臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第1315號
抗 告 人
即受 刑 人 杜漢明
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地
方法院中華民國106 年9 月5 日裁定（106 年度聲字第1074號）
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱「抗告人」）杜漢 明因犯竊盜罪等共8 罪，先後經原審判處如原裁定附表（下 稱「原裁定附表」；按本件聲請書附表有所誤載或漏載，業 經原審補正如前揭「原裁定附表」所載）所示之刑並確定在 案，此有本院被告前案紀錄表及前揭刑事判決在卷可稽。又 抗告人對其所犯前揭得易科罰金之罪（即原裁定附表編號1 、4 、6 至8 ）與不得易科罰金之罪（即原裁定附表編號2 、3 、5 ），向檢察官請求定其應執行之刑，此有受刑人於 民國106 年7 月19日所提「臺灣新竹地方法院檢察署受刑人 定執行刑或易科罰金意願回覆表」在卷可憑，符合於刑法第 50條第2 項之規定。是聲請人以原審為抗告人所犯前揭各罪 之最後事實審理法院，聲請就前揭各罪，合併定受刑人應執 行之刑，經審核認聲請於法尚無不合，爰依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑為有期徒刑3 年8 月。並說明前揭「 臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回 覆表」所載符合數罪併罰之案件，其中編號7 之罪刑欄雖誤 載為「4 月」（應為「6 月」），然因該表編號7 之欄位已 載明其執行案號及案由明確，復經該執行案號之臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官執行指揮書，明確記載該部分罪名及刑 期，有本院被告前案紀錄表及上開回覆表、臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官106 年執則字第2949號執行指揮書各1 件在 卷可稽，是關於前揭回覆表編號7 之誤載，並不影響受刑人 簽署該回覆表之真意等語。
二、抗告意旨略以：（一）按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑， 其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。又數罪併罰關於應 執行刑之量定，如未逾越上開規定之外部界限及應執行刑之 恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指 為違法。而刑法修正，將連續犯、常業犯規定刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一罪一罰，而定其刑時，除仍
應就各別刑罰規範之目的，輕重罪間體系之平衡，整體犯罪 非難評價，各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、 各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加 重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特 定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷 外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪 之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第534 2號判決意旨參照）。又按法律上屬於自由裁量事項，並非 概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前 者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當之裁判 ；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩 序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數 罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為 刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限， 均仍應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決意旨參 照）。從而，數罪併罰再定其應執行刑之際，自應再為應執 行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並 非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行 為人責任的檢視，相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項 ，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言，而合併刑之宣告 ，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪綜合判斷。總言 之，定執行刑之量定，並非在法定範圍之內自由裁定，而應 注意行為人從其所犯數罪所反映之人格特性，考量刑法目的 及相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防 及特別預防外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保 護作用，否則加諸過度刑罰於行為人，徒僅造成責任報應， 去實現一個未知、抽象之正義。因此，是否為被告長期性監 禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對於社會之衝擊， 並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告人 格遭受完全性的抹滅。換言之，必須考量刑罰手段之相當性 ，盡量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法；法官無法 以「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能 過度強調所謂一般預防的刑罰目的，作為達到嚇阻他人犯罪 的手段，而將被告淪為教化社會大眾的工具，喪失作為一個 人的主體性，此均與我國刑事政策之立法有違，此即構成最 高法院所揭示「內部界限」之意義（二）經查，本件抗告人 所犯如原裁定附表所示之罪，經原審裁定應執行有期徒刑3 年8月，雖自形式上觀察，並未逾越刑法第51條第5款所定之 法律外部界限，惟從抗告人所犯竊盜及施用第二級毒品等各 罪觀之，抗告人雖係無視於國家杜絕毒品之政策，一再觸法
犯紀，然所犯均係施用第二級毒品之犯行，係屬危害自身， 且對於社會秩序並無嚴重危害，可非難性較低，且抗告人之 犯罪時間係於104年4月29日至同年9月30日之同期間所犯， 因係由檢察官分別起訴而遭分別審判，此於被告之權益難謂 無影響，原審並未就抗告人整體犯罪行為態樣、時間加以觀 察，即定其應執行刑為有期徒刑3年8月，難謂與上開內部性 界限之法律目的及刑罰公平性無違，且原裁定並未說明為何 為此裁量之特殊情由，致抗告人實質上所受處罰，遠高於他 案之其餘同類案件所處刑度，顯見原審裁量權之行使尚非妥 適，難昭折服。爰提起抗告，請求撤銷原裁定，予抗告人合 乎公平、公理之裁定，為對抗告人最有利之從新從輕裁定等 語。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪 併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑 」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：‧‧‧。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。 ‧‧‧七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑 合併之金額以下，定其金額。」刑法第50條第1 項、第2 項 、第53條、第51條第5 款、第7 款分別定有明文。又按法律 上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並 非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為 適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法 律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院 為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以 上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍 應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度 台非字第233 號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第370 條 第2 項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑 」、第3 項「第1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判 決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用 之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定 有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰 有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其 執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦
應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之 刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和 （最高法院103 年度台抗字第707 號、第674 號裁定意旨參 照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰 相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為 一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌 之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 於犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整 體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下 ，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各 刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得 逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理 念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以 輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區 別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。而個案 之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有 違比例、平等諸原則，而有裁量權濫用之情形，即不得任意 指其為違法（最高法院100 年度台抗字第314 號裁定意旨參 照），亦不得逕比附援引他案之裁量結果，指摘本案裁量輕 重失當（最高法院106 年度台抗字第481 號、第646 號裁定 意旨參照）。
四、經查：
（一）抗告人前因犯如附表所示各罪（共8 罪），經原審先後各 判處如附表所示之刑並確定在案，此有如附表所示各該件 刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。原審因此依受 刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行刑，而依檢察官之聲 請，依刑法第51條第5 款、第7 款限制加重原則規定之外 部性界限（即有期徒刑部分以最長期即宣告刑有期徒刑9 月為下限，以宣告刑總和即有期徒刑4 年1 月為上限）規 定，就受刑人所犯如附表所示各罪，以各該罪之宣告刑為 基礎，斟酌受刑人所犯前揭各罪之總刑度、犯罪情節及行 為次數等情，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定 受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑3 年8 月，其裁量權之行使並未悖於法律秩序之理念，符合 法規範之目的，亦無違反內部性界限或不利益變更禁止原 則，且無明顯過重而違背比例原則、平等原則或公平正義 ，亦無過度評價、違反刑罰經濟或罪責相當原則之情形， 核屬法院裁量職權之適法行使，並無違法或不當。
（二）抗告意旨雖以前揭各詞為據，指稱原裁定量處之應執行刑 過重，不符法律內部性界限、公平原則等語云云。惟查， 受刑人所犯如附表所示各罪，各係竊盜、加重竊盜或施用 第二級毒品罪，其犯罪態樣並非全然相同，且受刑人係在 其所指前揭約半年期間內，先後為各該部分所示之竊盜、 加重竊盜及施用第二級毒品等，共計6 罪，所犯罪行之次 數不可謂不多，且其除犯施用第二級毒品罪外，既另觸犯 竊盜或加重竊盜罪，所為顯已對社會治安造成實質危害， 具有較高之可非難性，於定其應執行刑時，自應予以充分 考量，抗告人辯稱其所為對於社會秩序並無嚴重危害，可 非難性較低，據以指摘原裁定量刑過重云云，自無可採。 另關於抗告人所犯前揭6 罪，依法本得分別或合併起訴， ，是檢察官依法就抗告人所犯前揭各罪，各別或合併提起 公訴，並經法院依法各判處罪刑並確定在案，自無抗告人 所指因檢察官分別起訴，致遭法院分別審判而影響其權益 之情形。至於抗告人所指其他案例所定之應執行刑，其具 體案情與抗告人就本件所犯竊盜、加重竊盜、施用毒品等 罪行，犯罪態樣及應審酌之法秩序理念均未盡相同，基於 個案拘束原則，自不得任意比附援引，而均不足作為本件 裁定抗告人應執行刑之參考依據，抗告人執以指摘原裁定 量刑過重，有違反其所指前揭公平原則、刑罰公平性或法 律內部性界限之不當或違法情事云云，自無足採。原裁定 所憑理由雖稍嫌簡略，惟依前揭說明所示，仍難認為有何 違誤或有濫用裁量權之不當情形，應予維持；抗告意旨僅 係抗告人徒憑己意，泛詞漫指原裁定所定之應執行刑過重 而有違法、不當之處，其抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長 法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 高建華
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日