臺灣高等法院刑事判決 106年度重上更(一)字第6號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 左振希
選任辯護人 楊閔翔律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 邱德元
選任辯護人 郭承昌律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院101 年度訴字第359 、567 號、102 年度訴字第290
號，中華民國104 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署101 年度偵字第6752、8597號、101 年度毒偵字
第1026號；追加起訴案號：101 年度偵字第21149 、20090 號、
102 年度偵字第3734號），提起上訴，經判決後，最高法院第1
次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於左振希、邱德元共同販賣第三級毒品，未遂（即事實一㈣之⒊）部分撤銷。
左振希、邱德元共同意圖販賣而持有第三級毒品；左振希累犯，處有期徒刑貳年；邱德元處有期徒刑貳年；扣案之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○門號行動電話各壹支（含該門號SIM 卡各壹枚）均沒收之。
事 實
一、左振希及邱德元（綽號山豬）均明知愷他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，依法不得販賣 或持有，竟僅因左振希無力償還其欠邱德元之款項，乃於民 國100 年12月8 日前之同月某日，在不詳地點，共同謀議由 邱德元向其上游取得愷他命後交予左振希，再由左振希利用 其擔任CEO 酒店副總之關係，以每5 包愷他命新臺幣（下同 ）7,500 元之價格，販賣予該酒店幹部楊承霖（綽號閔彥） 或真實姓名年籍不詳、綽號阿嘉之成年男子牟利，再以得款 抵扣左振希上揭欠款。迨邱德元於100 年12月27日取得5 包 愷他命（重量不詳，惟無證據證明其純質淨重逾20公克）後 ，即於同日17時31分以其所持0000000000門號行動電話與左 振希所持0000000000門號行動電話聯繫，並將該5 包愷他命 送到左振希位於臺北市○○街00號9 樓之3 之住處樓下交予 左振希持有，以依上揭謀議伺機販賣（無證據證明嗣已著手 販賣）。嗣經警依法對左振希上揭0000000000門號實施通訊 監察後，於101 年3 月19日18時30分許，持搜索票至左振希 上揭住處執行搜索，當場扣得0000000000門號行動電話1 支
（含該門號SIM 卡1 枚），另於101 年4 月14日14時35分許 ，在新北市○○區○○路0 段00號（即新北市政府警察局新 店分局），扣得邱德元上揭0000000000門號行動電話1 支（ 含該門號SIM 卡1 枚），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、被告左振希、邱德元（以下除記載其姓名外，合稱被告二人 ）原被訴共同販賣愷他命十餘次（即起訴書事實一㈣），嗣 檢察官以補充理由書（見原審卷二第97至99頁）明確認定其 共同販賣之次數為11次，並以附表詳列各次販賣之時間、對 象及證據後，經原審就上揭附表編號2 、3 、5 部分（即原 判決事實一㈣之⒈至⒊）分別論罪處刑，其餘8 次則不另為 無罪之諭知。案經上訴後，本院104 年度上訴字第1108號判 決撤銷原審判決，並就有罪部分另論處罪刑，不另為無罪諭 知部分則改諭知無罪。嗣被告二人就本院上揭判決有罪部分 上訴第三審，最高法院判決就前述共同販賣第三級毒品未遂 （即原判決事實一㈣之⒊）部分撤銷發回，其他2 次共同販 賣第三級毒品（即原判決事實一㈣之⒈⒉）部分則駁回上訴 確定。是本院之審理範圍，當以上揭撤銷發回部分為限，合 先敘明。
二、左振希除前述與邱德元共同販賣愷他命部分外，雖另經檢察 官起訴或追加起訴其他犯罪事實（詳如起訴書事實一之㈠至 ㈢及臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第21149 、2009 0 號、102 年度偵字第3734號追加起訴書所載），惟此等部 分均經判決確定，自非本院審理範圍，附此敘明。貳、證據能力方面
一、關於通訊監察譯文部分
㈠本件員警係依臺灣臺北地方法院核發100 年度聲監字第1201 號、100 年度聲監續字第1012號通訊監察書，於100 年12月 27日至28日對左振希上揭0000000000門號實施通訊監察乙節 ，有上揭通訊監察書及附表在卷（見聲拘字卷第9 至12頁， 本院更一字卷第78至80頁）可稽，當已符合實施通訊監察之 法定程序。至於通訊保障及監察法第12條第1 項後段雖規定 ：「其有繼續監察之必要者，應附具體理由，至遲於期間屆 滿之2 日前，提出聲請。」惟其立法意旨乃為使法官有合理 時間審酌通訊監察期間屆滿後有無繼續監察必要，如有違反 ，法院固得駁回其聲請，然法院經審查後，認有繼續監察之 必要，而仍許可並核發通訊監察書，依此所為通訊監察，自
仍屬合法。本件上揭100 年度聲監續字第1012號通訊監察書 係在原通訊監察期間屆滿（即100 年12月28日10時）前之10 0 年12月27日核發，縱員警於聲請繼續監察時並未遵守上揭 法定期間之規定，依據前揭說明，法院既仍准許繼續監察， 自無違法監察可言，附此敘明。
㈡按偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核 發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公 務員依法定程序取得之證據；至依該監聽錄音譯成文字，其 所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派 生證據）；如當事人就該錄音譯文之內容，已承認屬實或並 無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該 通訊監察譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為證據。本 件依新北市政府警察局新店分局「左振希等人涉嫌販賣毒品 案」偵查報告、阿傑販毒案網路圖及臺灣臺北地方法院檢察 署100 年11月2 日北檢治景100 他8884字第75400 號指揮書 （見聲拘字第3 至4 頁、第6 至8 頁），可知員警顯係針對 「0000000000」號行動電話持用人涉嫌販賣毒品案，向法院 聲請通訊監察，而該電話之申登人雖為左振希之女友曾純慧 ，然實際上為左振希使用，且左振希係「阿傑」販毒集團之 一環，則該通訊監察書固記載監察對象為「阿傑」，仍不影 響實際上之監聽對象及事實，自符103 年1 月29日修正公布 前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第11條規定，亦 無於執行通訊監察中取得另案內容及須適用修正後規定向法 院補行陳報之可言。次查檢察官、被告二人及其辯護人對系 爭譯文內容之真實性並無爭執（見本院更一字卷第65頁反面 ），復經本院依法踐行調查證據程序（見本院更一字卷第13 4 頁），依據前揭說明，自應容許將之作為本案證據。 ㈢左振希之辯護人雖主張：員警聲請繼續監察時，並未遵守通 訊保障及監察法第12條第1 項後段之2 日法定期間，且上揭 通訊監察書記載之監察對象既係阿傑，而非左振希，故系爭 譯文顯係於執行通訊監察中所取得之其他案件內容，但員警 確未依同法第18條之1 第1 項於發現後7 日內補行陳報法院 審查認可，故該通訊監察顯屬違法，其譯文自不得作為證據 云云，惟業經本院分別論駁如前，自無可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。除系爭譯文外，本判 決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢 察官、被告二人及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據 能力（見本院更一字卷第61至65頁、第96頁），且迄於本院 言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院更一字卷第131 至 137 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力 明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明， 該等證據均有證據能力。至於邱德元之辯護人雖以左振希於 警詢及偵查中未具結之陳述屬於傳聞證據，否認其證據能力 ，惟因本院並未引用該等證據方法，自無贅述其有無證據能 力之必要，附此敘明。
參、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告二人因左振希無力償還其欠邱德元之款項，乃於100 年 12月8 日前之同月某日，在不詳地點，共同謀議由邱德元向 其上游取得愷他命後交予左振希，再由左振希利用其擔任CE O 酒店副總之關係，以每5 包愷他命7,500 元之價格，販賣 予該酒店幹部楊承霖牟利，再以得款抵扣左振希上揭欠款。 其後，邱德元並曾於同月8 日及11日分別交付5 包愷他命予 左振希，左振希再自行或透過友人吳嘉祥交予楊承霖，並取 得對價共15,000元，惟左振希因缺錢花用，迄未將上揭販賣 所得交予邱德元（按被告二人上揭2 次共同販賣愷他命犯行 〈即原判決事實一㈣之⒈⒉〉，業經論處有罪確定）乙節， 業據被告二人於本院中自承（見本院更一字卷第60頁反面至
第61頁）明確，核與證人吳嘉祥於偵查及原審中之證述（見 101 年度偵字第6752號卷〈下稱偵字第6752號卷〉二第145 頁，原審卷三第10頁反面至第13頁、第26頁反面至第27頁、 第33頁、第35頁），及證人楊承霖於原審中之證述（見原審 卷三第64至65）相符，堪信真實。
㈡邱德元於100 年12月27日取得5 包愷他命後，即於同日17時 31分以其所持0000000000門號行動電話與左振希所持000000 0000門號行動電話聯繫，並將該5 包愷他命送到左振希上揭 住處樓下交予左振希持有，以依上揭謀議伺機販賣乙節，業 據邱德元於本院中坦承（見本院更一字卷第135 頁）不諱， 核與左振希於原審中自承：100 年12月28日譯文這次，伊應 該有收到邱德元要伊送到CEO 酒店之愷他命；伊之前把收的 7,500 元花掉，沒有回給邱德元，但100 年12月27日之後， 邱德元還是相信伊，繼續進行兩人販賣愷他命到CEO 酒店之 事等語（見原審卷三第127 頁反面至第128 頁、第130 至13 1 頁）相符，參以系爭譯文中，邱德元先後對左振希說：「 等下拿過去給你」（見附表編號1 ）、「你拿那個給阿嘎（ 按即阿嘉）了嘛」（見附表編號2 ）及「如他明天開始，那 我等下先過去跟你拿那個」（見附表編號4 ），而左振希亦 對邱德元說：「你要不要先把東西拿回去」（見附表編號5 ），可見邱德元確有將5 包愷他命交予左振希；又被告二人 除於系爭譯文對話中確認「協議有效」、「生意照做」、「 該賺得就賺起來」（見附表編號1 ）外，邱德元並對左振希 說：「你找到敏彥（按即楊承霖），那為什麼不直接電話跟 他講說上次那個一模一樣這樣就好啦」（見附表編號3 ）， 復參以此次距離前2 次共同販賣愷他命之時間（按即100 年 12月8 日及11日）不到20日，可見邱德元此次交付5 包愷他 命予左振希，確係承續先前兩人間之謀議，以伺機販賣。此 外，並有0000000000、0000000000門號行動電話各1 支（含 該門號SIM 卡各1 枚）扣案為憑，堪認被告二人除在主觀上 具有意圖販賣愷他命牟利之犯意聯絡外，客觀上亦有取得毒 品（指邱德元）及推銷毒品（指左振希）之分工，而有共同 持有之行為。
㈢按行為人基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出之情形，應以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高 法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。本件公訴 意旨雖謂被告二人有於100 年12月27日共同販賣愷他命予阿 嘉云云（見原審卷二第98頁），惟左振希於本院中既稱：伊 不清楚實際上到底有無阿嘉之人，且伊實際上沒有跟阿嘉見
面，伊於系爭譯文對邱德元所言均係在欺騙他等語，而邱德 元亦稱：左振希有無賣給阿嘉，伊完全都不知道等語（見本 院更一字卷第135 頁反面），則實際上有無阿嘉之人，及左 振希於取得邱德元所交付之5 包愷他命後，有無與阿嘉取得 聯繫並對其求售，均攸關被告二人是否著手於販賣行為之認 定，經查：
⒈由系爭譯文內容中邱德元對左振希稱：「你拿那個給阿嘎 （按即阿嘉）了嘛」（見附表編號2 ）、「我等下要打去 找阿嘎」（見附表編號4 ），及左振希對邱德元稱：「沒 有找到他家（按即阿嘉），只有找到敏彥（按即綽號閔彥 之楊承霖）」、「敏彥說，那個什麼，他家沒有說好」「 他不敢作主，然後我現要要去找阿嘉談」（見附表編號3 ），參以證人楊承霖於偵查及原審中證稱：阿嘉也是CEO 酒店的幹部，全名叫李嘉豪；伊原本是阿嘉的助理，後來 則不是等語（見偵字第6752號卷二第20頁，原審卷三第62 頁反面、第64頁），證人吳嘉祥於原審中證稱：伊送愷他 命到酒店販賣的對象就只有阿嘉跟楊承霖，他們是酒店的 幹部，左振希叫伊拿給阿嘉或閔彥，伊就拿給阿嘉或閔彥 ，如果左振希要伊自己跟他們聯絡，伊就會看聯絡上哪一 個就拿給他，他們的上班時間不同，所以每次交付的對象 不是阿嘉，就是閔彥，不會同時交給該二人等語（見原審 卷三第12頁），及左振希於原審中自承：阿嘉跑去別家店 去時，CEO 酒店就會叫楊承霖去看著等語（見原審卷三第 80頁反面），可知CEO 酒店內確有1 名幹部之綽號為阿嘉 。
⒉左振希雖於原審中坦承與邱德元共同販賣愷他命，惟亦稱 ：東西跟錢有經過伊手的只有兩、三次，伊有將愷他命拿 給「楊承霖」1 次，也有叫吳嘉祥拿給「楊承霖」1 次， 總共兩次等語（見原審卷二第153 頁反面、原審卷三第95 頁），亦即其交易對象均係「楊承霖」，而未提及與「阿 嘉」聯繫販售愷他命之事，嗣於本院中更明確稱：伊只是 要騙邱德元拿愷他命出來；伊實際上沒有跟阿嘉見面，伊 於系爭譯文對邱德元所言均係在欺騙他等語，邱德元亦稱 ：左振希有無賣給阿嘉，伊完全都不知道云云（見本院上 訴字卷二第8 頁反面至第10頁，本院更一字卷第135 頁反 面），則左振希於100 年12月27日取得5 包愷他命後，究 竟有無與阿嘉取得聯繫並對其求售，已非無疑。其次，左 振希雖曾於100 年12月28日2 時41分許在電話中對邱德元 說：只有找到閔彥，閔彥說阿嘉沒有說好，他不敢作主等 語（見附表編號3 ），但證人楊承霖於偵查或原審中作證
時則從未證實左振希曾於100 年12月27、28日向其表示欲 出售愷他命，經其以「阿嘉沒有說好」為由婉拒之事（見 101 年度偵字第6752號卷二第19至21頁，102 年度偵字第 20090 號卷第27至30頁，原審卷第62至70頁），復無任何 證據足以證明左振希確有就其於100 年12月27日取得5 包 愷他命與楊承霖有所接洽，則左振希上揭於電話中對邱德 元所言是否屬實，亦非無疑。從而，左振希縱有於100 年 12月28日03時48分19秒對邱德元稱：「他（按指阿嘉）說 他在忙」（見附表編號5 ），然除左振希明確否認有與阿 嘉聯繫外，並無其他證據可供佐證，自難憑此逕認左振希 確已與阿嘉取得聯繫，遑論對其求售愷他命。
⒊綜上，依據公訴人所提出之證據，尚且無法積極證明被告 二人已著手於販賣行為，依據「罪疑有他，利於被告」之 原則，即難率認被告二人有販賣愷他命（未遂）之犯罪事 實。
二、對被告左振希辯解之論駁
左振希雖未於本院審理中到庭，惟經綜合其於本院準備程序 時之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：左振希不記得邱德元 有無在100 年12月27日到伊家給伊5 包愷他命；系爭譯文內 容看起來不太像是販賣愷他命的事，比較像是在講店裡面客 人的事情云云。惟查邱德元確有於100 年12月27日17時31分 與左振希通話後，交付5 包愷他命予左振希乙節，既經本院 認定如前，則左振希空言諉稱：「不記得」有無於100 年12 月27日收到邱德元給伊5 包愷他命云云，自無足採。次依系 爭譯文內容，除與邱德元於本院中及左振希於原審中所述共 同意圖販賣而持有之情節相符外，亦無任何一語提及CEO 酒 店「客人」，此外復無其他證據可供佐證，是左振希辯稱： 系爭譯文內容看起來比較像是在講店裡面客人的事情云云， 亦無可採。
三、綜上所述，被告二人上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑之理由
㈠核被告二人所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意 圖販賣而持有罪。公訴意旨認被告二人係犯同條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因其社會基本事 實相同，爰變更起訴法條如上。
㈡被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯 。
㈢查左振希前於94年間因傷害案件，經本院以95年度上訴字第 1171號判處有期徒刑1 年6 月，再以96年度聲減字第2112號 裁定減為有期徒刑9 月，並於97年11月6 日執行完畢乙節，
有本院被告前案紀錄表在卷（見本院更一字卷第13頁）可查 。其於前案有徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑 。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事 案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，故被告須 於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。又所謂 「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意，而就毒品案件言，因被告有無營利之意圖乃販賣毒 品罪之重要構成要件事實，故如已坦承販賣，縱依事證尚不 足以認其已著手於販賣行為，仍非不得認已自白意圖販賣而 持有毒品。本件左振希雖於本院中否認犯罪，惟於警詢及偵 查中均坦承與邱德元共同販賣毒品（見偵字第6752號卷一第 9 頁反面、第13頁、第150 頁〉，嗣於原審101 年11月5 日 準備程序期日時，經原審提示上揭檢察官補充理由書後，仍 稱：就犯罪事實一㈣部分，伊承認有跟邱德元共同販賣愷他 命等語（見原審卷二第154 頁）；又邱德元除於本院中坦承 前述犯行（見本院更一字卷第135 頁）外，亦於警詢及偵查 中坦承於100 年12月底將愷他命交予左振希，而與之合作販 賣愷他命等語（見101 年度偵字第8597號卷〈下稱偵字第85 97號卷〉第7 頁反面至第8 頁、第82至83頁），均已符合偵 查及審判中均自白之要件，爰依上揭規定減輕其刑，另就左 振希部分，先加後減之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依此規定，犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品之罪者，如供出所持 有第三級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自有該條項 寬典之適用。又所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。本件 員警係於100 年12月27至28日，即依法對左振希上揭000000 0000門號實施通訊監察，且其於101 年3 月19日對左振希製 作警詢筆錄時，係先詢問：「你既稱沒有販賣於其他人，為 何警方執行行動電話門號0000000000之通訊監察期間，發現 你所使用之行動電話門號與綽號山豬行動電話門號00000000 00互動頻繁，並於通話中2 人意圖營利，共謀在台北市○○ 區○○街00號（CEO 酒店）內販售愷他命」（見101 年度偵 字第6752號卷一第9 頁），可見其早已依據通訊監察結果，
發覺左振希有與「持用0000000000門號、綽號山豬之人」共 同意圖販賣愷他命之事實，復參以邱德元自承其綽號為山豬 （見偵字第8597號卷第5 頁），且上揭門號之申登人為邱德 元之母王素薌（見偵字第8597號卷第35頁），客觀上確已可 得確定其偵查之對象，故縱左振希並未供出「山豬」姓名為 邱德元，仍無礙於員警依據現存事證查獲邱德元，自難謂係 因左振希供出邱德元而查獲。從而，左振希之辯護人主張： 左振希之毒品來源為邱德元，而員警係因左振希供出邱德元 ，因而得以查獲邱德元，故應依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定，減輕其刑云云，即無可採。
五、撤銷改判之理由：
㈠原判決對被告二人予以論罪處刑，固非無見。惟按⒈原判決 誤認被告二人已著手於販賣行為，遽論以販賣第三級毒品未 遂罪，尚有未洽。⒉原審未及審酌邱德元於本院中之自白， 復未審酌左振希於偵查及審理中均自白，因而未依毒品危害 防制條例第17條第2 項對被告二人減輕其刑，亦有欠妥。⒊ 邱德元所持0000000000門號行動電話1 支（含該門號SIM 卡 1 枚）係於101 年4 月14日遭警查扣，業經本院調取該行動 電話查核無訛（見本院更一字卷第62頁反面至第63頁），原 判決誤認該門號尚未查扣，仍有欠當。⒋原判決未及比較適 用修正後毒品危害防制條例第19條規定，並誤就上揭000000 0000門號行動電話對被告二人諭知「連帶」沒收，如全部或 一部不能沒收時，「連帶」追徵其價額，亦有未洽。左振希 雖以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決不當，惟業經本院一一 論駁如前，故其上訴為無理由。至檢察官上訴意旨雖謂原判 決就邱德元部分量刑過輕，而邱德元上訴意旨則指摘原判決 量刑過重，然原判決既有上揭瑕疵，即屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判，併將前開檢察官及邱德元之上訴意旨，納 為量刑審酌之部分事由，故不再予以論駁。
㈡爰審酌被告二人明知愷他命屬第三級毒品，沾染後之成癮性 極高，非但戕害施用者之身心健康，亦嚴重危害社會秩序， 流毒無窮，竟意圖販賣而持有之，所為甚屬不該，又邱德元 係因左振希無力償還欠款，而與左振希共同販毒，由邱德元 負責取得毒品，左振希則負責推銷毒品，如有販賣獲利，則 用以抵償左振希對邱德元之欠款，可見於整體犯罪計畫中， 邱德元雖立於主導地位，然左振希亦屬實行犯罪之重要角色 ，均應予以相當程度之非難，另縱左振希當時確實無力償還 其欠邱德元之款項，邱德元亦非不得依循合法途徑對左振希 求償，要不得以此作為犯罪之合理性藉口，兼衡被告二人各 自之智識程度（左振希為高中肄業，邱德元為高職肄業，有
其個人基本資料查詢結果附於本院更一字卷第23頁、第25頁 可參）、生活狀況（左振希於警詢時自述家境勉持〈見偵字 第6752號卷一第8 頁〉，邱德元於警詢時自述家境小康〈見 偵字第8597號卷第5 頁〉、素行紀錄（左振希除有前述構成 累犯之前案紀錄外，另有違反麻醉藥品管理條例及本案其他 已判決有罪確定之犯罪紀錄，邱德元則無犯罪之前案紀錄， 有本院被告前案記錄表附於本院更一字卷第12至21頁可查） ，及邱德元最後於本院中尚知坦承犯罪事實，左振希除仍否 認犯罪外，復經本院多次傳喚而無正當理由未到庭等犯後態 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢被告二人行為後，刑法業經總統於104 年12月30日修正公布 ，並於105 年7 月1 日施行，其中修正第2 條第2 項：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又為 因應上開刑法修正，刑法施行法、刑事訴訟法及毒品危害防 制條例均經總統於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月 1 日施行，其中刑法施行法第10條之3 第2 項增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定 ，不再適用」，刑事訴訟法第3 條之1 增訂：「本法所稱沒 收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則， 並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或 金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實務對如何 執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1 項修正為 ：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之」，至不能或不宜執行沒收之替代手段 則回歸修正後刑法第38條第4 項規定，犯罪所得之沒收亦應 適用修正後刑法沒收之規定。扣案之0000000000、00000000 00門號行動電話各1 支（含該門號SIM 卡各1 枚），均係實 際上為被告二人持有，並用以聯絡上揭意圖販賣而持有愷他 命犯行之物，屬供犯罪所用之物，爰依上揭規定諭知沒收。六、左振希於本院審判期日經合法傳喚（見本院更一字卷第119 頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第371 條，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 蘇揚旭
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附表
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│編號│通訊監察時間│ 通訊監察譯文內容 │ 卷證出處 │
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│ 1 │100 年12月27│左振希：好，我知道怎麼處理了，可是你的協│偵字第8597│
│ │日17時31分03│ 議就是有效就對了。 │號卷第57頁│
│ │秒 │邱德元：什麼意思？ │ │
│ │ │左振希：就是啊！我們的生意就是照做啊。 │ │
│ │ │邱德元：恩，對啊我知道。我是跟你講一下而│ │
│ │ │ 已…。 │ │
│ │ │（略） │ │
│ │ │邱德元：對喔，等下是拿過去給你嗎？ │ │
│ │ │左振希：對啊！ │ │
│ │ │邱德元：好好好，等下拿過去給你喔。 │ │
│ │ │左振希：好好好。 │ │
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│ 2 │100 年12月28│邱德元：是喔，啊你拿給那個阿嗄了嗎？ │偵字第8597│
│ │日零時53分20│左振希：還沒，因為我現在在處理事情。 │號卷第57頁│
│ │秒 │邱德元：你不先拿給他，等一下又太晚，不就│反面 │
│ │ │ 那個。 │ │
│ │ │左振希：好，我知道。 │ │
│ │ │（略） │ │
│ │ │邱德元：因為我跟你講，我現在跟人家講好就│ │
│ │ │ 是我每天早上回給人家，然後我們該│ │
│ │ │ 賺的就賺起來就這樣子。 │ │
│ │ │左振希：喔好。 │ │
│ │ │邱德元：對啊，啊你真的不要給我出錯喔。 │ │
│ │ │左振希：好好OK。 │ │
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│ 3 │100 年12月28│左振希：我剛剛去，沒有找到他家，只有找到│偵字第8597│
│ │日02時41分31│ 敏彥。 │號卷第58頁│
│ │秒 │邱德元：嘿。 │ │
│ │ │左振希：敏彥說，那個什麼，他家沒有說好。│ │
│ │ │邱德元：恩。 │ │
│ │ │左振希：他不敢做主，然後我現在要去找阿嘉│ │
│ │ │ 談，阿嘉在那個什麼新開的店那邊。│ │
│ │ │邱德元：恩。 │ │
│ │ │左振希：反正我今天會把它談好，你不用擔心│ │
│ │ │ 啦。 │ │
│ │ │邱德元：不是啊，今天又沒辦法喔？可是我明│ │
│ │ │ 天早上要跟人家處理耶。 │ │
│ │ │左振希：我會把他談好嘛，最差的情況是明天│ │
│ │ │ 開始啊。 │ │
│ │ │邱德元：喔幹，那你又跟我講說今天可以，我│ │
│ │ │ 昨天也已經跟你講說前天要開始了。│ │
│ │ │左振希：恩。 │ │
│ │ │邱德元：靠杯我明天要怎麼跟我朋友交代。 │ │
│ │ │左振希：嗯。 │ │
│ │ │邱德元：這樣很靠杯耶。 │ │
│ │ │左振希：我想一下辦法。 │ │
│ │ │邱德元：沒有啊，你找到敏彥，那為什麼不直│ │
│ │ │ 接電話跟他講說上次那個一模一樣這│ │
│ │ │ 樣就好啦。 │ │
│ │ │左振希：找到敏彥嘛，我說因為之前有些事情│ │
│ │ │ 嘛，然後他現在就是繼續就對了嘛。│ │
│ │ │邱德元：恩。 │ │
│ │ │左振希：他說這個要問阿家，他不敢做主。 │ │
│ │ │邱德元：啊你有打還是沒有通嗎？ │ │
│ │ │左振希：我現在就是直接去找阿家，我跟你講│ │
│ │ │ 打電話沒有用啦。 │ │
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│ 4 │100 年12月28│邱德元：我朋友幫我問了，我等下要打去找阿│偵字第8597│
│ │日02時46分55│ 嗄，然後勒？跟他講說你還是要過去│號卷第59頁│
│ │秒 │ 找他是不是？ │ │
│ │ │左振希：不用啦，我直接去找他就好了啦。 │ │
│ │ │邱德元：喔你現在要直接去找他啊？ │ │
│ │ │左振希：對啦。 │ │
│ │ │邱德元：好好，那你先直接去找他看看怎樣喔│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │左振希：嘿啊，我先看怎樣再打給你啦。 │ │
│ │ │邱德元：啊如果他明天再…不然喔，啊我沒有│ │
│ │ │ 辦法交代啊。 │ │
│ │ │左振希：我知道啦。 │ │
│ │ │邱德元：如果他明天再開始，那我等下先過去│ │
│ │ │ 跟你拿那個，然後我跟我朋友講說沒│ │
│ │ │ 有今天才開始，不然我沒辦法跟我朋│ │
│ │ │ 友交代啦。 │ │
│ │ │左振希：喔好啊好啊。 │ │
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│ 5 │100 年12月28│邱德元：有找到他嗎？你有過來嗎？ │偵字第8597│
│ │日03時48分19│左振希：他說他在忙。 │號卷第59頁│
│ │秒 │邱德元：幹你娘！又故意的對不對！ │ │