備位聲明第一項）。
⒋遲延利息部份：
就股權登記或款項返還（或賠償）部分，被告經原告前揭定 期催告後仍未給付，應自其收受原告之催告函內給予之寬限 期（即函到七日內，被告陳金泉於一百零三年十一月二十九 日接獲）屆滿後即一百零三年十二月七日起負給付遲延責任 ，原告依法即可請求被告依法定利率年息百分之五計算遲延 利息；另就律師酬金之損害賠償部分，則應自本起訴狀送達 之翌日起，由被告負遲延責任。
㈢對於被告抗辯之陳述：
⒈依被告金鴻公司之公司章程第九十四條、第一百零三條以及 第一百零四條，被告金鴻公司之公司業務執行，除依模里西 斯公司法或公司章程規定應由股東會決議者外，得由董事會 決議行之，且董事會得於模里西斯以外之地方以電話或其他 電子形式之方式召開。故被告抗辯必須要原告等二人親自返 台開會云云，實與模里西斯公司法或被告金鴻公司之公司章 程規定不符，況董事會開會與否係被告金鴻公司董事會運作 問題，與原告等二人實際已投資股款而應依規定變更登記之 股份數，係屬二事。
⒉再按模里西斯公司法第116條規定：「A special meeting of shareholders entitled to vote on an issue - (a) may be called at any time by - (i)the Board of directors; or (ii)a person who is authorised by the constitution to call the meeting」（譯註：對於有表決 權之股東之特別股東會公司(a)得於任何時候召集，經由(i) 董事會(ii)章程所授權得召集會議之人，原證十一），以及 被告金鴻公司之公司章程第六十三條訂有：「The directors of the Company may convene meetings of the members of the Company at such times and in such manner and places within or outside the Republic of Mauritius as the directors consider necessary or desirable.」（譯註：董事們得於董事們認為必要或合意之 時間、方式、地點於模里西斯領域內或外召集公司成員會議 ，原證十二）。依據前開規定，被告金鴻公司之股東會召集



權人應為「董事會」，則金鴻公司代表人即被告陳金泉於未 經董事會決議前，逕擅自以一百零三年十二月八日一０三鴻 遠字第一二０八號函稱欲自行於一百零三年十二月二十九日 召開金鴻公司之股東會云云，甚至擅自使用被告金鴻公司董 事會之名義寄發開會通知，該召集程序非適法且恐有違犯法 令之虞，被告等又豈可執一不合法之事由，主張原告等未遵 循其要求與會云云，顯與法未洽，且亦與本件增資股權登記 事係屬二事。
⒊又被告屢稱系爭投資股款已匯轉往被告金鴻公司轉投資而百 分之百持股之子公司重慶俋誼制動科技有限公司（以下簡稱 重慶俋誼公司）供原告等支用云云，顯不實在；經查，重慶 俋誼公司係被告金鴻公司百分之百持股之子公司，且亦係被 告金鴻公司成立之目的，亦為進行本件系爭增資之主要目的 ，系爭增資實係經被告金鴻公司董事會討論並同意通過，原 告等二人亦已足額繳納股款，又該股款確實亦用於被告金鴻 公司經營重慶俋誼公司之目的而作為重慶俋誼公司之營運資 金，又豈可因重慶俋誼公司主要係由原告等二人營運就任由 被告誣稱該資金已被原告等二人花用云云，況此情與原告等 二人實際已投資股款而應依規定變更登記所持有之股份數， 顯屬二事，基礎事實之法律關係並不相同。
⒋先位訴之聲明是依照契約之法律關係，第一項是依股權比例 請求，第二項是被告應給付移轉股權衍生之律師費用（包括 訴訟之律師費用）；備位訴之聲明第一項則是依照侵權行為 損害賠償及不當得利之法律關係，第二項係依公司章程規定 因股東間紛爭衍生之律師費用（包括訴訟之律師費用）。 ⒌被告所提之金鴻公司章程第二十三條規定，與被告所提出之 章程第二十五條規定，就原告之主張而言並無矛盾，因章程 第二十三條規定為發行股票部分，可由董事會決議分派予何 人，只要未影響股東權益，但章程第二十五條規定卻是表示 在發行股份時，要確保股份發行的對象公平，當初原告以一 股一元美金購買股票，因此就該部分，該股份發行之對價， 並未影響，就本案而言，原告是主張當初是依原證四之董事 會決議，由三名董事即原告二名、被告陳金泉來各出資美金 十六萬八千元，就增資股的部分來認購，此部分亦符合被告 金鴻公司章程第二十三條、第二十五條規定，被告所提及之 侵害百分之一的少數股東，其實是在增資款都匯款完畢後， 事後才做此部分之爭執。
㈣聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應連帶將金鴻公司股份中之十六萬八千股返還原告謝鴻



松，十六萬八千股返還原告陳錫聖，並將上開應交付原告謝 鴻松及陳錫聖之股份於股東名簿與公司登記證明書上之股東 持有股權比例變更為原告謝鴻松百分之二十七．七九及陳錫 聖百分之二十四．四七。
⑵被告應連帶給付原告謝鴻松及陳錫聖新臺幣三十二萬五千元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分之五計算之利 息。
⑶關於第二項聲明，原告願提供擔保，請准予宣告假執行。 ⑷訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應連帶返還原告謝鴻松美金十六萬八千元以及返還原告 陳錫聖美金十六萬八千元，及自一百零三年十二月七日起按 年利率百分之五計算之利息。
⑵被告應再連帶給付原告謝鴻松與陳錫聖新臺幣三十二萬五千 元，及自起訴狀送達之翌日起按年利率百分之五計算之利息 。
⑶關於第一項及第二項聲明，原告願提供擔保，請准予宣告假 執行。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：
㈠原告主張之一百零二年之被告金鴻公司之增資事宜，實係原 告為經營另一家在中國大陸之公司即重慶俋誼公司而提議者 ，惟被告金鴻公司之股東除了被告陳金泉、原告謝鴻松與原 告陳錫聖三人之外尚有鄭銘鑫、陳慶國、鄭信東及潘明華四 人，而被告金鴻公司為模里西斯之公司，按當初成立被告金 鴻公司之目的即係要投資重慶俋誼公司，而在二０一一年八 月二十七日及二０一一年九月三日之被告金鴻公司之股東會 議記錄中，會議事項第三項「審核重慶俋誼支出帳目：審核 提出的損益表與資產負債表資料後，陳金泉董事長指正出報 表資料的問題（無相關人員簽名負責）要求改正，並要求重 慶俋誼每月按時向金鴻公司提出前述資料申請核准。另外重 慶俋誼總經理的使用金額權限定為USD３０００元。」即強 調重慶俋誼總經理的使用金額權限定為美金三千元每月應按 時提報申請核准，第六項即為「重慶俋誼的管理制度：因重 慶俋誼未設立股東會與董事會故由金鴻實業有限公司的股東 會與董事會來予以控管重慶俋誼的財務及經營管理。」，第 九項為「股東會、董事會開會的次數及時間：股東會每年至 少一次，董事會每月一次。」，依模里西斯公司法之規定， 公司之增資必須開股東會決議通過，且每位股東亦均有按比 例增資之權利，原告等並未依被告之通知回臺開被告金鴻公



司之股東會與董事會以討論該項增資之事宜，因此手續不全 而不能辦理增資之程序，而原告等當初所提之增資案僅列被 告陳金泉、原告謝鴻松與陳錫聖三人為增資人，而依被告金 鴻公司之章程第二十五條規定「Before it issues any shares the Board shall determine th e amount of the consideration for which the shares shall be issued and shall beensure that such consideration is fair and reasonable to the Company and to all existing shareholders.」，中譯文為在發行任何股份之前，董事會 必須確定所發行股份的數量，且必須確保此種數量對於公司 及公司所有現有的股東是公平合理的。茲原告未經召開董事 會與股東會而私下片面主張增資之作法，顯然不符被告金鴻 公司章程第二十五條之規定與公司法之規定，將損及上開鄭 銘鑫、陳慶國、鄭信東及潘明華四位股東之權益（因依公司 章程本來可以增資，但原告不依公司章程辦理開股東會以修 改公司章程及通知全體股東有關增資之情事，則各該股東之 股權與表決權比例會減縮），因此依被告金鴻公司章程第二 十五條之規定不得於開股東會決議通過增資案以及經其他四 位股東同意確認彼等放棄增資權，或確認彼等權益並未受損 之前即辦理被告金鴻公司之股東股權之變更。
㈡原告二人所提議之一百零二年之增資事，係因原告等始終不 回臺灣開被告金鴻公司之董事會與股東會而致手續不完備， 但被告金鴻公司之代表人陳金泉因同情原告等經營重慶俋誼 公司之困難，因此早已於一百零二年七月十八日即依原告之 建議而匯二萬美金入被告金鴻公司之帳戶內，且於一百零二 年八月十二日又匯美金十四萬八千元入被告金鴻公司之帳戶 內，且早已將該次所尚未完成合法增資之金額匯四十二萬美 金（此部分美金亦含原告等所支付被告金鴻公司之資金）匯 給重慶俋誼公司，又於一百零三年十二月五日匯餘額十五萬 美元給重慶俋誼公司，即最初迄今被告金鴻公司之一百萬美 元資本額與尚未完成增資手續之股東代墊款五十萬四千元均 係由原告在重慶所主持之重慶俋誼公司支配與動用，被告陳 金泉均未使用，但原告謝鴻松與陳錫聖卻既不按期提出財務 報告，又不回臺參加被告金鴻公司之董事會與股東會，因此 此係可歸責於原告之原因而致被告金鴻公司之增資手續不能 依法完成。
㈢被告陳金泉及金鴻公司為能使被告金鴻公司正常合法運作， 也能合法辦理增資之登記，特於一百零三年十二月八日及一 百零三年十二月二十六日委請陳純仁律師代函通知原告謝鴻 松與陳錫聖於於一百零三年十二月二十九日下午二時至新北



市○○區○○路○○○號二樓舉行被告金鴻公司之股東會以 改選董事（按全體董事三年之任期均已屆滿，必須改選）及 討論修改金鴻公司之章程及辦理增資者之簽名事宜及於同日 下午四時舉行被告金鴻公司之董事會，以選舉董事長，惟原 告等並未出席上開股東會及董事會，被告金鴻公司及陳金泉 又於一百零四年一月二十二日委請陳純仁律師代函通知原告 謝鴻松與陳錫聖於一百零四年二月十一日（星期三）下午二 時前往台北市○○○路○段○○號十樓之四鴻遠聯合法律事 務所會議室開被告金鴻公司之董事會以議決再次召開被告金 鴻公司股東常會以審查被告金鴻公司及重慶俋誼公司之一百 零三年度財務報表及業務經營實況與成果以及確認被告金鴻 公司股東增資比率與金額之事宜，惟原告仍拒不出席又未提 供財務報告，被告陳金泉又於一百零四年五月六日及一百零 四年五月十五日又委請陳純仁律師通知原告應於二０一五年 五月十九日下午二時整前往台北市○○○路○段○○號十樓 之四鴻遠聯合法律事務所會議室出席被告金鴻公司之董事會 討論決定召開被告金鴻公司二０一五年之股東常會事宜，俾 利被告金鴻公司業務之運作，原告仍不出席，因此本件乃係 可歸責於原告之原因而致被告金鴻公司未開成股東會與董事 會以完成全體股東股權比例之變更，茲原告起訴主張被告拒 絕履行股權變更登記顯非事實。
㈣被告金鴻公司之增資案被告已多次依法通知原告應回臺灣開 被告金鴻公司之董事會與股東會以討論被告金鴻公司之增資 及重慶俋誼公司之各項業務及財務事宜，惟原告均拒不回臺 參加被告金鴻公司之董事會與股東會，以致無法辦理被告金 鴻公司之增資事宜，因此被告並無民法第一百八十四條第一 項前段之侵權行為，更無債務不履行之損害賠償責任。而原 告所交付被告金鴻公司之資金以及被告陳金泉所交付被告金 鴻公司之資金均已依原告之通知及請求匯至原告所主持之重 慶俋誼公司而由原告花用，且原告竟未依被證二號之被告金 鴻公司之股東會議記錄向被告金鴻公司為財務報告，因此真 正不當得利者應為原告等而非被告。因此被告無需負返還不 當得利之責，更無需支付遲延利息。
㈤原告主張之發行新股不論依模里西斯公司法第52條第(1)項 之規定及金鴻公司章程之規定均強調要依本法（即模里西斯 公司法）及金鴻公司章程之規定辦理（即Subject to this Act,…and tothe constitution of the company…），而 依金鴻公司章程第二十五條規定，在發行任何股份之前，董 事會必須確定所發行股份的數量，且必須確保此種數量對於 公司及公司所有現有的股東是公平合理的。




㈥再者，縱令依原告所主張之被告金鴻公司之公司章程第二十 三條之規定，董事會對未發行之股份之處分必需「without limiting or affecting any rights previously conferred on the holders of any existing shares or class or series of shares,offer,allot,grant options over or o therwise dispose of shares to such persons ,at such t imes and upon such terms and conditions as the Compa ny may be resolution of directors determine.」（即董事會需於未限制或影響先前已給予持有 人〈即現存之股東〉任何現行股份或股份類別或系列下…之 情形下，才能做成決議），茲原告明知被告金鴻公司除原告 二人與被告陳金泉之外尚有鄭銘鑫、陳慶國、陳信東及潘明 華四位股東，則如未經彼等之同意即擅自變更原告與陳金泉 之股份，將影響到其他四位股東之持股與投票表決權之比例 ，顯然違反公司法與被告金鴻公司之章程，因此在未經合法 召開董事會與股東會作成增資決議之前，被告自不得擅自變 更被告金鴻公司之股東之股份。而原告經被告多次書面召集 要開董事會與股東會以討論增資事宜，原告均拒不參加董事 會與股東會及拒絕配合被告召集股東會，因此違法違規者係 原告而非被告，原告請求被告變更其股份或請求返還資金， 自無理由。
㈦被告向原告所收取之資金既係依原告之請求而匯至原告所主 持之重慶俋誼公司，由原告動支，被告並無侵權行為，亦無 不當得利，而原告對所收到之資金之用途並未依二０一一年 八月二十七日及二０一一年九月三日之股東會議之決議辦理 ，因此違規及違反股東會之決議辦理，因此違規及違反股東 會決議者乃是原告而非被告，原告之先位請求與備位請求均 無理由。
㈧至於原告所提到之雙方之往來文件之內容，僅為討論增資之 事宜，並非召開董事會所做成之決議，其程序尚不符召開董 事會之程序，更未符合召開股東會作成增資決議與通過變更 公司資本額之章程，因此尚不符辦理股東股份之規定。 ㈨另原告請求給付律師費，並無依據。一、二審不是強制律師 代理。
㈩原告有提到被告金鴻公司章程第二十三條規定，原告認為被 告金鴻公司董事會就可以決定被告金鴻公司的股份、未發行 股分等，被告金鴻公司章程第二十五條規定，因為被告金鴻 公司除了兩造外，還有四位股東，在原告所主張要發行股份 ，其他股東也有權利要求增資，不可以未經其他股東同意， 就變更公司的資本額，以及股東之持分，被告要合法的依照



公司章程第二十三條、第二十五條規定來進行辦理，被告金 鴻公司要開股東會，原告也不配合參加，原告所主張認為其 無法取得股份，亦是因為原告未履行董事之義務所造成，不 能歸咎於被告。
聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠原告主張：被告金鴻公司係依模里西斯法律成立之公司，該 公司董事有原告及被告陳金泉共三人，依精博國際顧問股份 有限公司出具之證明書記載，被告金鴻公司之註冊資本額為 美金二百萬元，實收資本額為美金一百萬美元，原告謝鴻松 持股比例百分之二十五，原告陳錫聖持股比例百分之二十、 被告陳金泉持股比例百分之二十。一百零二年六月間，原告 謝鴻松與被告陳金泉之往來電子郵件中，有提到增資之事（ 「重慶俋誼公司的增資計畫」、「重慶增資方案」，擬由股 東陳金泉、謝鴻松、陳錫聖等三位每人增資美金十六萬八千 元，合計增資美金五十萬四千元）。嗣原告謝鴻松分別於一 百零二年七月八日、同年八月十五日及同年十二月二日，將 美金二萬元、十萬零十元、四萬八千美元匯予被告金鴻公司 ，原告陳錫聖於一百零二年八月十三日將美金十六萬八千元 匯給被告金鴻公司等情，業據提出精博國際顧問股份有限公 司證明書、金鴻公司會議紀錄、電子郵件列印、永豐銀行匯 出匯款交易憑證、國泰世華銀行匯出匯款申請書及約定書可 憑，且為被告所不爭執，堪信為真。
㈡原告先位請求被告連帶返還股份，並請求被告連帶將股東名 簿與公司登記證明書上股東持股比例變更登記之部分： ⒈按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意 思定其應適用之法律」、「當事人無明示之意思或其明示之 意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律」，涉 外民事法律適用法第二十條第一項、第二項定有明文。次按 「外國法人之下列內部事項，依其本國法：一、法人之設立 、性質、權利能力及行為能力。二、社團法人社員之入社及 退社。三、社團法人社員之權利義務。四、法人之機關及其 組織。五、法人之代表人及代表權之限制。六、法人及其機 關對第三人責任之內部分擔。七、章程之變更。八、法人之 解散及清算。九、法人之其他內部事項」，同法第十四條亦 有明文。經查，本件原告主張其與被告陳金泉間成立增資協 議，以增資被告金鴻公司，各認股十六萬八千股即增資十六



萬八千美元一節，參以被告金鴻公司係依模里西斯法律成立 之法人，則涉及被告金鴻公司之增資及股權發行、股權變更 等事項，自應遵循模里西斯法律為之，原告與被告陳金泉間 就增資之協議，雖未明示應適用之法律，惟依前揭說明，應 認為模里西斯法律為關係最切之法律，是本件關於增資協議 及被告金鴻公司增資、股權登記等事項，應適用模里西斯法 律。是原告先位關於請求為股份交付及股權變更之部分，即 應適用模里西斯法律。
⒉原告主張模里西斯公司法第52條⑴規定：「Issue of other shares：(1)Subject to this Act, and in particular to subsection (2), and to the constitution of the company,the Board may issue shares at any time, to any person,and in any number it thinks fit.」（其他 股份發行：(1)依據本法規定，特別是第(2)項，以及公司章 程，董事會可於任何時間發行股份予任何人與其認為合適之 數量）、被告金鴻公司章程第二十三條規定：「 Subject to the provisions of this Constitution and any resolution of members,the unissued shares of the Company shall be at the disposal of the directors who may,without limiting or affecting any rights