臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第490號
聲 請 人
即受處分人 陳清珍即萬寶路電子遊戲場業登記負責人
聲 請 人
即受處分人 陳國榮即萬寶龍電子遊戲場業登記負責人
上二人共同 林火炎律師
選任辯護人 彭傑義律師
上列聲請人即受處分人因賭博案件，不服臺灣基隆地方法院檢察
署檢察官所為之扣押處分，聲請撤銷，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受處分人萬寶路電子遊戲場業（址 設基隆市○○區○○路0○0號1 樓）登記負責人陳清珍、萬 寶龍電子遊戲場業（址設基隆市○○區○○路0○0號2 樓） 登記負責人陳國榮，遭臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民 國106年4月26日，以涉嫌賭博罪為由，指揮基隆市警察局第 一分局員警持本院核發之搜索票，至聲請人二人之營業場所 （基隆市○○區○○路0號、8號1樓及2樓）進行搜索，該次 搜索約於同日下午6 時許進行完畢，執行搜索之員警將登記 負責人即聲請人陳清珍、陳國榮、實際負責人康明智及現場 工作人員、在場之客人等人帶回警局製作筆錄，警方並分派 部分人力留在現場查扣機台主機板；至同日晚間10時許，除 實際負責人康明智以被告身分移送臺灣基隆地方法院檢察署 外，其餘涉嫌人及在場人均請回。而警方亦通知聲請人現場 機台均「不查扣」，故當日午夜前，所有已查封之機台主機 板均撤封交還聲請人，惟警方當時並未製作「未發現應扣押 物證明書」交付聲請人二人。聲請人乃於翌日（106年4月27 日）將員警自機台拆卸下來而發還之主機板組裝回機台，並 於同日（27日）下午3 時許，再度營業。詎料聲請人之萬寶 路電子遊戲場業、萬寶龍電子遊戲場業，於27日再度使用機 台營業後，遭自由時報於同年月28日大肆報導，臺灣基隆地 方法院檢察署忠股檢察官黃耀賢，竟未持任何搜索票，即於 106年4月28日一早，會同基隆市警察局第一分局偵查隊，再 前來聲請人之營業場所進行搜索，並查封機台，而在萬寶路 電子遊戲場業扣押小鋼珠（即俗稱「柏青哥」，下同）機台 110台、萬寶龍電子遊戲場業扣押機台共118台（小鋼珠機台 106台、電動玩具機台12台） ，檢察官及警方均未交付聲請 人任何扣押收據。可見本件搜索機關於106年4月26日下午執 行搜索完畢後，雖先進行扣押主機板動作，然未及完成全部
扣押動作，即經檢察官命警方將所有主機板發還聲請人（但 未依規定發給「未發現應扣押物證明書」），且當日 （106 年4 月26日）午夜前，所有犯罪嫌疑人或證人均交保或請回 ，足見當日搜索應已完成。詎檢察官卻於106年4月28日上午 再次執行搜索，且未持有法院再次核發之搜索票，即逕行進 行扣押機台之動作，應為刑事訴訟法第131條第2項所定之不 要式搜索，惟檢察官並無相當理由認為有情況急迫，非迅速 搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，況檢 察官再度搜索已逾3日，亦未見依同條第3項規定陳報法院。 顯見檢察官於106年4月28日親自帶隊所為之搜索及扣押均明 顯違法且不當，其手段及目的均逾越必要性及比例性，爰依 刑事訴訟法第416條第1項規定，聲請撤銷檢察官於106年4月 28日所為之違法扣押處分等語（詳聲請人106 年5月2日刑事 準抗告狀—本院106年度聲字第490號卷 【下稱本院490號卷 】第1至6頁）。
二、按對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為關於羈押 、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、變價 、擔保金、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、身體 檢查、通訊監察及第105條第3項、第4 項所為之禁止或扣押 之處分，有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之 ；第1項聲請期間為5日，自為處分之日起算，其為送達者， 自送達後起算，刑事訴訟法第416條第1項第1款、第3項定有 明文。又抗告除有特別規定外，準用上訴之規定，刑事訴訟 法第419 條定有明文，而上訴是否逾期，不以上訴書狀所記 載日期為準，應以法院收受該上訴書狀之日期為準（最高法 院91年度台上字第6879號判決要旨參照）。三、經查：
(一)本件檢察官於106年4月28日會同基隆市警察局第一分局偵查 隊，前往聲請人即受處分人二人位於基隆市○○區○○路 0 號、8號1 樓、2樓之營業場所執行扣押之強制處分，是聲請 人對於檢察官所為上開扣押處分若有不服而欲聲請撤銷或變 更，依刑事訴訟法第416條第3項規定，其聲請期間應自為「 處分之日」即106年4月28日起算5 日，故應以同年5月2日為 期間之末日；另查本件搜索地點為「基隆市○○○區○○路 0○0號1、2樓及地下室，聲請人之一即萬寶龍電子遊戲場業 登記負責人陳國榮，並親自於基隆市警察局106年4月28日之 扣押封緘上簽名（見基隆市警察局封緘照片─本院490 號卷 第11頁），顯見聲請人陳國榮當時在場，而本件搜索地點之 萬寶路及萬寶龍2 間電子遊戲場業，分設於同址（基隆市○ ○區○○路0號、8號）之1、2樓，是聲請人二人於106年4月
28日當日對其所有營業場所之電子遊戲機台遭檢察官扣押上 封條一事，亦難委為不知；然聲請人二人卻遲至106 年5月3 日始具狀向本院提出聲請，有聲請人二人刑事準抗告狀上本 院收文戳章可憑（本件搜索地址位於本院轄區之「基隆市」 內，聲請人之一之陳國榮亦住居於「基隆市」，聲請人二人 雖於106 年5月2日共同檢具刑事準抗告狀，然於同日請非住 居於本院轄區之林秀俞【住居於臺中市西區五權路】至台中 市大全街郵局，以國內快捷之方式，將該準抗告狀寄送予本 院，於106 年5月3日始送抵基隆郵局再轉送本院，有信封上 之郵局戳章可稽，揆諸前揭最高法院見解，自以本院收受該 書狀之時即106 年5月3日，為聲請人提出聲請之日）。是本 件聲請已逾5 日之法定期間，其聲請不合法，且其不合法之 情形無從補正，是本件聲請既不合法，自應予駁回。(二)另查，縱聲請人之一之陳清珍住居於臺北市，而得加計「在 途期間」，然本件聲請亦無理由：
１基隆市警察局第一分局經檢舉蒐證，認有相當理由可信設於 基隆市○○區○○路0號、8號1樓及2樓之萬寶路電子遊戲場 、萬寶龍電子遊戲場內，存有賭博犯罪相關物件等應扣押物 ，而於106年4月25日，依刑事訴訟法第122條、第128條之 1 等搜索程序相關規定，報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 許可後，向本院聲請核發搜索票。嗣經本院審核後，於同日 核發搜索票（核准搜索期間：自106年4 月26日上午8時起至 106年4月28日夜間12時止），此有基隆市警察局第一分局10 4年4月25日基警一分偵字第1060161256號搜索票聲請書及本 院106年度聲搜字第159號搜索票在卷可稽 （本院106年度聲 搜字第159號卷【下稱本院聲搜卷】第1頁正反面、第69頁、 第79頁）；嗣經基隆市警察局第一分局員警持上開搜索票， 於106年4月26日下午3 時40分許，前往聲請人營業場所（含 地下室）執行搜索，當場扣得代幣、續玩幣、續玩卡、點鈔 機及遊戲機台（含IC板）共228 台（萬寶路電子遊戲場業共 110台、萬寶龍電子遊戲場業共118台）等多項相關物品，乃 依法制作「搜索扣押筆錄」、「扣押物品目錄表」、「扣押 物品收據」，詳記扣押物之「品名」、「單位」、「數量」 、「所有人／持有人／保管人」等名目，付與在場持有人或 保管人，並據受執行之在場人「蕭郁倫」（萬寶路電子遊戲 場業）、「陳薏惠」（萬寶龍電子遊戲場業）簽名確認無誤 ，此亦有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、扣押物品收據等（聲搜卷第68頁、第70至72頁、第80 至84頁）在卷可參；而聲請人陳清珍擔任負責人之萬寶路電 子遊戲場業，遭扣押之柏青哥電玩機台（含IC 板）共110台
，聲請人陳國榮擔任負責人之萬寶龍電子遊戲場業，遭扣押 物品中之電玩機台（含IC板）共118台（「柏青哥」106台、 「HUGA」3台、「水滸傳」4台、「發發發」4 台、「百家樂 」1台），均於106年4 月26日晚間11時許，各分別發交聲請 人領回先暫時「代為保管」，亦有證物發交代保管單2 紙（ 聲搜卷第74頁、第85頁）在卷可佐。是106年4月26日檢察官 與員警所為之搜索扣押程序，均為合法，合先敘明。 ２按扣押為刑事司法程序之強制處分，檢察官於案件偵查程序 中，認有必要，依刑事訴訟法之規定得對案件有關可為證據 或得沒收之物為扣押，刑事訴訟法第133 條定有明文。至於 如何實施扣押，本得因扣押物之性質或事件之個別情況而為 不同之處理，此係實施扣押之檢察官之裁量權範圍。又扣押 ，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或 保管人；扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公 務員蓋印，刑事訴訟法第139 條定有明文。又按扣押係強制 處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生效果。因 此，扣押之意思表示於到達扣押物之持有人（包括所有人） ，並將應行扣押之物移入於公力支配下，其扣押之行為即屬 完成，該扣押物於此時在法律上應認為已由國家機關占有中 。至扣押後應加封緘或其他標識，乃防止散失或抽換之方法 ；而其於扣押後，該有權實施扣押之人員有無命他人在場見 證或簽名，暨是否由該扣押人等搬運、保管，抑命持（所） 有人或其他人員為適當之保管，要均為扣押完成後之處置方 法，均非屬實施扣押之生效要件（最高法院71年度台上字第 2360號、100 年度台上字第4952號、104年度台上字第503號 判決意旨參照）。
３是依前揭說明，本件基隆市警察局第一分局員警對聲請人所 為之扣押程序，於106年4月26日員警執行搜索扣押完畢之時 （106年4月26日下午3時40分起至4時55分止），其扣押行為 即已完成，至其後於同日晚間11時許，將所扣得物品中，其 中較為大型、沈重而不便搬運或保管之電子遊戲機台共計22 8台（含IC板），均依刑事訴訟法第140條第2 項規定，發交 聲請人陳清珍、陳國榮二人具領代保管，此係囿於查扣之遊 戲機台體積龐大、數量眾多，且依該扣押物特性不得放置於 室外風吹日曬雨淋等實際狀況，始將該等物品責付聲請人保 管之，就技術及設施而言，均屬適當且簡便，要無違法可言 。又檢察官雖命員警將上開遊戲機台發交聲請人領回代保管 ，然僅為「暫時」「代為保管」，各該機台仍屬經合法「扣 押」而於「公權力支配效力」之下，此由員警持本院搜索票 搜索完畢後，製作之「搜索扣押筆錄」及「扣押物品目錄表
」、「扣押物品收據」等扣押程序所扣押物品，均列有各該 機台（含IC板）可明。又該「證物發交代保管單」上，除清 楚註明發交代保管之扣押物之「品名」、「單位」、「數量 」、「規格」、「特徵」外，並註明有「上列物品係本人於 民國106年4月26日23時許在萬寶路（萬寶龍）電子遊戲場業 （忠三路6、8號1樓）（忠三路6、8號2樓）因賭博案遭警方 『查扣』，現經陳清珍（陳國榮）認明相符，蒙將具領代保 管。此致基隆市警察局第一分局」等保證文字。是既稱「代 保管」，則與「發還」要屬二事，受扣押之人所「代保管」 者，仍屬經扣押之物品，非經檢察官許可，不得處分，此觀 保管單已註明「查扣」，且扣押物雖經交由受扣押之本人保 管，仍為公務員委託第三人保管之物品，該受扣押之本人若 有毀棄、損壞、隱匿等情事，仍應成立刑法第138 條之罪自 明；是聲請人主張檢察官於106年4月26日「未完成扣押動作 」，且於同日午夜前，所有原已查封之機台主機板，均已「 撤封交還」聲請人云云，顯係誤將「發交代保管」與「發還 」二者混淆，而有誤會。是既檢察官106年4月26日所為之扣 押行為，於同日下午4 時55分許執行搜索扣押完畢時業已完 成，依前揭說明，檢察官於完成扣押後，其後對扣押物所為 不論看守、保管、毀棄、加上封緘或其他標識等行為，均屬 扣押完成後之處置方法，是因具名領回遭警方查扣之扣押物 而代為保管之萬寶路電子遊戲場業、萬寶龍電子遊戲場業登 記負責人即聲請人陳清珍、陳國榮，因違反代保管之規定， 將查扣暫代保管之機台及IC板組裝，並再度使用機台營業， 檢察官乃於得悉聲請人違反查扣物發交代保管之規定後，於 106年4月28日指揮員警前往聲請人前開營業場所即受搜索地 ，就其先前業經扣押惟發交代保管之物品（即電子遊戲機台 含IC 板共228台），加以封緘、貼上封條之行為（見基隆市 警察局封緘及臺灣基隆地方法院檢察署扣押物品封條照片 2 幀─本院106年度聲字第490號卷第11頁、第14頁），均僅為 檢察官針對其前於106年4月26日已完成扣押之物品變更其扣 押物之處置方法而已，並非重啟或另啟一個新的搜索扣押程 序，檢察官106年4月28日所為之處分，自無違法可言。聲請 人主張檢察官於106年4月28日係「再次發動執行搜索扣押程 序」，且未持搜索票為之，為違法不當之搜索扣押，應予撤 銷云云，與事實未合，並無理由，亦應予駁回。至聲請意旨 所指媒體虛偽報導，以及關於聲請人經營之電子遊戲場業， 所有機台均只供客人娛樂，並無客人以遊戲所贏得之鋼珠再 換取現金之情事，又現場查獲之代幣換現金之行為，亦僅客 人間之相互交易，聲請人並無涉賭博犯行等陳述，均係聲請
人有無成立犯罪之實體辯解，本院尚無從審酌，併予敘明。四、依刑事訴訟法第411條前段、第416條第1項第1 款、第3項、 第4項、第408條第1項前段、第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第五庭法 官 李辛茹
上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 王心怡