公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,104年度,66號
TPBA,104,訴更一,66,20170525,2

臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第66號
106年4月25日辯論終結
原 告　星能電力股份有限公司
代　表　人　胡大民（董事長）
訴訟代理人　魏潮宗　律師
　許博森　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　黃美瑛（主任委員）
訴訟代理人　林馨文
　劉栖榮
　劉錦智
參 加 人　台灣電力股份有限公司
代　表　人　朱文成（董事長）
訴訟代理人　潘正芬　律師
陳修君　律師
　 丘信德　律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102 年
9 月12日院臺訴字第1020147226號訴願決定，提起行政訴訟，經
本院102 年度訴字第1743號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定
原告違反行為時公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原
告立即停止該違法行為部分，被告不服，提起上訴，經最高行政
法院104 年度判字第361 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理
，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原告立即停止前項違法行為部分均撤銷。第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
甲、程序事項：
一、本件於訴訟繫屬中，原告代表人由呂榮海變更為胡大民，被 告代表人由吳秀明變更為黃美瑛，參加人代表人由黃重球變 更為朱文成，均已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。
二、按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法 律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第12 7 條第1 項定有明文。查本件與本院104 訴更一字第81號、 104 訴更一字第69號、104 訴更一字第75號、104 訴更一字 第68號、104 訴更一字第76 號、104 訴更一字第65號、104 訴更一字第64號、105 訴更一字第21號等8 件公平交易法事



件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗 訴訟，本院依上開規定命合併辯論分別判決，合先敘明。乙、實體方面：
壹、事實概要：
經濟部為解決參加人台灣電力股份有限公司因民眾抗爭無法 順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1 月 、84年8 月、88年1 月、95年6 月分3 階段4 梯次開放民間 經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依 次有原告與訴外人麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司） 、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份 有限公司（下稱和平公司）、國光電力股份有限公司（下稱 國光公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、森 霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、新桃電力股份有限 公司（下稱新桃公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元 公司）等9 家民營發電業者（Independent Power Producer ，下稱IPP 業者），並經參加人分別與上開9 家IPP 業者簽 訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA ）， 由渠等依PPA 所訂定之購售電費率計價售電予參加人。嗣因 台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）自95年12月22日起 陸續調漲發電用天然氣價格，原告及國光公司、長生公司、 嘉惠公司、森霸公司、新桃公司聯名向參加人要求修訂PPA 之燃料成本（費率）調整機制（麥寮公司、和平公司為燃煤 發電廠，星元公司當時尚未商轉）。參加人自96年8 月起陸 續與上開6 家IPP 業者召開協商會議，於96年9 月11日協商 會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂 為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各 項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之 公平性及合理性。嗣參加人依上述協商會議結論及因麥寮公 司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自 96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整 後，參加人持續與各家IPP 業者就購售電費率結構因利率調 降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9 月4 日、10月 9 日、12月3 日與渠等進行3 次「IPP 購電費率隨利率浮動 調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制 之合意。復經參加人於101 年6 月15日報請經濟部能源局（ 下稱能源局）介入協處其與國光公司、森霸公司、原告、星 元公司等4 家IPP 業者間之購售電合約爭議，並經能源局召 開4 次協處會議，惟迄能源局於101 年9 月26日召開第4 次 協處會議，原告及其他8 家IPP 業者仍未同意接受能源局提 出之協處方案。本件經被告主動立案調查結果，以9 家IPP



業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向參加人供應電力之 事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係 之國內發電業者。渠等於97年間起至101 年10月止逾4 年期 間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會 ，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約 束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與參 加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反 行為時公平交易法第14條第1 項「事業不得為聯合行為」之 禁止規定，乃依同法第41條第1 項前段、第2 項暨「公平交 易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之 規定，以102 年3 月15日公處字第102035號處分書（下稱原 處分）命原告及其他8 家IPP 業者自原處分送達之次日起， 應立即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（ 原告部分裁罰金額為新台幣【下同】4 億3 仟萬元）。9 家 I PP業者均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部 分撤銷，由被告另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。原告 就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字 第1743號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為 時公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原告立即停 止該違法行為部分。被告不服，提起上訴，經最高行政法院 104 年度判字第361 號判決（下稱發回判決）廢棄原判決， 發回本院更為審理。
貳、本件原告主張：
一、有關本件競爭關係之分析：
（一）參加人與原告等IPP 業者係針對「資本費率之調整機制」 進行協商，以保證發電時段而言，PPA 已明定全年保證發 電總時數為3,134 小時，並依此計算容量電費（含資本費 ），無論參加人於保證時段有無向原告調度電力，均應依 約支付保證時段之容量電費，故容量電費金額與參加人調 度電力數量無關，調降資本費不影響參加人調度電力數量 ，縱原告不同意調降資本費率，參加人亦不會減少向原告 調度電力，參加人每年應給付予原告之容量電費均為固定 金額，故原告確無法透過資本費率之調整，爭取參加人向 原告調度更多電力。況PPA 為雙邊長期合約，均已明訂購 售電費率及保證發電量，任一IPP 業者縱修約調整保證時 段之資本費率，並不影響其他IPP 業者已於PPA 明訂之購 電費率及保證發電量，故縱其他IPP 業者同意調降保證時 段之資本費率，無論原告是否同意調降，參加人均須依約 履行，依PPA 應給付原告按保證發電量計算之容量電費， 而無法在原告等IPP 業者間自由轉換交易對象，益證原告



等IPP 業者並無水平競爭關係。
（二）本件購售電交易之購電費率及數量已明訂於PPA ，原告依 約須配合參加人調度，無自行決定交易價格及數量之能力 ，無從以較低之價格爭取更多之交易機會：
1.原告為第三階段IPP 業者，係依參加人公告電價作為PPA 簽訂之依據，第30條及第31條明定容量費率及能量費率之 金額及物價指數調整計算公式（但資本費率概不調整）， 原告並無自行決定調整售電費率之可能。原告固於102 年 1 月28日與參加人達成合意修約，惟僅涉及借款餘額之利 息差額回饋，與參加人公告購電價格及能量、容量費率無 關。復觀諸102 年修約方案第2 點記載可知，資本費隨利 率浮動調整係以貸款餘額乘以利率差額，據以計算原告應 回饋之金額，該計算公式與購電數量無涉，故回饋金額之 多寡明顯與參加人購電數量無關。
2.又PPA 第2 條已明定年購電容量因數為40％之購售電數量 ，即全年購售電數量為3,504 小時，且原告依約須配合參 加人之電力調度，根本無法自行決定售電數量，雙方均須 依約履行，並無片面變更購電數量之可能，原告等IPP 業 者性質為參加人之衛星工廠。縱參加人與原告等IPP 業者 協商結果導致調整能量費率，惟參加人調度非保證時段之 發電量仍受前開合約數量之限制。再者，當參加人調度增 購之電力，已逾原告當初實施環境影響評估所核定之範圍 ，在未獲得環境差異分析之核可及獲得中油公司提供額外 之天然氣前，原告客觀上亦無法任意提高發電量出售更多 電能予參加人，足見原告無法利用價格或數量等方式，向 參加人爭取更多交易機會，自無存在競爭關係。 3.依PPA 第26條第1 款約定，IPP 業者應自行按購電容量因 數估算天然氣用氣量及向中油公司購氣，如IPP 業者估算 誤差致購買之天然氣過剩者，應由IPP 自行負擔損失。又 在前開IPP 應自行負擔損失之前提下，依同條第3 款規定 ，參加人亦得應IPP 之要求，就該過剩之天然氣另行調度 IPP 業者發電機組，惟參加人僅就調度當時所替代參加人 機組之能量費率給付IPP 業者能量電費，且不得高於依PP A 規定計算之能量費率。同條第1 、3 款約定係以IPP 自 身因素致有過剩天然氣為前提，惟原告歷年均按PPA 規定 估算天然氣用量，履約迄今尚無天然氣過剩而請求參加人 另行調度之情況。且參加人得自由決定是否依IPP 業者請 求就過剩天然氣進行電力調度。參加人倘以IPP 業者過剩 之天然氣另行調度發電機組，參加人僅須給付較低廉之能 量電費，故原告根本不可能甘冒天然氣過剩須自負損失之



風險，刻意額外購買過剩之天然氣要求參加人另行調度， 且該條款規定較低之能量費率對於原告亦未必足以彌補購 買過剩天然氣之損失，毫無利潤可言，是參加人主張原告 得依前開規定自行估算決定參加人購電數量云云，與PPA 約定及雙方履約之實際情況不符。
4.參加人於100 年度向國光公司及原告等第三階段IPP 業者 調度均超過容量因數40％，原告不知悉其購電量提高之原 因，僅係於天然氣供應無虞之範圍內配合參加人調度，惟 觀諸第三階段IPP 業者於100 年間均有購電量超過容量因 數40％之現象，且該增調電量並未導致參加人向其他IPP 業者之購電量降低，足證參加人100 年間向國光及原告之 購電量超過容量因數40％，並非因IPP 業者間互相競爭所 致。而就超過容量因數40％部分，原告係基於服務社會之 立場賠本售電，原告僅能就實際支付予中油公司之燃料費 用檢附單據向參加人請款，至發電機組維護、人力等成本 均由原告自行吸收，。故超過容量因數40％部分確係原告 賠本售電，絕非原告爭取而來之交易機會。
5.依PPA 第17條第2 項約定，參加人向原告購電之年購電容 量因數40％，參加人應提前排定原告發電機組於次年各月 份之預估購電量，並於每年8 月10日前告知原告次年度之 發電排程，是該規定僅係參加人就PPA 明定之全年購電時 數3,504 小時將如何安排分配於各月份之預先排程，並非 與原告重新議約決定次年度購電數量，且原告依約必須接 受配合參加人之發電排程，故該規定亦顯示參加人與原告 根本不可能就購電數量每年進行議約。被告未主張原告與 參加人於每年會照上一年度的履約狀況進行實際的議約決 定價格或數量，與PPA 實際履約情況不符。
（三）能量費率非為非保證時段電力調度之競爭因素： 1.參加人與原告等IPP 業者協商過程僅討論利率問題，未就 能量費率提出修約，資本費率是否調整，對於參加人或依 經濟調度原則而購買之非保證時段電力，並無影響。能量 費率有無調整，均不影響PPA 第2 條明定之購電數量。況 第一、二階段IPP 業者在非保證時段並不參與經濟調度， 且若參加人於非保證時段向第一、二階段IPP 業者調度電 力，可能因燃料等問題影響後續保證時段之調度，卻仍須 依約支付保證時段之容量費率，反而對參加人更為不利， 故於非保證時段，第一、二階段IPP 業者縱能量費率較低 ，參加人亦不會向第一、二階段IPP 業者調度更多非保證 時段之電力，是於非保證時段，能量費率亦無從成為原告 等第三階段與第一、二階段IPP 業者之競爭因素。



2.原告等第三階段IPP 業者申請設立電廠及與參加人簽訂PP A 之過程，依「現階段開放民間設立發電廠方案」係採取 「公告電價、先到先審原則」，即參加人公告開放容量及 購售電價格後，原告只需備齊文件送審通過獲籌設許可後 ，即可依參加人事前公告之電價與開放容量，按參加人事 前擬定之PPA 範本進行簽約，根本無須與任何IPP 業者為 競爭，是縱於PPA 簽訂前，原告等第三階段IPP 業者間亦 無競爭關係存在。
二、參加人為購售電交易之唯一買受人，第三階段PPA 係由參加 人單方擬定並公告契約全文，且參加人自行決定利率變動風 險由IPP 業者承擔，明定資本費率概不調整，嗣利率下降參 加人卻又單方要求原告承擔利率風險，原告在尚未明瞭資本 費計算公式前未能立即接受參加人所提修約方案，實為經濟 理性之決策：
（一）原告取得籌設許可後，只能依照參加人公告之第三階段PP A 範本與參加人簽訂合約，依PPA 第30條第2 項第1 款約 定，加以參加人係依照國際慣例，將利率變動風險及利益 或不利益於契約明定由IPP 業者自行處理，故參加人於擬 定第三階段PPA 範本時，明定資本費率概不調整，確係參 加人之考量及決定，原告簽訂PPA 時就該條款無從與參加 人磋商協議。88年間確有業者建議就利率變動風險建立調 整機制，能源委員會敘明利率變動為投資者可瞭解之事實 ，投資者應將資金成本變動納入總投資成本內為計算考量 ，故認為利率變動宜由IPP 業者自行處理，上開意見並經 參加人引述，可認定為參加人之真意。參加人亦曾於第三 階段公開說明會中回應業者意見，明白表示就匯率、利率 變動等由業者自行考量，不予調整公告購電價格。且IPP 業者曾於「研商現階段開放民間設立發電廠購售電合約( 範本) 相關事宜第八次會議」提議資本費率採行調整機制 ，惟參加人堅持不調整，維持PPA 範本規定，明示排除匯 率變化及利率風險，該等參加人明示排除之外部風險，應 由IPP 業者自行評估承擔。
（二）原告鑑於參加人「購電費率隨利率浮動調整機制」之修約 方案，僅以「十年期中央政府公債次級市場利率」之變動 比率調整容量電費之資本費，原告認為參加人前已強調應 由IPP 業者自行承擔匯率及利率風險，並明訂於PPA 第30 條第2 項規定資本費率概不調整，其方案嚴重影響原告於 PPA 明訂之權利，且對於參加人於PPA 訂立資本費率之計 算公式及相關影響因素，亦均不明瞭，始於97年9 月4 日 開始協商後，未能接受參加人之修約方案，並於歷次協商



會議均出席表示自身不同意見，加以修約內容事涉原告主 要營業收入，對原告公司營運勢將造成重大影響，原告確 無可能在未經詳細分析評估、未經董事會特別決議同意前 ，即同意修改PPA ，故原告係考量自身財務、成本、經營 及PPA 規定所為之經濟理性決定，並非與其他IPP 業者相 互勾結。
三、原處分作成前，原告已於102 年1 月28日與參加人達成合意 完成修約，被告對於根本不存在之違法聯合行為，逕命原告 等IPP 業者停止該行為，不僅屬無效之處分，亦有違反比例 原則、禁反言法理及適用公平法第41條及行政罰法第5 條等 規定不當之違法：
（一）本件於原處分作成前，原告等多家IPP 業者已分別與參加 人進行換約、修約，完成資本費率調整機制，原處分作成 時，不僅本件所涉及之資本費率調整機制已因修約、換約 而變更，且修約內容隨各IPP 業者不同而異，已無聯合行 為，故原處分要求停止不存在之違法聯合行為，顯與事實 不符，依行政程序法第111 條第3 款規定，應屬無效。況 原處分未察上情，對於已不存在之聯合行為應如何停止、 改正，亦未俱說明，顯然欠缺明確性，對原告而言，更無 可能停止已不存在之所謂違法行為，客觀上欠缺期待原告 得依處分內容改正之可能性，原處分顯然違反明確性及期 待可能性原則，應予撤銷。
（二）原處分作成前，若認原告等IPP 業者具有水平競爭關係且 構成同一發電市場，被告卻未先予行政指導、行業導正或 警示，明確告知渠等構成同一發電市場，拒絕與參加人就 資本費率調整機制進行修約可能違反聯合行為禁制規定， 遽然以原處分同時裁處各IPP 鉅額罰鍰，顯見被告未就原 告等IPP 業者有利及不利之情形一併注意，亦未選擇對渠 等權益損害最少之行政指導、行業導正或警示等方式，以 達成被告執行公平法之目的，原處分自有違比例原則及行 政程序法第9 條等規定。尤其，原告等IPP 業者過去從未 有任何聯合行為，被告自應按具體個案情形，依法裁量是 否確有處以罰鍰必要，而非一認定有違法行為，逕行裁處 鉅額罰鍰，況原處分作成時，被告認定之聯合行為事實已 不存在，故原處分違反行政程序法第10條規定而有裁量瑕 疵及裁量怠惰，亦構成錯誤適用公平交易法第41條之違法 ，應予撤銷等情。
四、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第 1 項聯合行為之規定及命原告立即停止前項違法行為部分



均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、關於本件之市場界定：
（一）參加人既屬電能躉售的需求者，IPP 業者則係電能躉售的 供給者，參加人依購售電價格與IPP 進行交易並支付電費 ，因此在電能的躉售上即存有市場，即「發電市場」。至 市場應如何界定，主要在於市場範圍大小及業者數量多寡 ，非如IPP 業者所稱不屬於任何市場。況法令開放電業市 場、允許民間業者從事發電業務並與參加人締約時，即已 創造出原先並無之新產業商機，而提供一個令有意經營發 電業務者可進入並為競爭之市場，原告即係為參進該市場 而開始從事各項籌設、競標、經營等活動。
（二）依行為時公平交易法第5條第3項規定及其立法理由可知， 公平交易法之市場界定乃繫於商品間替代性及銷售地域等 因素，且市場既為經濟學上之競爭圈，則屬於同一市場中 之業者，即處於同一競爭圈，彼此間具有競爭關係。而替 代性為市場範圍界定之核心，其中需求替代性為界定市場 時之首要考量因素，發回判決亦已肯認本件應自需求替代 性之觀點去界定市場。
（三）產品市場：原告生產銷售之電力需求方為參加人，於考量 需求替代性時，就參加人之認知而言，除自行發電外，亦 可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電， 或向託營水力電廠、汽電共生業者購電，無論銷售電力者 之發電方式為何，均具有替代性，各種電力總合組成供電 來源，因此原告與其他IPP 業者當可界定為同一市場。另 同時考量供給替代性，由於原告為電業法所特許之電業， 須經中央主管機關核准，且僅經營發電業務，與輸配電階 段並不具替代性。
（四）地理市場：因國內本島係屬單一電力網，而各IPP 業者廠 址雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送銷售予參加 人後，均由參加人考量電力系統安全情況，依照「經濟調 度原則」於國內本島單一電力網下統一調度電力，因此參 加人對於所需之電力，透過變電所及電力網路之快速輸送 ，易於在全國各IPP 間選擇或轉換交易對象。（五）參加人明確表示原告無論在產品市場或地理市場上，均具 有替代性，並於本次審級參加訴訟後，明確表示IPP 業者 之電力對其而言用途均相同、並因電力之「大水庫理論」 性質而根本無法將不同IPP 業者之電力區分使用，更有證 人胡大民之證詞可稽。




（六）發回判決已明示不能以電業法對於廠址區域之規定來界定 公平交易法上之地理市場，應以交易相對人需求替代性之 角度去界定市場。而原告主張乃基於自身供給角度，未考 慮參加人之需求角度，顯與發回判決意旨不符。再者，電 業法未規定參加人不能跨區調度，IPP 業者之電力一旦傳 送至參加人，即進入同一電力網下統籌運用，其原先究竟 由何IPP 業者供電，已不重要且亦難以區分。又事業之營 業據點與商品服務所提供交易對象之範圍係屬二事，IPP 業者雖各於不同區域設有電廠，但其交易相對人同一，參 加人於全國各縣市所生之購電需求（即自身發電不足之量 ），可透過調度之方式，向任一IPP 業者購電獲得滿足， 則任一IPP 業者之地理市場均應及於全國，而非侷限於自 身廠址。
（七）據參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，參加 人對於各種供電來源之選擇，主要是考量各種電力之取得 成本及供電上限，並不受IPP 業者所位區域侷限。至責任 分界點（即PPA 約定之變電所）則為電力傳送之端點，其 作用僅係在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸 屬，並以該處所設電錶核計傳輸之電量，目的在釐清契約 雙方之權利義務，與市場界定考量因素並無相關，自不足 作為劃定市場之依據。
（八）本案參加人在各IPP 業者產品間轉換所須耗費之成本極低 ，且因參加人之調度行為均有合約相互規範，在非保證時 段，將參加人與IPP 業者之機組，全部按能量費率之高低 排列，據以製作經濟調度表，由費率低者，優先調度發電 ，根本無資訊蒐尋成本、運輸成本、技術成本或違約風險 等轉換成本可言，故透過變電所及電力網路之快速輸送， 易於在全國各IPP 業者間選擇或轉換交易對象。至電力輸 送所生線損固為參加人轉換成本之一，但並未因此導致參 加人放棄轉向特定IPP 業者調度電力，亦即不影響電力調 度轉換可能性。
二、有關本件競爭關係之分析：
（一）公平交易法第4 條規定包括潛在之競爭，原告於設立、締 約、履約階段，不但有競爭可能，尚有實質競爭： 1.市場進入之競爭：於此階段IPP 業者間所相互競爭爭取者 ，係進入發電市場及與參加人締結25年基本合約之交易機 會，並透過競爭淘汰不具效率或經營能力者進入市場，且 原告進入市場時已知悉僅參加人一交易相對人，並衡量自 身經營能力及獲利可能後，選擇在參加人之招標條件下參 與競標，顯係自願進入市場，無強制由國家決定之情事。



2.市場價量競爭：PPA 僅就費率、電量及調整方式有所規範 ，但實際交易之電量及平均價格並未確定，數量上尚須視 全國終端用戶之整體用電量而定，價格上須加計保證時段 及非保證時段之應付總電費，除以總發電量後，始得知實 際應支付之每度電力平均價格，故市場上之價格仍由需求 數量與供給數量共同決定，乃市場機制之體現。而本件IP P 業者所爭取者正係於非保證時段內購電數量多寡之交易 機會，而能量費率即係非保證時段內之競爭因素，此為發 回判決所肯認，進而影響參加人依經濟調度原則所為之調 度次序，而對各IPP 業者產生相互替代效果之競爭機制。 3.經濟調度原則合約所明載，所有IPP 業者均可得知能量費 率為調度量之競爭條件。又環保及安全因素固為經濟調度 原則之共同前提，然此亦係IPP 業者供電應符合之要求， 於滿足後，參加人實際之調度明顯以能量費率之高低為決 定依據，形成低價者優先取得交易機會之競爭機制。又保 證時段與非保證時段僅係交易價格上之差別，購入後均歸 為一體統籌運用，並非兩個市場。且參加人之購電價格係 以其避免成本為上限，故保證時段及非保證時段兩部分之 費率及交易數量始共同構成參加人完整之購電價格，二者 之電力相互間並有替代性，致數量互有增減之狀況，故為 交易決定時須將兩部分合併考量，不可分別切割觀察。 4.契約再開協商之競爭：各IPP 業者供電能力不同、契約交 易條件不同，均為IPP 業者於締約時可互為競爭之因子。 而本案因係處於契約再開協商之過程，包括能量費率在內 之所有PPA 合約交易條件均有納入協商之可能，包括容量 費率或能量費率之高低及組合公式、各項費率調整機制、 保證時段和非保證時段期間之供電時數等，均非不可作為 協商修訂更改之標的。原先25年期PPA 合約之所有交易條 件皆處於浮動狀態，可透過協商改變，則IPP 業者間實際 上可藉協商更改PPA 的價量關係，藉由不同之條件組合互 為競爭。
（二）我國電力市場之開放歷程係採分階段漸次開放，而可能使 市場同時有部分競爭、部分管制並存之現象，不可僅因有 部分管制情事，即忽略有部分開放競爭之具體事實。況現 行電業法修正草案並未否認目前發電市場之可競爭性，電 業法之秀政著重參加人綜合電業之獨佔拆分為發電業者、 電力網業者、售電業者等，IPP 業者既未涉入輸配售電業 務，自應由期電市場判斷競爭狀態及關係，與其他由參加 人獨占經營之其他階段市場無關。
（三）IPP 業者非參加人之分公司，亦無控制從屬或相互投資關



係，IPP 業者所生產之電力所有權均屬其自有，參加人與 IPP 業者之電力交易適用相互購電辦法。IPP 業者將其電 力躉售予參加人，再由參加人售予終端使用者。IPP 業者 及參加人各為本身利益計算，利害相反，IPP 業者係以追 求自身最大利潤為依歸，且IPP 業者與參加人間為夥伴關 係，相互間為獨立、對等，憑藉PPA 之交易關係而各自營 運生存，原告自非參加人之附屬或衛星工廠角色。（四）原告之盈虧或營運能力，應就其營運整體觀察，IPP 業者 於非保證時段售電即使獲利較低或有虧損，也可藉保證時 段之獲利予以補貼，最後整體仍屬盈餘狀態，此亦有原告 之財務報表等資料可稽。電業法雖對參加人之購電價格（ 即原告之售電價格）訂有上限，然並未限制原告以其他條 件相互競爭，IPP 業者非不可自行考量是否設法致力於申 請環評增加發電量上限、撙節成本開支、提高生產效率等 方式，提升競爭力以爭取交易機會。是原告僵化於既有之 價格條件及經營模式，忽略渠等非無藉其他手段相互競爭 之可能，稱不可能同意修約降價競爭云云，純屬事業本身 自利考量，不足排除IPP 業者間有競爭之可能。（五）只要有需求者、供給者與交易價格之存在即存有市場，乃 市場之定義，IPP 業者既然有提供商品從事交易，則必定 屬於某一市場。至市場之競爭型態不一而足，而因界定市 場時，已經將產品或服務之替代性考量進去，而不同業者 之產品或服務彼此間有替代性存在時，其中一者之價格、 數量等於公平交易法第4 條規定之各項競爭因素有所變動 時，即會帶動另一事業之產量或定價調節等產銷策略之變 動。故一旦將IPP 業者界定屬於同一市場時，就同時表示 渠等間有競爭關係存在，即市場界定與競爭關係為一體兩 面，被告主張並無矛盾。
（六）本院更審前判決放任水平同業間從事聯合行為而無須受法 律制裁，不應以競爭後之結果及狀態反否認競爭關係之存 在，亦不可以表面上看似無競爭之事實，即認渠等非屬競 爭者，導致公平交易法聯合行為規範無適用之餘，就本院 更審前判決之見解，學者王京明亦撰文提出諸多批評。三、原告透過協進會之運作，合意相互約束事業活動：（一）IPP 購電費率隨利率浮動調整機制開始協商於97年，協進 會實際成立遠早於97年，不能認為能源局或參加人要求或 認可IPP 業者以協進會做為共同協商之平台。況參加人於 97年9 月4 日召開第一次會議前，IPP 業者即因接獲開會 通知，藉協進會先行於97年8 月21日集會，議程主題即為 針對參加人協商會議之會前會，足見本案實係原告與其他



IPP 業者自行利用既存之協進會組織，就PPA 協商事宜共 同研商並達成合意。且代表各IPP 業者參與協進會之人員 ，幾乎亦代表各IPP 業者出席歷次參加人或能源局召開之 協商會議或協處會議，益有助於彼此於協進會形成共識， 更可形成一監督彼此有無執行合意之機制。
（二）協進會之集會議題多次涉及「PPA 費率事宜」，且就該等 事宜達成共識，或就協商事宜進行分工與任務分派，包含 IPP 業者持續執行以拖待變之合意內容等。其中星元公司 加入協進會之時間雖較晚，惟其於98年12月加入協進會後 ，亦一同參與協進會就上開議題持續討論，並與其他業者 達成共識。又協進會雖曾決議拒絕星元公司參與委託研究 ，惟仍允其可一體適用研究報告之內容，乃因星元公司加 入時，研究報告已接近完成，倘再接受其加入會影響報告 提出時程，加以星元公司曾提出採浮動利率機制可能對其 本身有利，故得合理推知其他IPP 業者擔心星元公司加入 委託研究，可能影響渠等欲藉委託研究報告結果表達之一 致性立場。
（三）能源局僅要求各IPP 業者自行委託研究機構進行研究，惟 渠等卻透過協進會之運作，集體協調委託2 家研究機構台 綜院及麥肯錫進行研究，顯有合意集體委託研究並均分費 用之意。且能源局之研究期限為98年10月底，惟協進會卻 至98年9 月22日始決議分由上述兩家機構研究，加以兩家 研究進度時點不同，8 家IPP 業者卻決議兩度展延提供研 究報告，於期末報告簡報時，亦互邀未委託之IPP 業者列 席旁聽。99年上半年IPP 業者聚會討論之唯一議題，即係 分別聽取台綜院與麥肯錫之研究報告簡報。
（四）媒體公關公司101 年8 月5 日對外共同發表聲明文稿，稱 當日集會一致認為，能源局於101 年7 月31日所提出之協 處版「片面單一」，不適用所有業者，要求應進入仲裁程 序等內容，即為長久以來IPP 業者透過協進會對於參加人 要求調降PPA 費率採取之以拖待變立場。雖IPP 業者均否 認有授權該媒體公關公司對外發布該新聞稿，惟101 年5 月30日及6 月5 日之集會即以媒體事宜為討論主題，並獲 致「委任…媒體公關公司研擬釐清事實真相以回應媒體輿 論對策，簽約及費用分攤由各IPP 研商推動」等結論，有 付款證明及陳述紀錄可證IPP 業者委託進行案關議題之媒 體公關行銷，且上開新聞稿發布經部分平面媒體報導後， 亦從未見有IPP 業者對外公開反駁其內容。
（五）所謂一體適用係指大方向修約原則，各IPP 業者之PPA 能 一體適用之部分，亦僅係公式化架構與項目之大原則，該



大原則對各IPP 業者產生價量之連結，至於渠等實際價量 多寡及其他合約細節，則非一體適用原則所及，而屬可個 別協商之部分。且觀諸胡大民之證詞可知，一體適用有避 免IPP 業者質疑不公平差別待遇之考量，並非不願接受與 個別IPP 業者達成不同之協商條件。至原告是否有出席協 商會議與實質上是否拒絕協商，係屬二事，自協進會之會 議紀錄即可知，不論是否出於商業理性考量，IPP 業者於 接獲協商通知之初即已達成拒絕協商之合意立場，嗣後所 稱各種理由，均不足以正當化其合意之違法性。四、IPP 業者之聯合行為合意內容乃「聯合拒絕調整費率」，此 等行為非單一業者就其個別契約各自所為之行為，而係多數 業者間，就其原本應自行決定之契約協商事宜，卻以共同合 意之方式相互約束、進而聯合拒絕與參加人協商，即符合公 平交易法第7 條第1 項之「相互約束事業活動」。雖IPP 業 者之合意內容非直接共同決定價格或數量，然因本案協商重 點「容量費率」即渠等之售電價格，聯合拒絕協商實質上即 係合意不為價格之變動，加以合約之諸多交易條件，亦非不 可能一併納入PPA 協商中，透過協商而調整，此經發回判決 指明在案。因此IPP 業者間倘未達成前述聯合拒絕協商之合 意，即有可能各自考慮是否提出不同之條件而與參加人協商