臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1920號
106年4月20日辯論終結
原 告 臺北市私立喬治高級工商職業學校
代 表 人 俞禮亮（校長）
訴訟代理人 葉慶元 律師
林怡蒼 律師
陳芊汝 律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）
被 告 臺北市建築管理工程處
代 表 人 陳煌城（處長）
上二人共同
訴訟代理人 梁建智
被 告 臺北市政府工務局新建工程處
代 表 人 黃一平（代理處長）
上三人共同
訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師
被 告 臺北市政府警察局
代 表 人 邱豐光（局長）
訴訟代理人 王俊成
許文彥
被 告 臺北市交通管制工程處
代 表 人 謝銘鴻（處長）
訴訟代理人 王子蓓
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起確認公用地役關係不
存在並附帶請求國家賠償訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時被告臺北市政府工務局新建工程處（ 下稱新工處）、臺北市交通管制工程處代表人（下稱交管工 程處）原為黃治峯、陳學台，嗣於訴訟繫屬中變更為黃一平 、謝銘鴻，茲據變更後代表人黃一平、謝銘鴻具狀聲明承受 訴訟（見本院卷一第578、453頁），均核無不合，應予准許 。
二、事實概要：
㈠原告為臺北市信義區三興段三小段第440、443、450、453及
473地號（下稱系爭5筆土地）土地之所有權人，上開土地使 用分區為公共設施道路用地。訴外人利來建設股份有限公司 （下稱利來公司）於民國67年間，在上開473地號土地旁邊 興建利來大廈（建造執照：67建(大安)(六)字第57號，使用 執照：70使字第1683號）在案。嗣原告沿著利來大廈之基地 建築線設立圍牆（下稱系爭圍牆），並於84年間就基隆路二 段與上開8公尺寬計畫道路之連接口處增建金屬大門（即學 校前門）及雨遮，原告進行施工時，即遭民眾檢舉，經被告 臺北市建築管理工程處（下稱建管處）以84年3月8日北市工 建字第3116號新違建勒令停工拆除通知單予以勒令停工並拍 照列管在案，嗣原告多次陳情，經主管機關令原告補辦建造 執照而決定暫緩拆除。惟原告事後又將該舊有雨遮加裝頂蓋 （下稱系爭遮雨棚），並更換大門為金屬大門（下稱系爭金 屬大門，包括前、後門）。被告臺北市政府都市發展局（下 稱都發局）認原告興建系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，違反 建築法第25條規定，依同法第86條規定，均應予拆除。遂以 104年3月25日北市都建字第10460184500號函（下稱原處分1 ）、同日北市都建字第10460184700號函（下稱原處分2）及 104年3月31日北市都建字第10460184900號函（下稱原處分3 ），通知原告應予拆除。
㈡原告於88年間興建其校內浩然樓一事申請建造執照時（88年 建字第77號），自行依核准圖說於系爭第440地號土地上， 打通該8公尺計劃道路，且於竣工前完成鋪設柏油路面及公 共排水溝，並取得使用執照在案（90使字164號）。然原告 事後於上開已開闢之8公尺計劃道路上增建曲線外觀之金屬 大門（即學校後門，下稱系爭金屬後門），經被告都發局以 原處分2認定屬增建之新違建，查報拆除。
㈢被告都發局作成系爭原處分1、2、3後，原告仍未自行拆除 上述建物，被告都發局乃再以104年5月27日北市都建字第10 461292000號函通知原告於104年6月11日前自行拆除，否則 將於104年6月12日強制拆除，原告不服，乃於104年6月10日 向被告都發局申請停止執行，經被告都發局以104年6月18日 北市都建字第10435129000號函復原告仍請配合自行拆除改 善。原告不服上開104年6月18日函，提起訴願，經訴願決定 以該函係有關執行措施，非屬訴願救濟範圍，作成訴願不受 理之決定（本院卷一第253頁）。
㈣嗣系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，均由被告建管處於104年8 月11日執行拆除完畢。原告遂提起本件訴訟。三、本件原告主張：
㈠緣原告係於50年代，由創辦人俞浩然先生私人出資購買系爭
5筆土地，並登記原告為前開土地所有權人，以興建喬治高 職第二校區，且50年以來均僅提供校內師生出入使用，並無 已開闢並供公眾通行之情。又，原告為保障學生生命、健康 及財產等安全之校園環境，至少自70年代起，即設有圍牆、 前後學校大門及遮雨棚以區隔鄰近住戶，並避免校外人士得 以任意進出，以保障校園師生之安全。臺北市政府交通局曾 明確指出，系爭計畫道路本無公共通行之必要性與迫切性： 「現況僅能提供基隆路右轉通行，且尚有崇德街及嘉興街 216巷可提供替代服務，爰此，計畫道路開放供公共通行無 迫切性」。詎料，被告都發局及建管處嗣後竟矯稱系爭土地 已存有公用地役關係，並片面指稱系爭土地為已開闢之都市 計畫道路，無視原告數十年來用以阻隔外人通行之圍牆構造 物並無礙公共安全之事實，擅指上開建物為違建，違反建築 法第25條規定及命自行拆除，逕於104年8月11日強制將系爭 圍牆、前後學校大門及雨棚均拆除完畢，擬於系爭土地上鋪 設道路，以排除原告合法使用系爭土地之權利，為此提起本 件訴訟。
㈡原告於收受系爭3處分後，即於104年4月9日針對該行政處分 向被告建管處回函中明確指出「來函所謂遮雨棚為新違建云 云並非事實」「無來函所言曾於85年5月21日拆除結案情事 ，更非所謂增建之新違建」「如上所述該局來文所說圍牆增 建並非事實」「來函所稱公眾通行巷道絕非事實」等語，已 為不服原處分之表示甚明。被告建管處亦針對前陳情函予以 回覆，函中「旨揭建物因違反臺北市違章建築處理規則第25 條第2項第3款……等相關規定，前經本府都市發展局104年3 月25日北市都建字第10460184500、10460184700號及104年3 月31日北市都建字第10460184900號函查報在案」云云，亦 可見被告建管處確已知悉原告係對系爭3處分有不服之表示 ，依法自應視為訴願之提起，詎被告建管處於收受該表示後 ，怠於依訴願法定程序辦理，而逕移送至原處分機關。依上 可知原告已於法定救濟期間內提起訴願，本件起訴合法。 ㈢本件第1項聲明係確認被告都發局所為原處分1.2.3.違法： 1.系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆均遭被告建管處於104年8月11 日執行拆除，前揭行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之 ，原告自得依本規定提起確認行政處分違法之訴訟。 2.系爭金屬前門及遮雨棚係建於83年前即已存在，有照片可憑 ，縱屬違章建築，於不危害公共安全、妨礙公共交通或妨礙 市容觀瞻等情形下，僅須拍照列管，尚無立即拆除之必要。 系爭金屬前門及遮雨棚為得補辦執照之程序違建，已列入既 存違建並同意緩拆，復以本件並無該當臺北市違章建築處理
規則第25條但書規定得為拆除之例外情形，被告自不得逕予 查報拆除系爭建築物。再者，被告雖主張系爭建物為新建違 建，其理由不外前門之雕花樣式有所更改云云，惟查，既存 違建依法本得以非永久性建材進行修繕，是被告未先辨明系 爭建物所用材質，即逕以外觀有所變更而認定系爭建物為新 建違建，已有未洽。實則，系爭金屬前門及遮雨棚於83年9 月因強烈颱風葛拉斯毀損，原告為保障校園內師生之安全， 提供避雨之用而進行修繕補強，況且，法令並無規定針對既 存違建物進行修繕時必須回復原本樣貌，自應容許修繕之建 物與原建物存有樣式上之差異，況系爭前門仍為金屬建造物 ，且原告並未使用永久性建材，自非屬新違建，被告都發局 所為原處分顯已違法。又被告都發局於105年9月19日準備程 序時指摘被證3第2頁上方照片為後門，其樣式與查報拆除者 不同，而屬新違建。惟觀諸周圍建物及環境，系爭照片所指 應為前門，且屬於合法修繕範圍。被告未能舉證說明系爭金 屬後門為新違建，其所提供之農委會83年航空照片圖既攝於 83年6月24日，自無法以茲證明系爭金屬後門乃建於83年12 月31日之後，被告未盡其舉證責任，逕認系爭金屬後門屬新 違建而予以拆除，其處分自屬違法。退步言之，縱認系爭前 門及遮雨棚為新違建，惟83年即有前門及遮雨棚存在，以保 護學生之人身及校園安全，自始未供公眾通行，自非如被告 所稱88年後始建造。再者，系爭5筆土地於未徵收、未礙於 社會秩序及公共利益下顯無迫切拆除之必要，且被告除了拆 除外，非無其他更小侵害手段。故被告建管處拆除系爭金屬 前後門及遮雨棚有背比例原則，顯屬裁量濫用。 3.系爭圍牆於50年代原告建校起即已存在於系爭私有土地上， 嗣於67、68年間因興建利來大廈，建商利來建設懇求原告同 意暫時拆除圍牆並切結於完工後恢復原狀，詎利來建設於完 工後拒絕復原，原告乃於70年自行恢復系爭圍牆，屬既存違 建物。再者，被告都發局於105年10月13日來函說明系爭圍 牆為既存違建與新違建之附合物，惟被告未能舉證說明系爭 圍牆為84年之後所建之新違建，此主張顯不足採。又，系爭 圍牆牆面之樣式變更係於原有之水泥牆面上鋪設彩色面磚， 純為美化裝飾之用，並無增加原圍牆之規模範圍，係屬使用 非永久性建材進行修繕，自為法所許。系爭圍牆既為既存違 建物，則僅於該當台北市違章建築管理規則第25條但書之情 形，始得予以拆除。被告雖主張系爭圍牆因占用道路致妨礙 公共交通，查報拆除自屬有據云云。惟查，系爭圍牆坐落之 第473地號土地係「未經徵收之私有土地」，雖為計畫道路 用地，但臺北市政府交通局亦曾函文表示系爭土地「目前無
供公共通行之迫切性」，益徵系爭土地並無開闢提供公眾使 用之必要性。復又毗鄰之利來大廈於設計之初，即以面基隆 路之升降梯作為其地下停車場出入之通道，此有臺北地方法 院94年度簡字第1號判決可參。是利來大廈住戶30餘年來並 無通行系爭土地之必要，原告維持系爭土地之私有狀態，亦 不侵害公眾或利來大廈住戶之利益，系爭圍牆顯無妨礙公共 交通之情事，故被告以妨礙公共交通云云為由，拆除系爭圍 牆顯無理由，該行政處分顯為裁量濫用而屬違法。再者系爭 原處分3.僅於附註中載略：「依67大安（六）0057核准圖說 辦理」，並未說明系爭構造物如何具備臺北市違章建築處理 規則第25條但書所稱得以例外查報拆除之情事，被告都發局 逕以建築法第25及86條規定為由認定應予拆除，即有悖於行 政自我拘束，亦有違行政程序法第43條之「應予說明理由原 則」，顯屬違法。
㈣本件第2項聲明以都發局、建管處、新工處及交管工程處等4 人為被告，確認系爭5筆土地公用地役關係不存在。按公用 地役關係，係指私有土地供公眾通行，土地所有權人於公眾 通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代，且為公眾通行所必要 時，該土地即因時效完成，而具有公用地役關係，此有最高 行政法院45年判字第8號判例、最高行政法院61年判字第435 號判例及最高法院103年臺上字1974號民事判決可茲參照。 系爭土地是否存在公用地役關係，將導致原告對系爭土地所 有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範 圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位受有侵害之危險，而 此項危險得以對於系爭土地主管機關之確認判決予以除去， 故原告就本件確認訴訟具有受判決之法律上利益，程序上自 屬合法，當事人亦屬適格。本件被告交管工程處105年9月8 日所提之答辯狀，表示土地為既成道路且具有公用地役關係 存在，縱土地所有權屬私人所有，道路主管機關仍得為相關 交通設施規劃，於已開闢道路繪設禁止臨時停車紅線；被告 建管處於104年11月17日之協調會中表示，將於104年11月21 日排除系爭土地上之設施，逕行鋪設道路，並供公眾通行； 被告新工處原定104年11月22日進行地上物障礙物拆除作業 ；被告臺北市政府警察局亦曾就原告設置鐵架並張貼「私有 土地請勿進入」，以阻礙通行案件辦理；被告都發局請求原 告辦理開通計畫道路及完成鋪設柏油路面及公共排水溝。惟 查，本件被告等既已陸續自陳系爭土地並無公用地役關係， 則上開行為顯已失所附麗，被告等自不得要求原告或自行鋪 設柏油道路以供公眾通行。
㈤本件訴之聲明第3項係請求被告都發局、建管處、新工處、
交管工程處及警察局不得於系爭5筆土地號開闢道路、續行 工程施作或其他妨礙原告使用之行為。說明如下： 1.按人民得訴請行政法院透過判決，事先判命被告行政機關不 得在未來作成可能損害其權利之行為，即所謂「預防性不作 為訴訟」最高行政法院裁定96年度裁字第2183號判決闡述甚 明。次按，土地雖經劃定為道路用地，亦僅使所有權人之使 用、收益權能受到消極性限制，且政府於完成徵收前，尚不 得以為鋪設柏油或設置構造物等積極性作為，侵害原告使用 系爭土地之權利，此都市計畫法第51條及高等法院101年度 上字第168號民事判決分別規定及析述甚明。復按行政機關 作成行政授益處分的同時，得另課予相對人一作為或不作為 之義務，即為附負擔之附款，惟其附款仍有拘束，須具合目 的性，且不得有不正當之聯結，行政程序法第93條第1項及 第94條定有明文。
2.經查，系爭第440地號土地，原告於88年興建校內浩然樓所 申請之88建字第77號建造執照附表雖有「系爭道路須依核准 圖說打通8公尺計畫道路，竣工前完成鋪設柏油路面及公共 排水溝。」附款之記載，惟該附款仍須與核發建造執照之主 要行政處分具有正當合理關聯，始為適法。被告機關主張依 上開附款，系爭土地必須自行打通為已開闢道路，並供公眾 通行使用云云，惟「已開闢道路」並非為一法律概念（臺北 市政府法規委員會84年8月18日簽見），道路縱有開闢之事 實，並不發生任何法律效果，故縱認原告依前開附款負有自 行開通8公尺部分道路之義務，並不額外發生「提供公用」 之法律效果。計畫道路縱已開通，如不存在公用地役關係或 經徵收，土地所有人並不負有供公眾使用之義務，否則憲法 保障人民財產權以及釋字第400號解釋之意旨，即蕩然無存 。況且，本件附款亦僅要求原告為「打通道路」之事實行為 ，而未有其他提供公用之設定或行政處分。復以該建築物本 即完全坐落於原告校區之內，縱其要求開闢之道路範圍係為 系爭建築物之汽車斜坡道出入口至嘉興街256巷間，亦僅為 提供師生使用之校內道路，顯無另外開放供公眾通行之必要 ，是以臺北市政府交通局亦表示系爭土地「目前無供公共通 行之迫切性」，足認系爭核發建造執照之行政處分與其開闢 道路供公眾通行之附款間顯無正當合理關聯。
3.復查系爭第443、450、453地號土地、102建字第282號建造 執照申請書及被告建管處104年11月9日北市都建照字第1048 5275200號函記載，該建造執照所指之建築基地範圍仍為未 開闢道路，屬於原告私有土地，在未經徵收或已存在公用地 役關係前，被告自不得於系爭土地上開闢道路、續行工程施
作或其他妨礙原告使用之行為，非法侵害原告之權利。再查 系爭第473地號土地，被告主張依利來大廈之使用執照圖說 可知系爭土地上之計畫道路已開闢供公眾使用，故原告嗣後 於該條道路上興建系爭圍牆，顯屬違法云云，惟查，系爭土 地縱屬道路用地下之計畫道路，其仍屬未經徵收之私有土地 ，且系爭圍牆為既存違建，況利來大廈之住戶30餘年來皆由 基隆路二段出入，雙方均相安無爭，並無妨礙公共交通之情 事，已如前述。系爭土地既無公用地役關係，亦未經徵收， 被告都發局及建管處自不得依利來大廈之使用執照圖說，以 測量毗鄰建築物之建築線方式，逕自認定原告所有應使用中 之私有土地為「已開闢道路」，而非法侵害原告之權利。再 者，原告原設有系爭圍牆、大門及遮雨棚區隔鄰近住戶，以 管制人員進出及維護校園環境，該等設置為保護臺北市民子 弟就學生命安全所必要，惟被告等於104年8月11日逕予違法 拆除，原告僅得暫時以紐澤西護欄充作校園予外界之隔離。 若被告等更進一步要求開放供公眾通行，移除護欄，將使原 告校園安全蕩然無存，師生直接暴露於交通往來之環境，陷 於生命、健康及財產安全之急迫危險，復以被告等屢屢強迫 原告將系爭土地開放公眾通行，恐於日後產生系爭私有土地 「已供公共使用」之既成事實，致使原告無從回復占有狀態 ，是被告等所為顯已嚴重侵害原告公法上權利，爰聲明求為 判決如訴之聲明第3項。
㈥本件訴之聲明第4項係請求被告都發局及建管處應連帶給付 原告新台幣（下同）1,325,057元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。按國家賠償法 第2條第2項前段及第7條第1項之規定，本件被告都發局誤認 原告所有之大門屬新違建而應即報拆除；磚造圍牆縱屬既存 違建，卻無妨礙公共交通情事，以原處分通知原告應予拆除 ，均已違反平等原則、行政自我拘束原則及應予說明理由原 則。系爭三項建物業經被告建管處於104年8月11日根據原處 分執行拆除完畢，已如前述。而是否為既存違建及有無妨礙 公共交通情事，被告都發局所屬公務員只須調閱過往資料紀 錄加以謹慎審酌即可得知，詎其僅憑利來大廈單方提具之資 訊，遽以原處分認定前揭三項建物有拆除之必要，顯有過失 ，且造成原告財產上之損害。因被告都發局所屬公務員過失 ，做成違法之行處分，致原告受有所有構造物遭違法拆除之 損害，二者間具有因果關係，則原告自得本於行政訴訟法第 7條規定，於訴請確認原處分違法同時，併請求損害賠償。 茲臚列請求權人請求金額如下：⒈磚牆、柱子、鋼筋模板、 面貼百碎磚、鍛造大門含小門、鍛造後門、門口採光罩含不
銹鋼水槽等修復復原費用計1,241,100元，此有估價單可憑 ；⒉拆除圍牆清運費計44,888元，此有發票可憑；⒊護欄及 警示燈費用計35,438元，此有發票可憑；⒋圍籬費用計6,72 0元，此有發票可憑；⒌後門拆除費用計481元，此有建管處 繳款書可憑；⒍其他拆除費用計3,150元，此有建管處繳款 書可憑。綜上，被告等應對原告給付1,325,057元（計算式 ：1,241,100+ 44,888+35,438+ 481+ 3,150），及自訴狀送 達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。 ㈦聲明：⒈確認被告都發局作成系爭原處分1.2.3.違法。⒉確 認系爭5筆土地公用地役關係不存在。⒊被告都發局、建管 處、新工處、交管工程處及警察局均不得於系爭5筆土地開 闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為。⒋被告 都發局及建管處應連帶給付原告1,325,057元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、被告都發局、建管處、新工處則以：
㈠原告之訴不合法，應予駁回：
⒈按行政訴訟法第6條之規定，本件原告於被告都發局作成系 爭3處分後，並未於收到上開處分書之次日起30日內依法提 起訴願，是系爭3處分已發生形式存續力，亦不符合原告所 引行政訴訟法第196條規定之要件，原告自不得再對之為爭 執，且不得藉由對之提起確認違法訴訟以規避逾期提起訴願 之違法，原告所提本件確認系爭3處分違法之訴訟，程序上 顯不合法，應予裁定駁回。則原告主張依行政訴訟法第7條 規定「合併」請求損害賠償一節，亦因本訴不合法而失所附 麗，非可單獨提起行政訴訟，應予一併裁定駁回。此外，原 告合併請求國家賠償之對象與確認處分違法訴訟之當事人並 不一致，亦與行政訴訟法第7條之規定有違，自不合法，應 予駁回。至原告聲稱其已於104年4月9日發函向被告建管處 陳情，應認已提起訴願，且退步言，縱認原告遲誤救濟期間 ，亦係被告錯誤記載救濟途徑所致云云，實則，被告都發局 作成系爭3處分後，原告係於104年4月9日發函向被告建管處 提出申訴，並於上開函文中明確表示「懇請……將系爭遮雨 棚列為不予拆除或暫緩拆除之名單，以利本校得進行後續訴 願及行政訴訟。」可見原告確實未就系爭3處分向被告都發 局提起訴願，上開對被告建管處提出之申訴亦無提起訴願之 真意；即便認原告上開申訴係表示不服系爭3處分，故依訴 願法第61條第1項規定應將原告對被告建管處提出之申訴視 為自始向訴願管轄機關提起訴願，惟原告後續並未依訴願法 第57條但書之規定於30日內補提訴願書，故仍應認訴願不合 法，自不待言；又被告都發局於系爭原處分書中已清楚教示
，且觀諸原告104年4月9日函之內容，可知其並非不知悉得 另外提起訴願，故即便系爭處分書中有提及請於收到本函起 5日以內以書面向本市建築管理工程處違建查報隊提出申訴 等語，要難認有教示錯誤或誤導原告之情形，原告前開所述 ，尚不足採。
⒉本件被告等未曾認定位於原告所屬系爭土地上之道路為既成 道路而具有公用地役法律關係，蓋被告都發局與原告間未曾 就系爭土地是否屬既成道路而具有公用地役關係發生爭執， 且被告都發局亦非有權認定系爭土地是否屬既成道路而具有 公用地役關係之主管機關；另被告建管處雖認定系爭道路屬 已開闢道路，惟已開闢道路並不等同既成道路，且被告建管 處亦非市區道路主管機關，又未曾認定系爭土地確屬既成道 路，故其意思表示自不等同市區道路主管機關即被告新工處 之意思表示。此外，被告新工處未曾對外作成系爭土地屬既 成道路之決定或為有關意思表示，對之即無確認必要。至原 告所舉臺北市議會104年11月23日書函暨會勘紀錄內容，並 未顯示被告認定系爭土地上之道路乃既成道路，亦未見原告 所稱被告建管處表示將於104年11月21日排除系爭土地上之 設施，逕行鋪設道路，並供公眾通行云云，且原告所舉被告 新工處104年11月27日函，亦非認定系爭土地上之道路屬既 成道路，而係認定為依建造執照內容應完成開通之已開闢道 路，此外，原告所舉被告都發局104年6月12日函，僅係表示 原告應依建造執照所載內容開通8公尺計畫道路並完成鋪設 柏油路面及公共排水溝，並未認定系爭土地上之道路屬既成 道路，故系爭土地上之道路確非屬既成道路而不具有公用地 役法律關係，要無不明確之情形，原告就此公法上之地位顯 無受侵害之危險，遑論藉由對被告之確認公用地役關係不存 在判決將其主張之損害除去，自難認其起訴具有即受確認判 決之法律上利益，應予駁回。
㈡原告請求確認被告都發局所作成之系爭3處分違法，並請求 被告建管處賠償損害一節，核無理由，應予駁回： ⒈關於系爭原處分1（即系爭遮雨棚）及系爭原處分2（即系爭 金屬前門）部分：查被告都發局先前就原告興建之既存遮雨 棚，業以84年3月8日北市工建字第31162號新違建勒令停工 拆除通知單表示「暫列83年既有違建專案再處，仍應儘速申 辦雜項執照，以符建築法之規範」，並未主張得予以免拆， 惟嗣後原告仍未依建築法相關規定申辦雜項建築執照，故被 告建管處復於90年12月20日通知原告應予配合改善拆除。又 被告建管處於105年3月間派員到場拆除時，系爭遮雨棚已新 增設透明頂蓋，足證系爭遮雨棚係於84年1月1日以後，原告
於被告建管處拍照列管之舊有鋼骨雨遮上增建頂蓋而成，是 被告都發局認定系爭遮雨棚屬新違建而應予拆除，自屬有據 ；另原告設置之舊有金屬前門原本是「上方雕花、下方為直 條樣式」之金屬構造物，此觀諸臺北市政府工務局84年3月8 日北市工建字第31162號新違建勒令停工拆除通知單所檢附 之照片即足證，惟嗣後原告將業經被告建管處拍照列管之舊 有直線外觀金屬大門重新更換為系爭新型曲線樣式之金屬前 門，即變更成「上方雕花、下方為圓弧樣式」之金屬構造物 ，此有被告於105年3 月17日至現場拍攝之拆除前照片可稽 ，再加上農委會83 年航空照片圖中並未見系爭金屬前門之 顯影，是被告都發局根據上開84年3月8日被告建管處之拍照 列管資料及農委會航照圖認定系爭遮雨棚及系爭金屬前門屬 增建之新違建，而依建築法第25條第1項前段、第86條第1款 規定於104年3月25日作成系爭原處分1及2予以查報拆除，自 屬有據。
⒉關於系爭原處分2（即系爭金屬後門）部分：查被告都發局 調閱農委會83年之航空照片圖，並未見系爭金屬後門之顯影 ，且系爭金屬後門之曲線樣式與前開經被告都發局認定屬增 建之新違建之系爭金屬前門外觀樣式完全相同，是被告都發 局依據上開資料認定系爭金屬後門亦屬增建之新違建，而依 前開建築法第25條第1項前段、第86條第1款規定於104年3月 25日作成系爭原處分2予以查報拆除，自屬有據。 ⒊關於系爭原處分3（即系爭圍牆）部分：查原告所有之系爭 第473地號土地，業經規劃為寬度8公尺之計劃道路，且土地 使用分區為「道路用地」（公共設施保留地），因寬度小於 10公尺而尚未經政府辦理徵收，嗣後，利來建設股份有限公 司於67年間就興建利來大廈一事申請建造執照時（即67建( 大安)(六)字第57號），已依前揭臺北市政府61年11月3訂定 之核發建造執照處理原則第(一)、1點規定，於上開寬度8公 尺之計畫道路上打通3.5公尺寬之道路，並施作擋土牆，以 供利來大廈住戶之行車出入使用，且取得使用執照在案。詎 料，原告事後竟拆除上開擋土牆，並於84年以前沿利來大廈 之基地建築線興建系系爭圍牆於上開已開闢之3.5公尺道路 上，阻礙利來大廈住戶依其建造執照及使用執照核准圖說通 行使用上開3.5公尺道路，此觀諸原告所舉83年第24屆畢業 紀念冊照片，已存在材質為磚造水泥粉飾且齊頭式之圍牆構 造物，復觀諸被告都發局於105年3月17日至現場拆除時所拍 攝之照片，原水泥粉飾之磚牆已另附加新一層磚牆（即雙層 ）並增裝燈飾而變更為既存違建及新違建之附合物，即足證 ，是被告都發局依據上開函釋、建照執照、使用執照圖說及
現場照片認定系爭圍牆屬既存違建，且已占用道路致妨礙公 共交通，而依建築法第25條第1項前段、第86條第1款規定及 違建處理原則第25條第2項第3款規定於104年3月31日作成系 爭原處分3予以查報拆除，自屬有據，以上與原告主張系爭 圍牆非屬84年1 月1日以後產生之新違建一節，並無不符， 原告聲稱被告都發局作成系爭原處分3違反平等原則及行政 自我拘束原則云云，顯屬臨訟之詞，要不足採。 ⒋至原告主張被告作成系爭原處分3違反行政程序法第43條規 定之「應予說明理由原則」一節，實則：被告都發局作成行 政處分應說明理由之依據，應係行政程序法第96條第1項第2 款規定，原告援引行政程序法第43條規定主張被告都發局違 反應予說明理由原則，實有誤解。再者，書面行政處分關於 事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足 使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而 非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法（最高行 政法院96年度判字第594號判決參照）。準此，被告都發局 於系爭原處分3之處分書中已記載系爭圍牆之位置、面積、 屬增建之既存違建等事實，並記載法規依據為建築法第25條 、第86條規定，更於備註欄中說明依「67大安(六)0057，（ 使照號碼70使1683號）核准圖說（1樓平面圖）」辦理，嗣 後又於104 年6月18日以北市都建字第10435129000號函復原 告之陳情書說明104年3月31日作成之系爭原處分3係依違建 處理規則第25條第2項第3款規定辦理（該函誤繕為第25條第 3項規定），應認原告實已暸解被告都發局查報拆除系爭圍 牆之理由乃係因系爭圍牆屬既存違建且妨礙公共交通，要難 認有未說明理由之違法；而事實上，被告已於本件起訴書中 之事實部分自承系爭圍牆「至少自70年代」即已興建，足見 即便被告都發局未於系爭原處分3之處分書中記載判定系爭 圍牆屬83年12月31日以前即已興建之既存違建資料為何，亦 不影響原告瞭解被告都發局作成系爭原處分3之事實、理由 及法規依據，是原告前開所述，顯屬臨訟之詞，自不足採。 ⒌又原告聲稱被告以系爭原處分2查報拆除之系爭金屬前門及 金屬後門乃83年12月31日前即已存在，應屬既存違建，被告 認定屬新違建已有事實認定之錯誤云云，實則：系爭金屬前 門乃係原告於84年1月1日以後重新更換舊有經拍照列管之金 屬大門而成，此觀諸被告建管處以83年3月8日函針對該舊有 金屬大門予以拍照列管並勒令停工所檢附之照片，其樣式為 直線，與被告都發局作成系爭原處分2予以查報拆除之系爭 金屬前門外觀樣式為曲線相較，兩者顯不相同，即足證；再 加上被告都發局調閱農委會83年航空照片圖時發現並未見系
爭金屬前門及後門之顯影，且系爭金屬後門與前門之樣式完 全相同，已如前述，故認定兩者均屬增建之新違建而於104 年3月25日作成系爭原處分2予以查報拆除，自屬有據，是原 告前開所述，顯與事實不符，洵屬臨訟之詞，不足採信。 ㈢原告又主張系爭土地迄今50餘年來僅供師生使用，並無開闢 供公眾通行之情形，且利來大廈之住戶30餘年來皆由基隆路 二段出入，雙方均相安無爭，原告維持系爭土地之私有狀態 ，亦不將侵害公眾或利來大廈住戶之利益云云。按原告提起 本件預防性不作為訴訟請求被告不得就系爭土地為開闢道路 、續行工程施作及其他妨礙原告使用之行為，必須是被告為 上開行為對原告有發生重大損害之虞，始可認具有權利保護 必要。惟查系爭土地已經臺北市政府規劃為寬度8公尺之計 劃道路，使用分區亦為道路用地（公共設施用地），且先前 已分別經利來大廈之起造人及原告依其建造執照記載內容與 相關建照核准圖說自行打通特定寬度之計畫道路，即已完成 建築線測量並鋪設柏油路面以申請報備，甚至據以取得使用 執照在案，故原告事後於上開已開闢計畫道路上設置鐵門阻 止校外人士通行，不僅非繼續為原來之使用，且已妨礙指定 目的之使用，顯與都市計畫法第51條規定不符，原告提起本 件訴訟請求被告不得就系爭土地進行開闢道路、續行工程施 作或妨礙其使用之行為，與法已有未合，遑論對原告發生重 大損害之虞，欠缺訴之利益。更何況，原告已對被告建管處 及新建工程處聲請假處分，經鈞院裁定禁止相對人將聲請人 所有之系爭土地，以具公用地役法律關係或已開闢道路法律 關係為由，續行工程施作供公眾通行，實已足避免原告發生 重大損害，要難認原告提起本件預防性不作為訴訟具有權利 保護必要。又原告所述「其他妨礙原告使用之行為」，並未 具體特定究係何種公權力行為，實難判斷是否有對原告發生 重大損害之虞，自難認有權利保護必要，綜上所述，原告所 提之訴核無理由，自應予駁回。
㈣再者，按都市計畫法第51條規定及最高行政法院104年判字 第365號、102年度台上字第1315號之判決意旨，本件位於第 473地號土地上之寬度8公尺計劃道路部分，已由利來建設股 份有限公司之負責人章宏鑫於67年就興建利來大廈一事申請 建造執照時（即67建(大安)(六)字第57號），依臺北市政府 61年11月3日府工建字第52316號函訂定之「建築基地四周為 窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照 之處理原則」第(一)、1點規定，打通3.5公尺之通道，並施 作擋土牆完成，而位於第440地號土地上之寬度8公尺計劃道 路部分，亦已經原告於88年間就興建其校內浩然樓一事申請
建造執照時（88年建字第77號），按臺北市建築物增設室內 公用停車空間鼓勵要點（84.6.16修正公布）第7點之規定及 前開建造執照附表注意事項第(10)點之規定，自行打通該8 公尺計劃道路，並於竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝 而取得使用執照在案（90使字164號），故上開土地依據上 開建造執照及使用執照圖說所載內容而具有供公眾通行使用 之構成要件效力，雖事後原告將位於第473地號土地上之擋 土牆拆除，並於83年間沿利來大樓之基地建築線興建圍牆、 於與基隆路二段相接處增建金屬前門及遮雨棚、於第440地 號土地上增建曲線外觀之金屬後門，以妨礙利來大廈之住戶 及其他民眾為行車與一般通行使用，惟系爭圍牆、金屬前門 、後門及遮雨棚，業已經被告都發局作成系爭3處分予以查 報拆除，且揆諸前開最高行政法院104年判字第365號判決所 示見解，上開已開闢土地因人為故意阻撓及可歸責於原告之 事由而中斷通行，並非屬「因地理環境或人文狀況改變」之 情形，自不因此消滅供公眾使用之關係，是被告新工處依法 對上開土地上之道路為改善、養護及重修之行為時，原告應 負有容忍之義務。又原告於102年間就興建其校內之霞雲樓 一事申請建造執照時（102年建字第282號），就位於第443 、450、453地號土地上之寬度8公尺計劃道路部分，已依建
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