臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第1264號
抗 告 人
即受 刑 人 古松諺
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地
方法院中華民國106 年8 月14日裁定（106 年度聲字第2980號）
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）古松諺因 違反毒品危害防制條例等共10罪（詳如附表所示），先後經 原審及本院判處如附表所示之刑，並均確定在案，有本院被 告前案紀錄表及各該案件判決書在卷可稽。又抗告人對其所 犯前揭得易科罰金之罪（即附表編號2 ）與不得易科罰金之 罪（即附表編號1 、3 至10），向檢察官請求定其應執行之 刑，此有受刑人於民國106 年7 月6 日提出之「定刑聲請切 結書」1 件在卷可憑。是聲請人以原審為抗告人所犯前揭各 罪之最後事實審理法院，聲請就前揭各罪，合併定受刑人應 執行之刑，經審核認聲請於法尚無不合，並斟酌受刑人上開 各罪總刑度、犯罪情節及行為次數等情，定其應執行刑為有 期徒刑10年4 月等語。
二、抗告意旨略以：（一）按法律上屬於自由裁量事項，並非概 無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者 為法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當之裁判； 後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序 之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪 併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑 之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均 仍應受其拘束（最高法院97年度台抗字第513 號裁定意旨） 。又法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍 之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範， 謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質 正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即 必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法 律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現 以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能（本院98年度抗字 第634 號裁定意旨）。又應執行之合併刑，亦屬一種「特別 的量刑過程」，故其考量結果，並非單純表示數罪刑度的總 和而已，而是出於同一行為人的人格流露，在學理上可謂係 一種總體概念，有其獨立之意義，合併刑的宣告，則屬一種
就犯罪人本身與其所犯之各種罪的綜合判斷；在法制上，德 國刑法第54條第1 項第3 款明文規定「定併合刑時，應就犯 罪人本身與各個犯罪綜合審酌之。」我國法制上雖無此明文 ，但處理上亦有其適用。申言之，應執行之刑的宣告，並非 在法定範圍之內，任由法官自由裁量，法官在考量時，應注 意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相 關刑事政策，妥為宣告（參照蘇俊雄大法官就有期徒刑之應 執行刑問題所為之見解）。另刑法第50條數罪併罰所規定的 定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，一律 以數宣告刑總和定執行刑，是否即可顯現充分評價？從刑法 第50條各款規定觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑， 有期徒刑不能形同無期徒刑；以有期徒刑為例，如果有期徒 刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者 ，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使 用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造 成犯罪管理的過度花費，這正是所謂刑罰經濟的思考。在上 述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題 ，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價， 外部功能則是實現刑罰經濟的功能（參見許玉秀大法官就司 法院大法官會議第662 號解釋之協同意見書）。（二）另按 刑法第56條連續犯規定之所以廢除，係因實務界對於同一罪 名之認定過寬，使所謂「概括犯意」，經常可連續數年之久 ，且採證人多過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念而併案。嗣 經前揭修正後，雖基於連續犯原為數罪之本質，改依一罪一 罰之規定加以處罰，惟依抗告人所提他案之數件裁定所示， 顯見均已衡量前揭修正目的，妥適裁定適當之應執行刑，而 此均係為避免衍生刑罰過重之結果，足供比對而顯見本件原 審裁定之應執行刑確屬過長而不利於抗告人。爰提起抗告， 請求撤銷原裁定，予抗告人合乎情理之法律評價，俾使罪刑 相當，並彰顯司法公信等語。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪 併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑 」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：‧‧‧。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
‧‧‧七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑 合併之金額以下，定其金額。」刑法第50條第1 項、第2 項 、第53條、第51條第5 款、第7 款分別定有明文。又按法律 上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並 非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為 適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法 律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院 為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以 上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍 應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度 台非字第233 號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第370 條 第2 項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑 」、第3 項「第1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判 決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用 之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定 有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰 有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其 執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦 應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之 刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和 （最高法院103 年度台抗字第707 號、第674 號裁定意旨參 照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰 相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為 一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌 之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 於犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整 體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下 ，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各 刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得 逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理 念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以 輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區 別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。而個案 之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有 違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其 為違法（最高法院100 年度台抗字第314 號裁定意旨參照） 。
四、經查：
（一）抗告人前因犯如附表所示各罪（共10罪），經附表所示法 院先後各判處如附表所示之刑並確定在案，此有如附表所 示各該件刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。原裁 定因此依受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行刑，而依 檢察官之聲請，依刑法第51條第5 款、第7 款限制加重原 則規定之外部性界限（即有期徒刑部分以最長期即宣告刑 有期徒刑3 年10月為下限，以宣告刑總和即有期徒刑14年 6 月為上限）規定，就受刑人所犯如附表所示各罪，以各 該罪之宣告刑為基礎，斟酌受刑人所犯前揭各罪之總刑度 、犯罪情節及行為次數等情，對於受刑人所犯數罪為整體 非難評價，裁定受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，應 執行有期徒刑10年4 月，其裁量權之行使並未悖於法律秩 序之理念，符合法規範之目的，亦無違反內部性界限或不 利益變更禁止原則，且無明顯過重而違背比例原則、平等 原則或公平正義，亦無過度評價、違反刑罰經濟或罪責相 當原則之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，並無違法 或不當。
（二）抗告意旨雖以前揭情詞為據，指稱原裁定量處之應執行刑 過重云云。惟查，受刑人所犯如附表所示各罪，各係持有 、施用或販賣第二級毒品或轉讓禁藥罪，其犯罪態樣並非 全然相同，且受刑人除犯施用或持有第二級毒品罪外，既 另觸犯轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪，所為顯已對社會治 安造成實質危害，具有較高之可非難性，於定其應執行刑 時，自應予以充分考量。至於抗告人所指其他案例所定之 應執行刑，其具體案情與抗告人就本件所犯前揭持有、施 用、販賣毒品及轉讓禁藥等犯行，犯罪態樣及應審酌之法 秩序理念均未盡相同，基於個案拘束原則，自不得任意比 附援引，而均不足作為本件裁定抗告人應執行刑之參考依 據。況受刑人所舉相關案例，均屬個案審判中之量刑參考 ，核與本件係經判決確定後，另以裁定應執行刑之情形有 別，抗告人執以指摘原裁定量刑過重，有違反比例原則、 公平原則或前揭不當或違法之情事云云，自無足採。綜上 ，本件抗告意旨僅係抗告人徒憑己意，泛詞漫指原裁定所 定之應執行刑過重而有違法、不當之處，其抗告為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 高建華
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
■附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條│毒品危害防制條│ 藥事法 │
│ │例 │例 │ │
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│ │有期徒刑7月 │有期徒刑5 月，│有期徒刑8月 │
│ 宣 告 刑 │ │如易科罰金，以│ │
│ │ │新臺幣1,000 元│ │
│ │ │折算1 日 │ │
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│ 犯 罪 日 期 │103年8月2日 │102年9月3日 │102年9月19日 │
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│ 偵查(自訴)機關 │新北地檢103 年│新北地檢102 年│新北地檢102 年│
│ 年 度 案 號 │度毒偵字第5830│度偵字第31310 │度偵字第31310 │
│ │號 │號、103 年度偵│號、103 年度偵│
│ │ │字第7067號、 │字第7067號、 │
│ │ │102 年度毒偵字│102 年度毒偵字│
│ │ │第8276、8279號│第8276、8279號│
│ │ │、103 年度毒偵│、103 年度毒偵│
│ │ │字第1148號 │字第1148號 │
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│ │法 院│ 本院 │ 新北地院 │ 新北地院 │
│最 後├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │案 號│104 年度上易字│103 年度訴字第│103 年度訴字第│
│ │ │第311號 │370號 │370號 │
│事實審├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判決日期│104年3月18日 │103年9月5日 │103年9月5日 │
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│ │法 院│ 臺灣高院 │ 新北地院 │ 新北地院 │
│確 定├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │案 號│104 年度上易字│103 年度訴字第│103 年度訴字第│
│ │ │第311號 │370號 │370號 │
│判 決├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判 決│104年3月18日 │104年3月18日 │104年3月18日 │
│ │確定日期│ │ │ │
├───┴────┼───────┼───────┼───────┤
│備 註│ │ │ │
└────────┴───────┴───────┴───────┘
┌────────┬───────┬───────┬───────┐
│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│
│ │例 │例 │例 │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑3 年10│有期徒刑3 年10│
│ │ │月 │月 │
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│ 犯 罪 日 期 │102 年12月4 日│102年9月21日 │102年9月23日 │
│ │中午12時前某時│ │ │
│ │許至同年月5日 │ │ │
│ │上午10時25分許│ │ │
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│ 偵查(自訴)機關 │新北地檢102 年│新北地檢102 年│新北地檢102 年│
│ 年 度 案 號 │度偵字第31310 │度偵字第31310 │度偵字第31310 │
│ │號、103 年度偵│號、103 年度偵│號、103 年度偵│
│ │字第7067號、 │字第7067號、 │字第7067號、 │
│ │102 年度毒偵字│102 年度毒偵字│102 年度毒偵字│
│ │第8276、8279號│第8276、8279號│第8276、8279號│
│ │、103 年度毒偵│、103 年度毒偵│、103 年度毒偵│
│ │字第1148號 │字第1148號 │字第1148號 │
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│ │法 院│ 新北地院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │
│最 後├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │案 號│103 年度訴字第│104 年度上訴字│104 年度上訴字│
│ │ │370 號 │第158 號 │第158 號 │
│事實審├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判決日期│103年9月5日 │104年5月7日 │104年5月7日 │
├───┼────┼───────┼───────┼───────┤
│ │法 院│ 新北地院 │ 最高法院 │ 最高法院 │
│確 定├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │案 號│103 年度訴字第│104 年度台上字│104 年度台上字│
│ │ │370 號 │第3710 號 │第3710 號 │
│判 決├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判 決│104年3月18日 │104年12月3日 │104年12月3日 │
│ │確定日期│ │ │ │
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│備 註│ │ │ │
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┌────────┬───────┬───────┬───────┐
│ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條│毒品危害防制條│ 藥事法 │
│ │例 │例 │ │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑2 年2 │有期徒刑1 年 │有期徒刑8月 │
│ │月 │ │ │
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│ 犯 罪 日 期 │102年9月21日 │103 年12月1 日│103年12月2日 │
│ │ │至同年月3 日上│ │
│ │ │午8 時30分許 │ │
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│ 偵查(自訴)機關 │新北地檢102 年│新北地檢103 年│新北地檢103 年│
│ 年 度 案 號 │度偵字第31310 │度毒偵字第8275│度毒偵字第8275│
│ │號、103 年度偵│號、103 年度偵│號、103 年度偵│
│ │字第7067號、 │字第32466 號 │字第32466 號 │
│ │102 年度毒偵字│ │ │
│ │第8276、8279號│ │ │
│ │、103 年度毒偵│ │ │
│ │字第1148號 │ │ │
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│ │法 院│ 新北地院 │ 新北地院 │ 新北地院 │
│最 後├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │案 號│103 年度訴字第│105 年度訴緝字│105 年度訴緝字│
│ │ │370 號 │第128 號 │第128 號 │
│事實審├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判決日期│103年9月5日 │105年10月24日 │105年10月24日 │
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│ │法 院│ 新北地院 │ 新北地院 │ 新北地院 │
│確 定├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │案 號│103 年度訴字第│105 年度訴緝字│105 年度訴緝字│
│ │ │370號 │第128 號 │第128 號 │
│判 決├────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判 決│105年2月15日 │105年11月21日 │105年11月21日 │
│ │確定日期│ │ │ │
├───┴────┼───────┼───────┴───────┤
│備 註│ │編號8 、9 之罪，經原審105 年度│
│ │ │訴緝字第128 號判決判處應執行有│
│ │ │期徒刑1 年5 月確定。 │
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┌────────┬───────┬───────────────┐
│ 編 號 │ 10 │ （以下空白） │
├────────┼───────┼───────────────┤
│ 罪 名 │毒品危害防制條│ │
│ │例 │ │
├────────┼───────┼───────────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑8月 │ │
├────────┼───────┼───────────────┤
│ 犯 罪 日 期 │103年12月7日 │ │
├────────┼───────┼───────────────┤
│ 偵查(自訴)機關 │新北地檢104 年│ │
│ 年 度 案 號 │度毒偵字第5號 │ │
├───┬────┼───────┼───────────────┤
│ │法 院│ 新北地院 │ │
│最 後├────┼───────┼───────────────┤
│ │案 號│105 年度易緝字│ │
│ │ │第124 號 │ │
│事實審├────┼───────┼───────────────┤
│ │判決日期│105年12月9日 │ │
├───┼────┼───────┼───────────────┤
│ │法 院│ 新北地院 │ │
│確 定├────┼───────┼───────────────┤
│ │案 號│105 年度易緝字│ │
│ │ │第124 號 │ │
│判 決├────┼───────┼───────────────┤
│ │判 決│106年1月6日 │ │
│ │確定日期│ │ │
├───┴────┼───────┼───────────────┤
│備 註│ │ │
└────────┴───────┴───────────────┘