臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第2739號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 呂學遠
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（106 年度執聲字第1129號），本院裁定如下：
主 文
呂學遠所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人因竊盜等數罪，先後經判決確定如附 表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑 ，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上 裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不 得逾30年，刑法第50條、第51條第5 款、第53條分別定有明 文。次按司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣 告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適 用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有 違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布 之日起失其效力」。故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰 金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依司法院釋字第36 6 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金，嗣98年12月30日 修正公布之刑法第41條第8 項依上開解釋意旨，已修正為： 「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得 易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用 之」。再按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第 二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則 之適用，於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本 於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行 之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則法理之考量，亦即另 定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑 加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律 目的之內部界限有違（最高法院103 年度第14次刑事庭決議 及最高法院93年度台非字第192 號判決意旨參照）。至數罪 併罰中有已執行完畢之部分，嗣後與他罪合併定應執行刑者 ，僅係確定後由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前 已執行之有期徒刑部分如何扣除之問題，非謂即不符數罪併 罰要件（最高法院105 年度台抗字第532 號裁定意旨參照）
。
三、經查：本件受刑人呂學遠因竊盜等數罪，先後經判決確定如 附表。又附表編號1 、2 、3 、4 所示之罪均得易科罰金， 參照前揭說明，縱定其應執行刑逾6 個月，亦得易科罰金。 另受刑人呂學遠所犯附表編號2 、3 、4 所示各罪，前經本 院以106 年度上易字第1154號判決定應執行有期徒刑5 月確 定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則參照前揭規定 及說明，本院就附表所示各罪再定應執行刑時，自應受上開 判決所定應執行刑加計其他裁判所處刑期之內部界限所拘束 ，爰依前揭法條規定及說明，並參酌上開各罪宣告刑總和上 限、各刑中最長期，審酌受刑人犯罪情節及行為次數，就其 所犯前揭各罪為整體非難評價，定如主文所示之應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項前段、第53條、第51條第5 款、第41條第8 項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日