公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,104年度,69號
TPBA,104,訴更一,69,20170525,2

臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第69號
106年4月25日辯論終結
原 告　森霸電力股份有限公司
代　表　人　李明昆（董事長）
訴訟代理人　吳志光　律師
　劉昌坪　律師
　陳君薇　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　黃美瑛（主任委員）
訴訟代理人　林馨文
　劉栖榮
　劉錦智
參 加 人　台灣電力股份有限公司
代　表　人　朱文成（董事長）
訴訟代理人　潘正芬　律師
陳修君　律師
　 丘信德　律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102 年
9 月12日院臺訴字第1020147251號訴願決定，提起行政訴訟，經
本院102 年度訴字第1744號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定
原告違反行為時公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原
告立即停止該違法行為部分，被告不服，提起上訴，經最高行政
法院104 年度判字第340 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理
，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原告立即停止前項違法行為部分均撤銷。第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
甲、程序事項：
一、本件於訴訟繫屬中，原告代表人由沈世宏變更為李明昆，被 告代表人由吳秀明變更為黃美瑛，參加人代表人由黃重球變 更為朱文成，均已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。
二、按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法 律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第12 7 條第1 項定有明文。查本件與本院104 訴更一字第81號、 104 訴更一字第76號、104 訴更一字第75號、104 訴更一字 第68號、104 訴更一字第66號、104 訴更一字第65號、104



訴更一字第64號、105 訴更一字第21號等8 件公平交易法事 件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗 訴訟，本院依上開規定命合併辯論分別判決，合先敘明。乙、實體方面：
壹、事實概要：
經濟部為解決參加人台灣電力股份有限公司因民眾抗爭無法 順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1 月 、84年8 月、88年1 月、95年6 月分3 階段4 梯次開放民間 經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依 次有原告與訴外人麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司） 、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份 有限公司（下稱和平公司）、國光電力股份有限公司（下稱 國光公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、星 能電力股份有限公司（下稱星能公司）、新桃電力股份有限 公司（下稱新桃公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元 公司）等9 家民營發電業者（Independent Power Producer ，下稱IPP 業者），並經參加人分別與上開9 家IPP 業者簽 訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA ）， 由渠等依PPA 所訂定之購售電費率計價售電予參加人。嗣因 台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）自95年12月22日起 陸續調漲發電用天然氣價格，原告及國光公司、長生公司、 嘉惠公司、星能公司、新桃公司聯名向參加人要求修訂PPA 之燃料成本（費率）調整機制（麥寮公司、和平公司為燃煤 發電廠，星元公司當時尚未商轉）。參加人自96年8 月起陸 續與上開6 家IPP 業者召開協商會議，於96年9 月11日協商 會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂 為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各 項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之 公平性及合理性。嗣參加人依上述協商會議結論及因麥寮公 司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自 96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整 後，參加人持續與各家IPP 業者就購售電費率結構因利率調 降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9 月4 日、10月 9 日、12月3 日與渠等進行3 次「IPP 購電費率隨利率浮動 調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制 之合意。復經參加人於101 年6 月15日報請經濟部能源局（ 下稱能源局）介入協處其與國光公司、原告、星能公司、星 元公司等4 家IPP 業者間之購售電合約爭議，並經能源局召 開4 次協處會議，惟迄能源局於101 年9 月26日召開第4 次 協處會議，原告及其他8 家IPP 業者仍未同意接受能源局提



出之協處方案。本件經被告主動立案調查結果，以9 家IPP 業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向參加人供應電力之 事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係 之國內發電業者。渠等於97年間起至101 年10月止逾4 年期 間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會 ，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約 束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與參 加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反 行為時公平交易法第14條第1 項「事業不得為聯合行為」之 禁止規定，乃依同法第41條第1 項前段、第2 項暨「公平交 易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之 規定，以102 年3 月15日公處字第102035號處分書（下稱原 處分）命原告及其他8 家IPP 業者自原處分送達之次日起， 應立即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（ 原告部分裁罰金額為新台幣【下同】5億3 仟萬元）。9 家I PP業者均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分 撤銷，由被告另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。原告就 訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第 1744號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時 公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原告立即停止 該違法行為部分。被告不服，提起上訴，經最高行政法院10 4 年度判字第340 號判決（下稱發回判決）廢棄原判決，發 回本院更為審理。
貳、本件原告主張：
一、PPA 實係一種風險移轉分散之手段，於市場上僅有參加人之 買方市場獨占態勢下，大多數風險理論上須由該國營事業承 受，以鼓勵IPP 業者進入發電市場。是以，即使參加人有所 謂負擔過高不合理購電費率之情形，亦僅係參加人依約應承 擔之不確定風險，自不得以後見之明溯及譴責斯時雙方業已 合意之購電費率，更不得逕將負擔過高購電費率及拒絕修約 等行為視為聯合行為之證據，致使公平交易法聯合行為之規 範，無端成為救濟因締約過失或情事變更而遭受損害者之法 律依據。故參加人所承擔之購電費率是否合理，與各IPP 業 者間是否具備競爭關係，並無關連。
二、IPP 業者之競爭關係僅存於招標、競標階段，其後各IPP 業 者僅能按PPA 所定費率被動接受參加人調度，實無任何競爭 可能：
（一）細譯IPP 業者之設立背景及依「開放發電業作業要點」、 「設立發電廠申請須知」規定可知，當時係以各機組競比 低於底價之購電價格為得標價格，並據以決定取得籌設許



可之IPP 業者，是第一階段及第二階段之IPP 業者，係經 由電價競標過程進入市場。依嗣後制定公告之「現階段（ 第三階段）開放民間設立發電廠方案」可知，第三階段與 前述之第一及第二階段不同，其購電價格則未經競比，而 係由參加人單方面決定並公告。本件原告為第三階段方案 及參加人單方公告之購電價格申設，而自經濟部取得籌設 許可成為第三階段投資設廠之民間電廠業者，並無任何電 價競標過程，充其量僅有提出申設之爭取締約過程。（二）電力躉售權之取得，即使係以採取競標方式，亦不保證其 後電力市場上必然發生競爭。蓋倘若當初開放IPP 設立時 ，僅承認一家IPP 業者的成立，並要求其須滿足參加人全 部外購電力需求，則縱令該當IPP 業者係經由競標方式選 出，於得標後一家獨大，除參加人外，將無其他競爭事業 存在，競標方式並不因此保證其後競爭的發生。」準此， 被告以IPP 業者於成立階段，係先經由一定之競爭方得與 參加人簽署契約為由，據此主張IPP 業者間之競爭關係於 締約完成後仍持續存在云云，顯屬謬誤。
（三）就第一、二階段之IPP 業者而言，參加人與各IPP 業者締 結PPA 係經由招標程序，於招標、競標過程中，各IPP 業 者或須對參加人提示電價之計算方式及項目、建廠規劃、 未來得提供之電能數量等，以爭取與參加人簽訂PPA 之權 利。然進入履約階段，得標之IPP 業者均須依PPA 明定之 費率進行交易，實無任何競爭之可能性。此等於競標階段 與其他參與競標者互為競爭，然一旦簽訂PPA 後，契約當 事人於履約期間內即為PPA 鎖住，不再與原競爭者處於競 爭關係之狀態。又價格競爭要件按時間軸可分為連續性與 間斷性。IPP 業者之價格競爭要件，不僅屬間斷性，甚且 屬一次性。質言之，當IPP 業者透過競標機制，爭取進入 電力市場交易之機會時，僅有在政府公布IPP 業者投標結 果之當下，入圍廠商以其相對具價格優勢之競爭要件，排 除其他落選廠商。除了此一翻兩瞪眼瞬間，具有一次性市 場競爭機制外，其後皆非價格競標，而屬價格保證。換言 之，IPP 業者在價格保證條件下，已不具實質競爭要件。 證人胡大民亦證實各IPP 業者一旦得標進入電力市場後， 在長期PPA 事先設計之交易安排下，已無從主動為任何增 加銷售或提高市占率之競爭行為。故一旦招標階段結束， 得標之IPP 業者僅得依PPA 約定行事，被動配合供給電能 ，無法主動採行價格競爭手段以增加利潤或市占率。三、PPA 產生之「鎖住效應」已剝奪參加人轉換交易相對人之可 能性，故本件問題核心非發回判決詢問之轉換成本大小，而



係客觀上轉換不能：
（一）PPA 係由參加人為與不特定多數IPP 業者訂立契約之目的 ，而單方預先擬定之定型化契約，原告並無任何議約空間 ，如不同意約款內容，僅能消極拒絕申設締約放棄計畫， 無法積極與參加人協商修訂。復依PPA 約定第1 條第18項 約定，保證發電時段發電量係支付容量電費及能量電費； 非保證發電時段則僅支付能量電費。容量費率係反映電廠 投資之固定成本，主要為資本費率；能量費率則反映變動 成本，主要為燃料成本費率。保證發電時段全年總時數為 3,134 小時，參加人縱未全數調度，仍應依保證發電時段 計費售電量計算支付容量電費。故原告等IPP 業者在PPA 25年效期內之容量電費收入是被保證的，不受參加人實際 調度電量之影響。
（二）縱原告配合參加人指示停供或減供電能，參加人仍應將該 停、減供之供電能度數併入當月份售電計量電表，計得保 證發電時段之售電度數，為PPA 第34條所約定。被告認定 各IPP 業者有以拖待變遂行聯合行為，在於各IPP 業者不 願就保證時段容量費率計算公式中之固定利率水準，與參 加人研議修訂，是本件所涉資本費率之調整實僅影響保證 時段之購電價格，要與非保證時段無涉，且因保證時段之 發電量業已明定於PPA ，故無論原告等IPP 業者是否同意 依參加人之要求調整資本費率（即保證時段之購電價格） ，均不影響參加人依約應向各IP P業者購買之保證時段發 電量。另由證人胡大民證稱亦可知，原告等IPP 業者間實 不具有爭取交易機會，而互為水平競爭者之可能。（三）縱將非保證時段之能量費率納入考慮，惟PPA 業已明訂能 量費率之計算方式，無法成為IPP 業者同意修改保證時段 利率之誘因：
1.本件被告認定IPP 業者聯合拒絕者，既係調整保證時段市 場之費率，則被告自應就保證時段市場是否存在競爭、IP P 業者如何於此市場中形成合意等予以舉證證明。被告卻 反積極論證非保證時段市場存在競爭可能性，發回判決未 查，誤認能量費率得為非保證時段之競爭因素云云，進而 誤將處罰對象自保證時段市場之違法行為擴及至未經被告 認定存在違法行為之非保證時段，據此認定構成聯合行為 ，顯已違反不當聯結禁止原則，認定事實顯有違誤。 2.PPA 第31條業已明定能量費率之計算公式，不容IPP 業者 無視合約明文約款恣意調整，即使不同階段之IPP 業者間 能量費率互不相同，自能量費率之決定過程，此種費率差 異並非市場競爭之結果，而僅係忠實執行PPA 之證明。特



定IPP 業者即使同意修改保證時段之容量費率，亦無由恣 意調整或變更能量費率，俾爭取更多非保證時段之電力調 ，更無法改變業已明載於PPA 之保證時段購電量。縱倘特 定IPP 業者同意修訂保證時段容量費率之利率水準，參加 人即可藉由經濟調度，增加對該IPP 業者之電力調度量， 於此情況下，勢將引發IPP 業者間之競爭關係。然於此情 形，參加人之電力調度根本與能量費率高低無涉，而是參 加人可以恣意增加對特定IPP 業者的非保證時段調度量， 不論其能量費率高低如何，重點在於可否藉由此種懲罰、 故意不調度或減少調度等作法，逼使IPP 業者屈服、同意 修約。是能量費率高低業因PPA 簽訂而告確定，無由成為 IPP 業者間互為競爭之因子，除非參加人無視PPA 之明文 ，強行於非保證時段藉由不當之電力調度獎懲特定IPP 業 者，否則能量費率得為非保證時段之競爭因素，實僅係發 回判決漠視PPA 拘束效力之錯誤假設，不足為採。 3.參加人自97年起至102 年與IPP 業者完成購售電費率修約 事宜前所提出之三協商方案，僅購售電費率隨利率浮動調 整方案涉及容量費率，均與能量費率無涉。證人蔡志孟亦 明確證稱第二及第三協商方案與容量費率或能量費率均無 關聯。證人胡大民亦指出該協商方案與參加人向IPP 業者 購電之數量無關，可知無論係參加人與IPP 業者歷次協商 過程或最終修約內容，均從未針對涉及能量費率之交易條 件進行討論。
（四）即使能量費率得成為IPP 業者修改保證時段利率之誘因， 能量費率高低亦非參加人於經濟調度模式下，向各IPP 業 者調度電力之決定因素：
1.第一、二階段之IPP 業者依約並無義務參與非保證時段之 經濟調度，顯見第一、二階段IPP 業者與第三階段IPP 業 者間於非保證時段並不存在競爭關係。證人鄭福壽就參加 人何以選擇購電成本較高者購電一事，證稱可能是時段性 的，一、二階段保證時數都在尖端白天時段，一、二階段 中容量費率高但能量費率低於燃料成本，在非保證時段叫 他發電他是賠錢的，虧本之下一、二階段購售電合約並未 規劃這一塊，因為有環保、天然氣問題，第一、二階段所 成立的IPP 在非保證時段不參與經濟調度。
2.是參加人當初開放第一、二階段IPP 業者時，所規劃之容 量費率甚高，然能量費率卻低於燃料成本，致使第一、二 階段IPP 業者一旦於非保證時段參與電力調度將承受虧損 ，故當時PPA 內並未強制第一、二階段IPP 業者須參與非 保證時段之經濟調度，渠等於預估年度燃氣用量時，亦未



考量於非保證時段發電。故於非保證時段內，僅有原告等 第三階段IPP 業者須依約配合供電，在供電量不足之情況 下，即使參加人機組自行發電之成本遠高於第一、二階段 IPP 業者，但根據PPA 約定及年度燃氣用量之客觀限制， 參加人仍無法基於追求最低成本，而改向第一、二階段IP P 業者購電。故基於合約機制之不同，第一、二階段與第 三階段IPP 業者並無競爭可能，且第一、二階段於非保證 時段提供電力反會導致自身虧損，更缺乏與第三階段IPP 業者競爭之誘因，原處分將三階段業者視為具有競爭關係 ，共同實施聯合行為，認定事實顯有錯誤。
3.由參加人歷年調度電力之事實，亦可知參加人於整體供電 系統可能危及消費者用電安全或有停電疑慮時，將犧牲成 本效益而啟動安全調度。冬季離峰期間系統負載雖較尖峰 日約低800 萬瓩，惟燃煤火力機組業已排定大修維護，故 冬季電力系統基載電源仍嚴重不足，能源結構不良，大量 高成本燃氣機組仍須於基載發電，102 年離峰日電源調度 實績參照。故為確保於保證時段依約發電，各燃煤及燃氣 IPP 業者均會利用系統負載極輕之長假期間安排檢修，參 加人之電力調度處亦會視系統供電能力充裕時同意其停機 申請，以確保後續用電需求高時之調度需求無虞，符合「 安全運轉、經濟調度」原則。是參加人於調配電力時，仍 以確保電力系統安全為首要考量，非依價格高低決定電力 調度。
4.退步言，即使不考慮安全調度，經濟調度所需考量之因素 亦極為複雜，絕非僅有能量費率高低此一要素於經濟調度 模式下，IPP 業者供應電能須先滿足環保、水資源限制、 燃料供應、機組安全等限制條件後，方能參與經濟調度。 依購PPA 補充說明二關於經濟調度原則之說明，能量費率 高低確非參加人於經濟調度模式下，向各IPP 業者調度電 力順位之唯一決定因素，尚包含水資源運用、環保控制、 燃料特性等多重因素，參加人須按此等客觀要素及情事進 行經濟調度，無法因屈就同意調降保證時段利率水準之特 定IPP 業者而扭曲某項要素。故經濟調度原則之真意在於 保護各IPP 業者免於參加人獨買地位之濫用，要非參加人 得用以懲罰未能遂其所願IPP 業者之工具。準此，於經濟 調度原則下，即使特定IPP 業者同意配合調整保證時段之 利率水準，參加人亦不能無視本身具有客觀標準之經濟調 度原則，任意向特定IPP 業者增加或減少電量調度，各IP P 業者僅能消極配合，無積極要求參加人變更其客觀經濟 調度作業之權利，更無法主動與其他IPP 業者競爭。



（五）因環評法規、天燃氣供應量及機組起停所需時數等多重限 制，原告於非保證時段亦無多餘電量可供參加人調度，無 法透過價格競爭增加對參加人之售電數量：
1.因PPA 約定燃氣IPP 業者僅能於不超過容量因數40% 之範 圍內供給參加人電力，且受限於中油公司天然氣供應及價 格約定，故自第三階段燃氣IPP 業者營運以來，參加人向 各第三階段燃氣IPP 業者每年調度之電量均幾乎控制在容 量因數40% 範圍內。而以原告容量因數40% 計算98年、99 年、100 年度機組起停次數佔用之小時數分別為465 小時 、467 小時、465 小時，均大於原告每年所餘可供參加人 調度之非保證時段370 小時，即使全數用於機組起停所需 時數猶嫌不足，除非參加人違反PPA 容量因數40 %限制， 否則原告實無多餘非保證時段電力可供參加人調度。甚至 ，原告於設立電廠之際，須依相關環評法規向主管機關提 交環評計畫申請核可，原告亦須依主管機關所核可之環評 計畫及環評許可運營電廠，總發電量亦受到法規限制，顯 見原告等IPP 業者間，實無法藉由調整價格或數量之方式 互為競爭，自非屬具水平競爭關係之事業。
2.被告亦不否認非保證時段僅考量能量費（即僅反映發電之 燃料成本），故售電價格遠低於保證時段，故除非PPA 內 載明IPP 業者有於非保證時段參與供電之義務，否則於無 利可圖，燃料供給有限、追求機組發電效率最大化及環保 法令限制嚴格之情況下，IPP 業者根本就欠缺於非保證時 段從事交易之誘因，此亦係何以第一、二階段IPP 業者從 未於非保證時段接受經濟調度。
3.原告為參加人轉投資之子公司，必須協助分擔參加人肩負 之社會責任，否則原告在企業追求利潤之營運考量下，絕 無可能承諾此一違背經濟理性之不利約款。參加人於保證 發電時數，必須支付容量電費及能量電費；非保證發電時 數則僅須支付能量電費；然就容量因數40% 至50% 之額外 發電時數，參加人卻僅須支付原告能量電費中之燃料成本 ，即原告須自行吸收機組運轉必然產生之營運與維護費。 ，如證人胡大民稱第三階段IPP 業者均和參加人有再轉投 資關係，蓋參加人轉投資台汽電，台汽電再轉投資第三階 段IPP 業者，基於供電吃緊及善盡社會責任的考量，故除 資本費隨利率浮動調整外，額外的再多加一項回饋給參加 人。
（六）於PPA 拘束下，參加人已喪失於各IPP 業者間轉換購電之 自由：
1.於為期25年PPA 下，IPP 業者負有僅能依據合約所定之容



量費率或能量費率躉售電力予參加人之契約義務，致使參 加人於此市場中擁有100%之獨買地位，另一方面，參加人 有義務購買IPP 業者所產出之全部容量費率電力。故就容 量費率以觀，參加人對IPP 業者享有獨買地位，成就一種 雙向獨占關係。事業一旦於其所屬市場上擁有100%之獨占 地位，即表示該市場上已無其他競爭事業存在，當然不可 能發生競爭，亦無其他事業可與之相互勾結而成立聯合行 為。參加人與IPP 業者間因25年PPA 而處於相互鎖住之狀 態，任一方均無法任意脫離契約規範，彼此間居於一種相 互獨占地位，產生排除第三者介入之效果，以長期契約保 護一方交易相對人免於他方濫用其市場獨占地位之工具。 2.本案各IPP 業者得透過長期契約之保障，取得相對之獨占 地位，進而與參加人之市場獨占地位相抗衡，足證各IPP 業者與參加人簽訂PPA 之真意，絕不在於製造與其他IPP 業者間之競爭關係，反而希冀透過PPA 之拘束，確保各自 於未來25年契約期間與參加人之交易數量及價格，避免參 加人濫用獨占地位而致生不確定風險。
3.另原告為公開發行公司，如按國際財務報導準則探討PPA 之交易型態，可知PPA 雖具有買賣契約外觀，然其內容卻 隱含參加人控制原告發電設備使用權及所有產能之租賃條 件，雙方並於資產成本回收、固定營運成本及合理報酬前 提下，議定購售電交易之資本費率及保證發電量，構成國 際財務報導解釋第4 號所定「資產使用權之移轉」要件， 原告發電之固定資產在帳上轉出予參加人，實質上已由參 加人取得該等固定資產之使用權。各家IPP 業者本質上既 然僅係參加人之出租人，提供參加人所需之發電設備及全 部產能，且無論係購售電價格或發電量均已於簽約時由雙 方確認在案，彼此間自不可能存在競爭關係。
四、原告等IPP 業者僅係居於類似行政助手地位，各別幫參加人 提供穩定的電力，彼此間並無彼消我長的競爭地位，完全依 照參加人要求供電。是縱使原告等IPP 業者合意不降價，亦 非聯合行為，所強調者即IPP 業者協助參加人共同執行穩定 供電此一公任務之事實，IPP 業者於經濟實質上確已成為參 加人之委外或代工單位，而與參加人形成契約外包關係，各 IP P業者間非但不具有競爭關係，反而存在共同提供參加人 需用電力之合作關係。證人胡大民之證述，亦自IPP 業者接 受電力調度之反向角度，再次確認參加人與IPP 業者間之公 私夥伴協力關係，類似衛星工廠或代工廠的概念，協助參加 人執行穩定供電之公任務，彼此間顯不具有競爭關係。五、不同於PPA 第30條第2 項已明定資本費率概不調整，燃料成



本之調整機制原已詳載於PPA 內，IPP 業者僅係要求變更為 即時反映，以符公平原則，絕非僅有利於IPP 業者，以近期 天然氣價格持續下跌而言，參加人亦因得減少向IPP 業者購 電之能量費率而獲有利益。再者，由證人胡大民證述可知， 在PPA 已明定資本費率概不調整之情況下，原告董事會拒絕 接受參加人之資本費率調整方案，實係符合經濟理性且善盡 董事忠實義務之決定。又相對於資本費率調整方案係參加人 挾其市場優勢地位迫使IPP 業者單純讓利，原告等IPP 業者 要求即時反映燃料價格變動，非僅IPP 業者受惠，於燃料價 格持續走跌時，參加人即得因向IPP 業者購電之能量費率降 低而獲致利益，故被告及參加人稱IPP 業者先爭取有利修約 ，嗣再拒絕修訂利率云云，顯與事實不符。
六、原告等IPP 業者無聯合行為之合意：
（一）被告以IPP 業者間透過協進會進行不具拘束力之意見交換 、共同委任學術單位進行費率研究及共同委任媒體公關公 司等間接證據，逕認IPP 業者間構成聯合行為，不僅顯屬 率斷，更已逾越間接證據使用界線而違反證據法則。參加 人固主張被告所為決定享有判斷餘地，應由原告等IPP 業 者對各項具體違法事負舉證責任後，方得由法院展開後續 調查云云。惟諸多實務見解已明確揭示，主管機關就其所 為違反聯合行為之決定固享有判斷餘地，惟就人民之行為 是否符合聯合行為之構成要件，仍負有舉證責任，對於主 管機關之判斷所依據之事實，是否符合論理法則或經驗法 則，行政法院自得職權調查。故就原告等IPP 業者之行為 是否符合公平交易法第7 條聯合行為之要件，被告仍應為 必要之舉證，自無由以判斷餘地免除或減輕其依法應負之 舉證責任。
（二）原告等IPP 業者均積極參與參加人就本件修約爭議所召開 之歷次協商會議，未曾有任何消極以對，或被告所指合意 以拖待變之情事，有證人蔡志孟及胡大民證述可稽。（三）除第三階段IPP 業者外，第一、二階段IPP 業者之售電價 格為低於競比底價之個別得標價格，故各IPP 業者之售電 費率已不相同。另各階段IPP 業者參考機組之投資成本及 相關計價參數亦截然有別，致各階段IPP 業者之售電費率 結構均迥然不同，而有不同考量，均係基於個別經濟理性 之決定。惟因參加人之職員具有廣義公務員身分，為避免 遭指圖利特定廠商或涉犯貪污罪嫌，自始即決定與全體IP P 業者一同協商，將調整機制方案一體適用於所有IPP 業 者，有證人胡大民證詞可稽。
（四）原告等IPP 業者與參加人締約時實已預見市場利率可能變



動之風險，並於PPA 第30條第2 項第1 款後段預先為利率 變動風險各自承擔之約定，此既係締約當時之結果，原告 亦係以該約定所示之利率水準為基礎，預測未來營運風險 及獲利能力，據此訂企業經營方針及投資策略，加以購售 電容量費率改採資本費率隨利率浮動調整，將嚴重衝擊原 告之公司獲利。因此，在變更資本費率調整機制將大幅影 響原告獲利能力及股東權益之情況下，原告之董事會無法 貿然允諾參加人調降資本費率之要求，實為完全符合經濟 理性之決定，即使原告董事會決議不同意修約，亦係尊重 契約自由及為保障公司及股東權益所為之經濟理性決策， 屬基於個別成本、利潤及其他相關因素之獨立考量，與聯 合行為無涉。
（五）IPP 業者實係因應政府要求，且數次要求全體業者僅得推 派代表統一發言，方透過協進會進行初步意見交換及議題 討論，期使各IPP 業者之意見能由共推之發言代表忠實傳 達，出席協進會僅為技術層面之意見交流及因應參加人提 出之要求，參與人員以技術人員為主，協進會會議討論內 容對各IPP 業者亦無拘束力。又原告等IPP 業者共同成立 協進會、分別委託學術單位進行「購電費率隨利率浮動調 整機制可行性之研究」及共同委託媒體公關公司等，實係 節省成本之經濟理性行為，要與聯合行為無涉，故原處分 以協進會之會議結論，認定原告等IPP 業者合意拒絕修改 PPA 云云，顯有認定事實違反證據法則之違誤等情。七、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第 1 項聯合行為之規定及命原告立即停止前項違法行為部分 均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、關於本件之市場界定：
（一）參加人既屬電能躉售的需求者，IPP 業者則係電能躉售的 供給者，參加人依購售電價格與IPP 進行交易並支付電費 ，因此在電能的躉售上即存有市場，即「發電市場」。至 市場應如何界定，主要在於市場範圍大小及業者數量多寡 ，非如IPP 業者所稱不屬於任何市場。況法令開放電業市 場、允許民間業者從事發電業務並與參加人締約時，即已 創造出原先並無之新產業商機，而提供一個令有意經營發 電業務者可進入並為競爭之市場，原告即係為參進該市場 而開始從事各項籌設、競標、經營等活動。
（二）依行為時公平交易法第5條第3項規定及其立法理由可知，



公平交易法之市場界定乃繫於商品間替代性及銷售地域等 因素，且市場既為經濟學上之競爭圈，則屬於同一市場中 之業者，即處於同一競爭圈，彼此間具有競爭關係。而替 代性為市場範圍界定之核心，其中需求替代性為界定市場 時之首要考量因素，發回判決亦已肯認本件應自需求替代 性之觀點去界定市場。
（三）產品市場：原告生產銷售之電力需求方為參加人，於考量 需求替代性時，就參加人之認知而言，除自行發電外，亦 可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電， 或向託營水力電廠、汽電共生業者購電，無論銷售電力者 之發電方式為何，均具有替代性，各種電力總合組成供電 來源，因此原告與其他IPP 業者當可界定為同一市場。另 同時考量供給替代性，由於原告為電業法所特許之電業， 須經中央主管機關核准，且僅經營發電業務，與輸配電階 段並不具替代性。
（四）地理市場：因國內本島係屬單一電力網，而各IPP 業者廠 址雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送銷售予參加 人後，均由參加人考量電力系統安全情況，依照「經濟調 度原則」於國內本島單一電力網下統一調度電力，因此參 加人對於所需之電力，透過變電所及電力網路之快速輸送 ，易於在全國各IPP 間選擇或轉換交易對象。（五）參加人明確表示原告無論在產品市場或地理市場上，均具 有替代性，並於本次審級參加訴訟後，明確表示IPP 業者 之電力對其而言用途均相同、並因電力之「大水庫理論」 性質而根本無法將不同IPP 業者之電力區分使用，更有證 人胡大民之證詞可稽。
（六）發回判決已明示不能以電業法對於廠址區域之規定來界定 公平交易法上之地理市場，應以交易相對人需求替代性之 角度去界定市場。而原告主張乃基於自身供給角度，未考 慮參加人之需求角度，顯與發回判決意旨不符。再者，電 業法未規定參加人不能跨區調度，IPP 業者之電力一旦傳 送至參加人，即進入同一電力網下統籌運用，其原先究竟 由何IPP 業者供電，已不重要且亦難以區分。又事業之營 業據點與商品服務所提供交易對象之範圍係屬二事，IPP 業者雖各於不同區域設有電廠，但其交易相對人同一，參 加人於全國各縣市所生之購電需求（即自身發電不足之量 ），可透過調度之方式，向任一IPP 業者購電獲得滿足， 則任一IPP 業者之地理市場均應及於全國，而非侷限於自 身廠址。
（七）據參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，參加



人對於各種供電來源之選擇，主要是考量各種電力之取得 成本及供電上限，並不受IPP 業者所位區域侷限。至責任 分界點（即PPA 約定之變電所）則為電力傳送之端點，其 作用僅係在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸 屬，並以該處所設電錶核計傳輸之電量，目的在釐清契約 雙方之權利義務，與市場界定考量因素並無相關，自不足 作為劃定市場之依據。
（八）本案參加人在各IPP 業者產品間轉換所須耗費之成本極低 ，且因參加人之調度行為均有合約相互規範，在非保證時 段，將參加人與IPP 業者之機組，全部按能量費率之高低 排列，據以製作經濟調度表，由費率低者，優先調度發電 ，根本無資訊蒐尋成本、運輸成本、技術成本或違約風險 等轉換成本可言，故透過變電所及電力網路之快速輸送， 易於在全國各IPP 業者間選擇或轉換交易對象。至電力輸 送所生線損固為參加人轉換成本之一，但並未因此導致參 加人放棄轉向特定IPP 業者調度電力，亦即不影響電力調 度轉換可能性。
二、有關本件競爭關係之分析：
（一）公平交易法第4 條規定包括潛在之競爭，原告於設立、締 約、履約階段，不但有競爭可能，尚有實質競爭：