臺灣高等法院民事判決 104年度上字第257號
上 訴 人 趙粉
訴訟代理人 黃敬唐律師
複 代理人 劉昌樺律師
被 上訴人 趙振榮
訴訟代理人 劉錦隆律師
上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國
103 年12月17日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第2722號第一審
判決提起上訴，本院於106年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人對公業趙鰲峰‧趙鰲峰之管理權不存在。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊為公業趙鰲峰‧趙鰲峰（下稱系爭公業 ）之派下員，該公業第4 屆之管理人為訴外人趙國棟，其任 期雖於民國98年10月26日屆滿，然系爭公業未經合法改選， 亦未合法解任趙國棟，系爭公業之管理人自仍為趙國棟。詎 訴外人趙克毅竟違反祭祀公業條例第31條之規定，於102 年 8 月4 日自行召開系爭公業102 年度第3 次臨時派下員大會 （下稱8 月4 日派下員大會），選任趙克毅、趙克推、趙元 生、趙承波、趙克煥、趙志峰、趙彥維、被上訴人及趙合春 等9 人（下稱趙克毅等9 人）為該公會第五屆管理委員，趙 克毅等9 人並於該次會議中再推選趙克毅為系爭公業管理人 。上開8 月4 日會議為無召集權人所召集而無效，趙克毅無 從取得管理人之身分，伊遂向原法院聲請定暫時狀態處分， 經原法院以102 年度全字第189 號裁定（下稱189 號裁定） 准許後，趙克毅提起抗告，經本院以103 年度抗字第159 號 裁定諭知：相對人趙克毅於臺灣桃園地方法院102 年度訴字 第1465號確認管理權不存在等事件判決確定或終結前，不得 以管理人身分代表公業趙鰲峰‧趙鰲峰，並行使管理人權限 （下稱159 號裁定）確定，伊並持向原法院聲請強制執行， 經該院核發執行命令送達與趙克毅。詎趙克毅竟再以管理人 身分，於103 年5 月15日召開系爭公業103 年度第5 屆第1 次管理委員會議（下稱5 月15日管委會議），經趙克毅等9 人推選被上訴人為系爭公業之臨時管理人，任期至趙克毅回 復行使管理權之日止。而趙克毅召開該次5 月15日管委會議 ，違反159 號裁定之效力，況趙克毅等9 人均為8 月4 日無 效之派下員大會所選出，不具管理委員資格，5 月15日管委 會議為無效，被上訴人不因而取得臨時管理人身分。趙克毅
等9 人復於104 年4 月30日召開104 年度第5 屆第1 次管理 委員會議（下稱4 月30日管委會議），推舉被上訴人擔任臨 時管理人，然趙克毅等9 人不具管理委員資格，已如前述， 所為之選任仍不生效力。本此，被上訴人不具臨時管理人資 格，其後又以臨時管理人身分於同年9 月15日召開104 年度 定期派下員大會（下稱9 月15日派下員大會）確認其臨時管 理人身分，該次會議亦係無召集權人召集而無效，被上訴人 自始對系爭公業無管理權存在等情。爰求為確認被上訴人對 系爭公業之管理權不存在之判決。原審為上訴人敗訴判決， 上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對 系爭公業之管理權不存在。
二、被上訴人則以：系爭公業並非祭祀公業法人，無祭祀公業條 例第31條之適用，且系爭公業第4 屆之管理人趙國棟之任期 已於98年10月26日屆滿，並經系爭公業解任而喪失管理人資 格，因趙國棟經五分之一以上之派下員通知仍拒不召開派下 員大會，趙克毅始召開8 月4 日派下員大會，該次會議決議 合法有效，趙克毅等9 人均為合法選出之管理委員。又159 號裁定僅禁止趙克毅以管理人身分，代表系爭公業行使管理 人權限，並未限制趙克毅行使管理委員之權限，故趙克毅通 知其他管理委員召開5 月15日管委會議，未違反159 號裁定 效力，伊因該次會議被趙克毅等9 人合法推選為臨時管理人 ，伊對系爭公業之管理權存在。抑且，趙克毅等9 人復於4 月30日管委會議推舉伊擔任臨時管理人，系爭公業再於9 月 15日派下員大會確認伊之臨時管理人身分，伊對於系爭公業 自有管理權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、查趙克毅於102 年8 月4 日召開系爭公業102 年度第3 次臨 時派下員大會，選任趙克毅等9 人為該公會第五屆管理委員 ，趙克毅等9 人並於該次會議中推選趙克毅為系爭公業管理 人。嗣上訴人以8 月4 日會議為無召集權人所召集而無效， 趙克毅無從取得管理人之身分為由，向原法院聲請定暫時狀 態假處分，經原法院以189 號裁定准許後，趙克毅提起抗告 ，經本院以159 號裁定諭知：相對人趙克毅於臺灣桃園地方 法院102 年度訴字第1465號確認管理權不存在等事件判決確 定或終結前，不得以管理人身分代表公業趙鰲峰‧趙鰲峰， 並行使管理人權限確定，上訴人並持向原法院聲請強制執行 ，經該院核發執行命令送達與趙克毅。上情為兩造所不爭執 ，並有8 月4 日會議紀錄、民事起訴狀、189 號裁定、159 號裁定、原法院執行命令（見原審卷第11-30 頁）在卷可按 ，堪信為真實。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，當 事人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決 確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之 法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。上 訴人主張被上訴人對於系爭公業之管理權不存在，為被上訴 人所否認，被上訴人對系爭公業有無管理權存在此一法律關 係處於不安狀態，而此不安狀態須以確認判決始得除去，被 上訴人若未合法取得管理權卻以系爭公業臨時管理人身分自 居，將影響系爭公業暨全體派下員之權益，被上訴人既不爭 執上訴人之派下員身分（見本院卷二第128 頁），是上訴人 有即受確認判決之法律上確認利益存在。
五、系爭公業8 月4 日派下員大會選任管理委員之決議是否有效 ？
㈠、上訴人主張系爭公業第4 屆之管理人為趙國棟，其任期雖於 98年10月26日屆滿，然系爭公業未經合法改選，亦未合法解 任趙國棟，系爭公業之管理人自仍為趙國棟，趙克毅逕行召 開8 月4 日派下員大會，該次會議違反祭祀公業條例第31條 規定，為無召集權人所召集，不生決議效力等語。被上訴人 則辯稱：系爭公業並非祭祀公業法人，無祭祀公業條例第31 條之適用，且趙國棟之任期已於98年10月26日屆滿，並經系 爭公業解任而喪失管理人資格，因趙國棟經五分之一以上之 派下員通知仍拒不召開派下員大會，趙克毅始召開該次會議 ，決議合法有效等情。
㈡、按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，淵源 於南宋時之「祭田」，乃漢人社會獨特習尚。就維持宗族之 意識、發揚崇祖睦親之傳統習慣及土地經濟而言，祭祀公業 有其時代背景並具重要意義與價值。惟今日傳統農業社會結 構解體，人際關係疏離，以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷， 且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明 、權利主體認定不易。為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統 及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利 益，乃於96年12月12日頒布「祭祀公業條例」，並於97年7 月1 日施行。而祭祀公業條例除於第三、四章「祭祀公業法 人之登記」、「祭祀公業法人之監督」明載對祭祀公業法人 所為規定外，其餘各章規定對於未取得法人資格之祭祀公業 應仍有適用，此觀該條例之規定兼及祭祀公業法人與祭祀公 業，並就該條例施行前已存在之祭祀公業其派下員資格及祭 祀公業申報等為明確規定即明（見該條例第4 條至第21條）
。經查，系爭公業在祭祀公業條例施行前已存在，嗣並依規 定向主管機關申報並經核發派下全員證明書，惟在該條例施 行後，並未依該條例規定辦妥法人登記等情，為兩造所不爭 執。準此，祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大 會召集程序之規定，既屬於祭祀公業條例第四章「祭祀公業 法人之監督」之條項下，故該條所規定之派下員大會召集程 序即不能當然適用於系爭公業，合先敘明。
㈢、依上所述，系爭公業派下員大會之召集程序，仍應先以系爭 公業之有效規約作為依歸。上訴人主張（見本院卷一第43頁 ）該公業有效之規約為81年2 月26日規約（見原審卷第89頁 ），被上訴人則辯稱（見本院卷一第43頁）公業有效之規約 為90年9 月19日規約（見原審卷第35頁），有所不同。兩造 對於8 月4 日會議時所存在之系爭公業有效規約雖各有主張 ，惟比較上開2 份規約之內容，其中第6 條均記載：「本公 業以派下員大會為最高權利機關，本公業管理規章之通過與 修正及管理委員之產生須提經派下員大會通過始得為之。派 下員大會每年農曆8 月3 日召開定期大會1 次，必要時得召 開臨時大會」等語，此外對於系爭公業派下員大會之召集程 序、決議方法等事項均無任何明確規範，上開2 份規約第12 條復均規定：「本規約經派下員過半數同意並經報民政機關 備案後施行，修改時亦同。本規約有未盡事宜，悉依政府有 關法定規定辦理」等語，揆諸祭祀公業條例乃政府針對祭祀 公業所制訂之法律，內容兼及祭祀公業法人與祭祀公業，已 如前述，自屬系爭公業規約第12條之「政府有關法定規定」 之範疇，規約中對於系爭公業派下員大會之召集程序、決議 方法等事項付之闕如，職故，祭祀公業條例第31條有關祭祀 公業法人派下員大會召集程序之規定，依系爭公業規約第12 條之規定，得以之補充規約之不足而視為規約之一部，適用 於系爭公業。
㈣、按祭祀公業條例第31條規定：「祭祀公業法人派下員大會， 由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席； 派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。管理 人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨 時派下員大會。依前二項召集之派下員大會，由代表法人之 管理人擔任主席。管理人未依章程或第一項及第三項規定召 集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互 推一人擔任主席」，準此，系爭公業之派下員大會原則上應 由管理人召集之。查系爭公業第4 屆之管理人為趙國棟，其 任期至98年10月26日屆滿乙節，為兩造所不爭執，並有系爭 公業派下員臨時大會紀錄附於另案上訴人對趙克毅提起確認
管理權不存在事件（下稱另案）之第一審即原法院102 年度 訴字第1465號（下稱另案第一審）卷可參（見上開影本卷第 9 頁），被上訴人雖辯稱趙國棟業經公業解職云云並以桃園 縣大溪鎮公所103 年6 月3 日溪鎮民字第1030012139號函為 其論據（見本院卷二第142 頁），已據上訴人否認，且上開 函文（見本院卷一第220 頁）僅係趙克毅曾通知大溪鎮公所 系爭公業於103 年1 月2 日終止與趙國棟之委任契納，請求 公所註銷趙國棟管理人資格，經公所表明知悉乙節，無從證 明系爭公業合法解任趙國棟之管理人資格之事實，被上訴人 就此未舉出任何證據證明，即無足採。又按祭祀公業管理人 之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期屆滿，新管理人 未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下員之權益，宜依 照公司法第195 條第2 項前段規定之法理，認管理人仍得繼 續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作 （最高法院103 年度台上字第322 號判決參照），則系爭公 業第4 屆之管理人趙國棟任期雖至98年10月26日屆滿，然在 新管理人未就任前，仍得繼續執行召集派下員大會或臨時派 下員大會等必要事務之處理，由此可見趙克毅自行召集8 月 4 日派下員大會，應屬無權召集人召開會議之情形。㈤、被上訴人雖辯稱：系爭公業五分之一以上之派下員連署請求 趙國棟召集派下員大會，惟趙國棟未為召集，方由該五分之 一以上之派下員共同推舉趙克毅為召集人召開8 月4 日派下 員大會等情，無非以派下員連署表及桃園成功路郵局915 號 存證信函（下稱915 號存證信函）為證（見本院卷二第141 頁反面）。然依前揭祭祀公業條例第31條第2 項、第4 項規 定，管理人不召集派下員大會時，須先由派下現員五分之一 以上書面請求管理人召集，管理人未召集時，方得由前揭派 下現員五分之一推舉代表擔任召集人。細繹該次會議之派下 員連署表其上記載「茲謹連署召開祭祀公業趙鰲峰、趙鰲峰 102 年度第三次臨時派下員大會召開，時間：102 年8 月4 日上午10時，地點：桃園縣○○鎮○○路000 號（源宏餐廳 ）」【見另案第二審即本院104 年度上字第941 號（下稱另 案第二審）影本卷二第3-1 、3-2 頁】，未見為連署之該五 分之一派下員業以書面請求趙國棟召集派下員大會之事實。 且被上訴人於另案第二審中以證人身分證稱：該派下員連署 表乃於102 年7 月15日在伊公司簽立，因為要召開派下員大 會，推舉趙克毅擔任召集人等語（見另案第二審影本卷二第 41頁），足見該派下員連署表旨在推舉趙克毅召集派下員大 會，顯非派下現員五分之一以上請求趙國棟召集派下員大會 之書面文件。被上訴人雖辯稱：趙克毅另以915 號存證信函
請求趙國棟召集派下員大會，趙國棟不為召集云云。惟細觀 該存證信函係趙克毅以「召集人趙克毅」名義，於102 年7 月29日寄發與趙國棟，其用語為：「爰特以本函通知台端於 民國102 年8 月4 日至源宏餐廳參加共同主持本公業102 年 度第3 次臨時派下員大會（詳如附件）但當日請台端要依法 報到」等語（見另案第一審影本卷第70頁），並無任何請求 趙國棟先召集開會之意，而係逕行告知趙國棟有關趙克毅召 集8月4日派下員大會之開會時間、地點及議案，通知趙國棟 到場開會之內容；況被上訴人亦自承該存證信函未檢附派下 員五分之一之連署表（見本院卷二第141 頁反面）等情，益 證該存證信函僅係趙克毅自認系爭公業派下員已於102年7月 15日推舉伊為召集人，乃以召集人身分通知趙國棟有關8月4 日派下員大會之開會訊息，殊非系爭公業派下現員五分之一 以上請求趙國棟召集派下員大會之書面文件。準此，參與連 署之系爭公業派下員，未先行以書面請求趙國棟召集派下員 大會，逕自由趙克毅召集臨時派下員大會，顯違補充規約不 足之祭祀公業條例第31條之規定，趙克毅既無召集權，自不 得召集8月4日派下員大會至明。
㈥、再祭祀公業之派下員大會，乃祭祀公業之最高意思機關，此 與社團以總會為其最高意思機關（民法第50條第1 項參照） 、股份有限公司以股東會為其最高意思機關、公寓大廈管理 委員會以區分所有權人會議為其最高意思機關之情形相同。 而無召集權人召集之股東會所為之決議，屬當然無效，此有 最高法院28年上字第1911號判例意旨可資參照。準此以解， 8 月4 日之派下員大會由無召集權之趙克毅所召集，該次會 議並非系爭公業合法之意思機關，自不能為有效之決議，在 形式上屬不備成立要件之會議，其所為之決議自始完全無決 議之效力（最高法院96年度台上字第1018號裁定同此見解） 。從而該次會議所為選任趙克毅等9 人為管理委員，並由趙 克毅等9 人互推趙克毅為管理人之決議，均不生效力。六、依上所述，趙克毅等9 人既非系爭公業之管理委員，趙克毅 亦非系爭公業之管理人，趙克毅其後召開5 月15日管委會議 ，由趙克毅等9 人推選被上訴人為臨時管理人；以及趙克毅 等9 人再於4 月30日管委會議推舉被上訴人擔任臨時管理人 ，均屬無效，被上訴人無從因此取得系爭公業之管理權。至 趙克毅召開5 月15日會議，有無違反159 號裁定，違反之效 力為何，本院即無審究之必要。
七、被上訴人復辯稱：系爭公業規約第6 條已規定於每年農曆8 月3 日召開定期大會1 次，故任何派下員均得召集，不限於 管理人，系爭公業業於104 年9 月15日（即農曆8 月3 日）
召集定期大會，會中確認伊為該公業臨時管理人，伊對系爭 公業有管理權等語，並提出該次會議紀錄為證（見本院卷一 第215-219 頁）。惟上開規約第6 條僅規定派下員大會召集 之日期，並未明定任何派下員1 人即得召集，故召集權人部 分仍須依規約第12條規定，以祭祀公業條例第31條規定以茲 補充，詳如前述。被上訴人曲解上開規約第6 條之意旨，辯 稱任何派下員均得召集定期大會云云，自屬無稽。次查9 月 15日派下員大會係由系爭公業除趙國棟以外之第四屆管理委 員會、第五屆管理委員會及被上訴人共同具名召集，亦據被 上訴人自承在卷（見本院卷一第214 頁反面），但系爭公業 之派下員大會仍應由管理人趙國棟召集，趙國棟以外之第四 屆管理委員會、第五屆管理委員會及被上訴人均非有召集權 人，該9 月15日會議為無召集權人召集，欠缺決議之形式而 不存在，被上訴人辯稱伊經該次會議確認為公業臨時管理人 而取得管理權，洵屬無據，為無足取。
八、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人對系爭公業之管理權不 存在，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。