臺灣高等法院刑事判決 106年度金上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 陳月玲
選任辯護人 洪士傑律師
李巧雯律師
上列上訴人即被告因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方
法院104年度金訴更(二)字第1號，中華民國106年3月30日第一審
判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1
2629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳月玲緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實
一、陳月玲係址設新北市○○區○○路0段000○000號6樓「盛華 國際有限公司」（下稱盛華公司）之管理部經理，明知盛華 公司、址設新北市○○區○○路 0段000號6樓「鉅易吉資訊 有限公司（下稱鉅易吉公司）」、址設桃園市○○區○○○ 街00號8樓之1「鉅橋國際股份有限公司（下稱鉅橋公司）」 均未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可得經營期貨 顧問事業，依法不得經營期貨顧問事業以獲取報酬，竟與擔 任盛華公司行銷業務之徐千惠、管理部經理之許珮珊（以上 2 人業經原審判處罪刑確定）、實際負責人蘇玲娟（另為鉅 易吉公司、鉅橋公司之實際負責人）、營業部總監陳月娥、 行銷部協理蘇柏維（以上 3人所涉違反期貨交易法犯行，業 經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以 106年度偵字第5569號 起訴在案）基於未經許可經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自 民國 101年8月3日起至102年5月21日止（追加起訴書誤載為 「自民國102年1月間起至102年8月間止」，茲予更正），由 蘇玲娟將盛華公司於99年間因代理高盛財經資訊股份有限公 司（下稱高盛公司）銷售而取得之名為「期開得勝」之期貨 資訊軟體修改後，另行設計出同名之「期開得勝」期貨交易 決策軟體（下稱系爭軟體 A）、「出期致勝」期貨交易決策 軟體（下稱系爭軟體B），又系爭軟體B若另包含黃金交易功 能，則為「期開得勝黃金組合套組」（下稱系爭軟體C）， 再將上開各軟體交由蘇柏維、陳月娥、蘇玲娟、徐千惠、許 珮珊分別以新台幣（下同）21萬8,800元販售系爭軟體B主套 組、以17萬8,800元販售系爭軟體B副套組之 1年使用權；以 25萬8,800元販售系爭軟體 C主套組、以20萬8,800元販售系 爭軟體C副套組之1年使用權予如附表所示之人（銷售金額分
別如附表所示），陳月玲則從事行政工作協助上開人員販售 系爭軟體 B、C。而系爭軟體B中，有天羅地網指標、區間突 破（ CDP）指標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布 林通道6種下單決策模組，上開公司並提供購買系爭軟體B之 客戶Eee PC筆記型電腦 1臺，再將客戶所購買之系爭軟體安 裝於該購買者所使用之Eee PC筆記型電腦中，復由購買者選 擇下單決策模組及設定參數值，其中天羅地網指標模組係有 5 種價位線；區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時 間內觸價則執行買賣之動作；移動平均線指標模組係於 2條 平均價格線交叉時進行買賣；KD指標模組係分別於K線與D線 黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分 別於 2條價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布 林通道模組則係由客戶設定通道之寬窄，經程式判斷而於觸 價時為買或賣之交易，對向上開公司購買系爭軟體 B之使用 權之客戶，提供特定之交易規則，並藉由明確的規則來訂定 交易計畫之過程，作為軟體使用者之交易決策參考，以避免 人為決策之介入，以具體投資建議之提供，並作為預測價格 的趨勢與決定投資行為的策略依據等方式，因此經營期貨顧 問事業（至系爭軟體A之運作模式則與上述系爭軟體B相同， 惟僅具有3種模組，亦以此方式對向上開公司購買系爭軟體A 使用權之客戶提供上述功能）。又系爭軟體 B均設有可供客 戶自行決定之不同選項，若購買軟體客戶設定為人工交易選 項，則系爭軟體 B僅會提供上述功能；若購買軟體客戶設定 為自動交易選項，則系爭軟體 B除上述功能外，並會直接執 行下單動作，系爭軟體 C則除增加黃金交易功能外，功能均 與系爭軟體B相同，此外，上開公司復接受購買系爭軟體A、 B、C客戶之委任，代為保管其等設定選項為自動交易選項者 之Eee PC筆記型電腦，每日均由不知情之上開公司員工負責 開啟電腦，透過系爭軟體 A、B、C以上述模組，提供上述功 能，而以此經營期貨顧問事業。
二、案經陳明元、張朝宇、潘向廣、林柏村、黃振豪、李明洲、 呂仁翔訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之判斷：
本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審 判外之陳述（如後述陳明元、張朝宇、潘向廣、林柏村、黃 振豪、蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維、溫蘇玲芬、吳柏震、林淑 芳、趙漢文、沈永元、張雅晴、張哲維、李明洲、溫婷玉、 邱玉婷、馬福智、許佳菱、游銘溢、呂仁翔、王聖凱、徐千 惠、許珮珊於警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊時之證述
），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢 問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷 第165頁至第169頁），且其中證人張哲維、呂仁翔、潘向廣 、陳月娥、許珮珊、蘇柏維、徐千惠、張朝宇、溫蘇玲芬、 陳明元、蘇玲娟、李明洲、游銘溢、沈永元於檢察官訊問時 所為之證述，復經合法具結在案，且本院審酌該等陳述作成 時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另 被告之自白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據， 均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務 員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據 能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告陳月玲於原審及本院審理時，就上開犯罪事實均坦 承不諱（見原審金訴更（二）卷二第191頁反面、第224頁反 面、本院卷第161頁、第252至254頁 ），核與證人即前審共 同被告徐千惠、許珮珊於偵訊時之證述、證人即告訴人陳明 元於偵訊時之證述、證人即告訴人張朝宇、潘向廣於偵訊時 及原審審理時之證述、證人即告訴人林柏村於檢察事務官詢 問及原審審理時之證述、證人即告訴人黃振豪於檢察事務官 詢問時之證述、證人即告訴人張哲維於警詢、偵查時之證述 、證人即告訴人李明洲於警詢、偵查時及原審審理時之證述 、證人蘇玲娟於檢察事務官詢問、偵訊、原審另案審理時、 原審審理時之證述、證人陳月娥於偵訊、原審另案審理時之 證述、證人蘇柏維於偵訊、原審另案審理時之證述、證人温 蘇玲芬於偵訊之證述、證人沈永元於偵訊、原審審理時之證 述、證人張雅晴於調詢、原審審理時之證述在卷可參（見10 2年度他字第4977號卷【下稱102他4977卷】一第148至151頁 、102他4977卷二第8至19頁、第160至161頁、第171頁反面 至第173頁正反面、臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第 7462號卷【下稱彰化地檢 102偵7465卷】第23至25頁反面、 81至84頁、第90至92頁、第101至102頁、第111至114頁、第 128至129頁、103年度他字第192號卷【下稱103他192卷】第 41頁反面、105年度偵字第30222號卷【下稱105偵30222卷】 第11至15頁、第34至43頁、本院104年度金上訴第6號卷【本 院104金上訴 6卷】第24至42頁反面、原審法院104年度金訴 更（二）字第 1號卷【下稱原審卷】一第76至84頁、第86至 88頁、第91至93頁、第95至99頁、第101至106頁、第114至1 15頁反面、第171頁反面至第172頁反面、第225至226頁、第 228至240頁、第286至304頁、原審卷二第192至199頁反面、 101年度偵字第1885號卷【下稱101偵1885卷，附於原審卷二
證物袋內之臺灣高等法院104年度金上訴字第1號卷電子卷證 光碟內】一第35至36頁、彰化縣警察局彰化分局偵查卷宗卷 第17至26頁、104年度他字第3946號卷【下稱104他3946卷】 第46至47頁），此外，並有陳明元之「期開得勝」契約書、 銀行存摺影本、存款憑條、統一發票收據、權利益物領取委 託書、取款委託書、委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽 領單、張朝宇之「出期致勝」契約書、銀行存摺影本、存款 憑條、統一發票收據、權利益物領取委託書、取款委託書、 委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領單、潘向廣之「出 期致勝」契約書、銀行存摺影本、存款憑條、統一發票收據 、權利益物領取委託書、取款委託書、委任書、代刻印章委 託書、客戶資料簽領單、黃振豪之「出期致勝」契約書、銀 行存摺影本、存款憑條、統一發票收據、權利益物領取委託 書、取款委託書、委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領 單、林柏村之「出期致勝」契約書、銀行存摺影本、存款憑 條、統一發票收據、權利益物領取委託書、取款委託書、委 任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領單、金融監督管理委 員會證券期貨局102年8月16日證期（期）字第0000000000號 函文、中華民國傑出企業管理人協會102年9月6日000000000 0號函文、「出期致勝軟體模組指標」、盛華公司及鉅易吉 公司之公司基本資料、參數設定聲明書、群益期貨股份有限 公司102年8月28日群期字第0000000000號函文、金融監督管 理委員會證券期貨局102年8月16日證期（期）字第00000000 00號書函暨核准之期貨顧問事業名單、臺灣高等法院於 104 年10月28日製作之勘驗筆錄、張哲維之遠東國際商業銀行存 摺影本及交易紀錄（帳號：00000000000000號）、存款憑條 、統一發票、「出期致勝」組合套組程式軟體使用契約書、 群益期貨股份有限公司103年 6月3日群期字第0000000000號 函文暨張哲維開戶資料及存提資料（帳號：0000000號）、 李明洲之「出期致勝」組合套組程式軟體使用契約書、呂仁 翔之「期開得勝黃金套組專案」（副本）契約審閱範本、程 式軟體使用契約書、玉山銀行存款憑條（戶名：盛華國際有 限公司、帳號：0000000000000號、金額125800元各1份附卷 可稽（見102他4977卷一第18至21頁、第26至32頁、第35至5 6頁、第57至63頁、第65至73頁、102他4977卷二第41至97頁 、102年度他字第5908號卷【下稱102他5908卷】第108至169 頁、102年度他字第5911號卷【下稱102他5911卷】第28至42 頁、本院103年度金訴字第11號卷【下稱103金訴11卷】一第 145至157頁、本院卷一第97至98頁、彰化縣警察局彰化分局 偵查卷宗卷第28至29頁、第33至41頁、彰化地檢102偵7465
卷第31至66頁、104他3946卷第4至9頁、105年度他字第4405 號卷【下稱105他4405卷】第12至16頁），足認被告任意性 之自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告 犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠按刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念 有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之 更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要 件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或 舊法之問題，如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上 修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無 適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則， 適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第 6159號判決意旨參照）。經查，被告行為後，期貨交易法第 112條固於105年11月 9日增訂第一項至第四項提高期貨內線 交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定 ，且配合第一項至第四項之增訂，刪除第一項第七款，並將 本案所應適用之條文由第一項移列至第五項，及酌作文字修 正，惟於被告等所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題 ，依前開說明，自應逕行適用裁判時之法律（最高法院97年 度第2次刑事庭會議決議參照）。
㈡次按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證 照，始得營業，期貨交易法第82條第 1項定有明文。期貨顧 問事業設置標準第 2條亦規定：本標準所稱期貨顧問事業， 指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨 相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或 投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直 接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。本案系爭軟體 B設有天羅地網指標、區間突破（CDP）指標、移動平均線指 標、KD指標、MACD指標、布林通道 6種下單決策模組，系爭 軟體A亦有其中3種下單決策模組，而天羅地網指標模組係有 5 種價位線；區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時 間內觸價則執行買賣之動作；移動平均線指標模組係於 2條 平均價格線交叉時進行買賣；KD指標模組係分別於K線與D線 黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分 別於 2條價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布 林通道模組則係由客戶設定參數決定通道之寬窄，經程式判 斷而於觸價時為買或賣之交易等特定指標，且該等特定指標
均已設定特定交易條件，甚至選用特定時間（即15分、30分 、60分等）作為計算期貨商品轉折條件，而系爭軟體 B另設 有可供客戶自行決定之不同選項，若購買軟體客戶設定為人 工交易選項，則系爭軟體 B僅會提供上述功能；若購買軟體 客戶設定為自動交易選項，則系爭軟體 B除上述功能外，並 會直接執行下單動作；另盛華公司復接受購買軟體客戶之委 任，代為保管其等設定選項為自動交易選項者之Eee PC筆記 型電腦，每日均由不知情之盛華公司員工負責開啟電腦，透 過系爭軟體 B以上述模組，提供上述功能，以此作為推薦軟 體使用者投資決策之參考依據，並排除其他技術指標之選用 ，自屬具體特定之投資建議，堪認係期貨顧問行為無訛。核 被告所為，係違反期貨交易法第82條第 1項之規定而犯修正 後同法第112條第5項第 5款之未經許可擅自經營期貨顧問事 業罪（原判決誤認應論以修正前期貨交易法第112條第5款之 罪，然對於判決本旨不生影響，爰予更正）。
㈢又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯 間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高 法院32年上字第1905號判例意旨參照）。是於集團式之犯罪 ，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與， 祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論 出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別 何部分為孰人下手之必要。經查，本件係以成立公司販賣上 開軟體而經營期貨顧問業務，自屬集團式犯罪模式，被告所 為亦屬非法經營期貨顧問犯罪計畫之一部行為，自需就有共 同犯意聯絡之公司成員所為如附表所示之各次販售上開非法 軟體行為同負全責，是被告就本案如附表所示之各次犯行間 ，與共犯徐千惠、許珮珊、蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維間，有 犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈣復按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同 種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為 ，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯 罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營 業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符 合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然 意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係， 依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始
與立法之意旨相符（最高法院99年度臺上字第3327號判決意 旨參照）。本案被告等所犯之未經許可擅自經營期貨顧問事 業罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構 成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨經理、顧問之 行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，本件 被告所為，均僅應分別論以一罪。
㈤附表編號 6、7、8所載犯行，雖未經檢察官於追加起訴書中 具體敘明，惟嗣檢察官於原審審理期間，先後對前審共同被 告徐千惠所為附表編號6之犯行（彰化地檢102年度偵字第74 65號104年度偵字11031號）、前審共同被告許珮珊所為附表 編號7之犯行（新北地檢105年度偵字第1234號）、附表編號 8之犯行（新北地檢 105年度偵字第30222號）移送原審法院 併辦，而使本院得悉身為共同正犯之被告亦有附表編號6、7 、8所載犯行，且此部分與業經檢察官具體起訴之附表編號1 至 5所示犯行間有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力 所及，基於審判不可分之原則，本院自應一併審究，併予敘 明。
㈥被告前於95年間因違反商標法，經原審95年度簡字第7745號 判決判處有期徒刑 3月，嗣經上訴，經同院96年度簡上字第 98號判決上訴駁回確定，再經同院96年度聲減字第4078號裁 定減為有期徒刑1月15日，並於96年8月29日易科罰金執行完 畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受有期徒刑執 行完畢後 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。
四、維持原判決之理由：
原審以被告犯行罪證明確，援引期貨交易法第112條第5項第 5款（原判決誤引修正前期貨交易法第112條第 5款規定，然 對於判決本旨不生影響，爰予更正）、刑法第11條前段、第 28條、第42條第3項、第47條第1項規定，並審酌被告陳月玲 負責處理行政事務，而系爭軟體A、B係應用進行信息處理的 數學模型，將過去期貨市場資訊的大量統計資料，透過程式 演算方式，提供交易決策分析，以此作為推薦軟體使用者投 資決策之參考依據，並排除其他技術指標之選用，自屬具體 特定之投資建議之期貨顧問行為；且系爭軟體 B另設有可選 取自動交易之選項，另盛華公司接受諸多客戶委任，代為保 管客戶電腦並代為執行期貨交易，渠等行為顯然對於市場期 貨商品之交易秩序及安定性存有相當之影響，主管機關自有 管理之必要，詎被告為謀私益，竟未經主管機關許可，擅自 經營期貨顧問事業，非但規避主管機關之監督及管理，亦破 壞金融交易秩序，並參酌被告與共犯徐千惠、許珮珊、蘇玲
娟、陳月娥、蘇柏維等人於附表所示之經營時間、營業收入 等犯罪情節，惟念被告素行尚佳，此有本院被告前案紀錄表 在卷可按，被告於原審審理時坦認犯行，態度尚可，非無悔 意，暨共犯蘇玲娟為上開公司實際負責人，如附表所示之告 訴人購買系爭軟體A、B之價金均上繳公司，由共犯蘇玲娟管 領支配使用，共犯蘇玲娟為主要利益獲得者，被告係受其指 示而負責行政工作，被告於任職盛華公司管理部經理期間固 定領取月薪 3萬元等職務內容、分工程度、獲利多寡，及本 件之犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告陳月玲已婚、 無業等一切情狀，量處有期徒刑3月，併科罰金5萬元，就所 科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，復說明被告於99年 起任職盛華公司，期間除短暫留職停薪外，固定領取月薪 3 萬元，堪認此一薪資係以販售系爭軟體，而共同與蘇玲娟違 法經營期貨顧問事業期間，各人所分得之犯罪所得，均為其 等共同犯本案之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項規 定本應諭知沒收，惟審酌告訴人等所給付之價金全數收歸公 司，而由共犯蘇玲娟管領支配使用，被告係為謀職自營生活 而經由應徵受僱之人，且依被告所陳每月所領薪資或獎金， 與行為時或目前一般人受雇公司行號所賺取之薪資，相差無 幾，並無明顯較高之情形，暨考量被告已婚、無業，顯見其 經濟狀況不佳，所為宣告沒收，恐使被告無法維持必要之生 活條件，有妨害其更生復歸社會之可能，容有過苛之虞，爰 依修正後刑法第38條之2第2項規定，不諭知宣告沒收。核其 認事用法，俱無違誤，被告上訴略以原判決量刑過重云云， 惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本 件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審 酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之 權限，況期貨交易法第112條第5項第5款之法定刑為7年以下 有期徒刑，別無拘役、專科罰金之刑，而被告於本案構成累 犯，依刑法第47條第1項規定需加重本刑至 2分之1，原判決 量處被告有期徒刑 3月，已屬最低度量刑，於法並無量處更 輕之刑之餘地，被告上訴意旨猶指原判決量刑過重，顯屬無 稽，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相 當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者 為無理由，應予駁回。
五、緩刑、保護管束及附條件負擔之諭知：
按受 2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，二、前因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第 1項固定有明文， 而為是否宣付緩刑之要件。惟緩刑在刑事政策上之意義，乃 藉由被告對於受刑之宣告之感受程度及日後可能再受刑之執 行之威嚇，促使行為人受到警惕而自行改善更生，並避免短 期自由刑所產生之弊害。從而是否符合上述「以暫不執行為 適當」之要件，自應視行為人是否僅受刑之宣告而不實際執 行即可達到一般預防、尤其是特別預防之效果。我國刑法第 57條所定量刑時應斟酌之各項因子，大致上可以區分為犯罪 情狀（個別犯罪相關之情狀，如犯罪之動機、目的、犯罪時 所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯 罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等）及一 般情狀（與個別犯罪無直接關連，但與行為人有關之情狀， 如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度 等）2 者，雖犯罪情狀或一般情狀均得於是否宣付緩刑時列 為參考因子，但犯罪情狀乃責任主義、應報主義之體現，於 決定宣告刑之範圍時本即應優先考量，換言之，倘依犯罪情 狀所定宣告刑範圍下限逾 2年有期徒刑者，即無斟酌是否諭 知緩刑之餘地，然依犯罪情狀所定宣告刑範圍下限為 2年以 下有期徒刑者，此際作為一般預防、特別預防之體現之一般 情狀，非但可以進一步決定具體之刑度，於具體刑度為 2年 以下有期徒刑時，因緩刑重在一般預防、特別預防之目的達 成，故於決定是否宣告緩刑時，毋寧更應重視犯罪情狀以外 之一般情狀。一般而言，行為人致力於與被害人達成和解並 賠償被害人之損失、並無犯罪前科、坦認犯罪、對於所為犯 罪業有深刻反省、生活環境有完備之監督機制者，當可認為 縱不實際執行刑罰亦較無再犯之虞，而可宣付緩刑，但行為 人有犯罪前科，甚至於本案構成累犯者，亦非當然即不得宣 告緩刑，蓋累犯所以需加重其刑，乃因行為人於前案受刑之 處罰後於一定期間（以我國法制而言，為 5年）再犯案，顯 見行為人並未因前案受處罰而生反省、改正、悛悔之心，其 犯行之危險性較諸初犯或一定期間（5 年）以後更為犯罪者 為高，必須以較長之刑期以策勵其改善、更生；而緩刑雖亦 以行為人之再犯可能性為考量因素，然緩刑之認定基準為後 案宣示判決之時，與累犯之成立基準係以後案犯罪之時為準 並不相同，是行為人雖於前案執行完畢後 5年內再犯後案而 構成累犯，然前後案並非同種類犯罪，且前後案相距時間已 久，事實審法院斟酌其他一般情狀，於宣示判決之時認為後 案論以累犯加重其刑後之刑之宣告以暫不執行為適當，仍非 不得為緩刑之宣告。經查，雖被告並未賠償告訴人之損失，
然被告犯罪所得低微，且本案係屬侵害社會法益之經濟犯罪 ，與一般自然犯之被害人允有不同，到庭表示意見之告訴人 林柏村、李明洲、呂仁翔亦均表示對於被告之科刑無意見（ 見本院卷第180、256頁），至告訴人潘向廣雖認並未獲得賠 償而不願原諒被告（見本院卷第 256頁），然斟酌本案犯罪 之性質、被告於本案犯行中之分工程度、犯罪所得等，尚無 從逕以此認不得諭知緩刑；又被告雖於本案構成累犯，然其 前案執行完畢之日期為96年 8月29日，已如前述，距本案宣 示判決之日已逾10年，且距被告本件犯罪之起日（101年8月 3日）亦達4年11月之久，前案所犯者為商標法案件，亦與本 案並非同種類犯罪，是被告雖於本案構成累犯，然依前開說 明，於是否宣付緩刑時，累犯部分自亦不得為過大之評價； 又被告迭於原審及本院審理期間坦認全部犯行無諱，足認就 其所為業有深刻反省悔悟之情，況被告於本案中僅居於行政 支援之附從工作，而非主導犯行之人，且被告已婚、即將於 今年10月生產雙胞胎，自被告之犯罪情節及生活狀況觀之， 難認有再犯同一種類犯罪之虞，是本院斟酌各項一般情狀， 認刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 規定宣告緩刑 3年，惟為強化被告之守法觀念，建立自我負 責、自我管理之認知，徹底避免將來再犯之可能性，爰依刑 法第93條第 1項規定，於緩刑期間付保護管束，且依刑法第 74條第2項第4款規定，併命被告應於緩刑期間內依執行檢察 官之指示向公庫分別支付如主文第二項所示之金額。且按受 緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：…四、違 反第74條第 2項第1款至第8款所定負擔情節重大者，刑法第 75條之1第 1項第4款定有明文。準此，倘被告違反上揭所定 之負擔情節重大，本案緩刑之宣告得予撤銷，則被告仍應執 行所科之刑罰，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：
本件追加起訴意旨略以：被告及共犯徐千惠、許珮珊、蘇玲 娟、陳月娥、蘇柏維上開犯行，另涉犯違反證券投資信託及 顧問法第6條第1項而犯同法第107條第1款未經主管機關許可 經營證券投資顧問業務罪嫌等語。惟查，依追加起訴書所述 及之犯罪事實，均未提及系爭軟體B、C有證券交易之功能， 且卷內亦查無證據可以佐證系爭軟體B、C除有期貨交易之功 能外，尚具有證券交易之功能，且行政院金融監督管理委員 會證券期貨局中華民國100年1月26日證期（期）字第000000 00000號函覆內容中亦有「另本案依民眾檢舉資料尚無涉及 從事證券交易之情形」，有上開函文 1份附卷可考（見彰化
地檢102偵7465卷第115頁正反面），是依起訴及移送併辦犯 罪事實之記載及卷內證據資料所示，應認被告上開犯行，與 證券投資信託及顧問法第6條第1項而犯同法第107條第1款未 經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪無涉，但此部分若 成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分，有實質上之一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第 1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
修正後期貨交易法第112條
違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百
萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。
附表：
┌──┬────┬────────┬─────────┬────────┐
│編號│告 訴 人│時間/地點 │契約編號/ 購買內容│金額（新臺幣） │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼─────────┼────────┤
│1 │陳明元 │102 年3 月21 日/│ 00000000/ │主套：258,800 元│
│ │ │新北市００區００│期開得勝黃金組合套│副套：208,800 元│
│ │ │路0段000、000號0│組 │ │
│ │ │樓之盛華公司 │（1 主套＋1 副套）│ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │（102 他4977卷二│（102 他4977卷一 │ │
│ │ │第11頁） │第26至28頁） │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼─────────┼────────┤
│2 │張朝宇 │102 年1 月17 日/│00000000/ │主套：218,800元 │
│ │ │新北市００區００│出期致勝組合套組 │副套：178,800元 │
│ │ │路0段000、000號0│（1 主套＋1 副套）│ │
│ │ │樓之盛華公司 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │（102 他4977卷二│（102 他4977卷一第│ │
│ │ │第11頁） │46至48頁） │ │
│ │ ├────────┼─────────┼────────┤
│ │ │102 年1 月21 日/│00000000/ │副套：178,800元 │
│ │ │新北市００區００│ 出期致勝組合套組 │ │
│ │ │路0段000、000號0│（1 副套） │ │
│ │ │樓之盛華公司 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │（102 他4977卷一第│ │
│ │ │ │52至54頁） │ │
├──┼────┼────────┼─────────┼────────┤
│3 │潘向廣 │101 年8 月3 日/ │00000000/ │主套：218,800元 │
│ │ │新北市００區００│出期致勝組合套組 │副套：178,800元 │
│ │ │路0段000、000號0│（1 主套＋1 副套）│ │
│ │ │樓之盛華公司 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │（102 他4977卷二│（102 他4977卷一第│ │
│ │ │第11頁） │65至67頁） │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼─────────┼────────┤
│4 │林柏村 │102 年1 月9 日/ │00000000/ │主套：218,800元 │
│ │ │基隆市００街0-0 │出期致勝組合套組 │副套：178,800元 │
│ │ │號之漢堡王 │（1 轉讓主套專案＋│ │
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