臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第1238號
抗 告 人 楊振霖（原名楊毓明）
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中
華民國106 年8 月25日裁定（106 年度聲字第1034號），提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
楊振霖所犯如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸年。 理 由
一、原裁定意旨（略以）：抗告人即受刑人楊振霖（原名楊毓明 ），因犯竊盜等案件，經臺灣新北地方法院及原審法院分別 判處如附表各編號所示之刑，均確定在案，有各該判決書、 本院被告前案紀錄表在卷可查。其中如附表編號1 、3 至9 、12至14、19所示之罪係處得易科罰金之刑，而其餘各編號 所示之罪則處不得易科罰金之刑，係屬刑法第50條第1 項但 書第1 款所定之情形，茲因受刑人於民國106 年8 月2 日請 求本件檢察官就如附表各編號所示之罪聲請合併定應執行刑 ，有聲請狀在卷可查，核與刑法第50條第2 項規定相符，因 認檢察官聲請為正當，應予准許，並定應執行有期徒刑為8 年。至受刑人所犯如附表編號1 、3 至9 、12至14、19所示 之罪雖原得易科罰金之刑，但因與其餘各編號所示不得易科 罰金之罪合併處罰之結果，於定執行刑時，自不得諭知易科 罰金之折算標準。又受刑人所犯如附表各編號所示之罪所處 之刑，有部分曾經定應執行刑，詳如附表所載，其前定之執 行刑當然失效，原審法院自應以其各罪宣告刑為基礎，惟仍 不得較上述已定應執行刑部分加計其餘各編號所處之刑之總 和即有期徒刑8 年6 月為重等語。
二、抗告意旨（略以）：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併 罰有二裁判以上，法院所為刑之酌定，故屬自由裁量事項， 然對於法院之內部界限、外部界限，均仍應受其拘束（最高 法院97年度台抗字第513 號裁定可資參照）。另按刑法第56 條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，係考量連 續犯原為數罪之本質，應回歸數罪併罰以維護刑罰之公正性 。另參酌①台中地方法院98年度易字2067號判決，該案被告 因犯恐嚇與詐欺等罪共116 件，其中恐嚇取財7 件，各判處 26月（合計3 年6 月），詐欺罪109 件各判處3 月（合計共 20年7 月），總計24年1 月，並定應執行刑3 年4 月；②本 院105 年度原上訴字第28號判決，該案被告因犯販賣毒品罪
各判處有期徒刑1 年10月，共9 件，定應執行刑為4 年；③ 最高法院98年度台上字第6192號判決，該案被告所犯27次詐 欺行為，經第一審法院分別判處罪刑，並定應執行刑為4 年 ；④基隆地方法院96年度易字第538 號判決，該案被告共犯 38件竊盜案，經判處並經減刑之罪刑，共計30年7 月，並定 應執行刑為有期徒刑3 年；⑤本院97年度上訴字第5195號判 決，該案被告經科處罪刑132 年8 月，而僅定應執行刑為有 期徒刑8 年；⑥台中地方法院98年度聲字第5043號裁定，該 案受刑人犯詐欺罪共19次，經更定應執行有期徒刑為1 年10 月。爰依法提起抗告，請求更為有利抗告人之裁定，給予其 悔過向上之機會等語。
三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模 式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。 所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告 刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如2 月、3 月及4 月，總加起來是9 月（2 月＋3 月＋4 月＝9 月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中 最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如2 月、3 月與4 月共 三個宣告刑，其合併執行刑即為4 月）。「限制加重主義」 是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行 刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的 上限，例如2 月、3 月與4 月，三個宣告刑的合併執行刑即 為4 月至總合9 月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是 累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生 絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方 式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主 義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已 經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執 行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於 人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有 限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係 上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。5 年加5 年 就數字而言固然是等於10年，但是實際上，後面的5 年很可 能就是使一個人完全無法再融入社會生活的5 年，很可能是 使一個人對自己完全絕望的5 年，甚至也很可能是結束生命 的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所 帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參見黃榮堅，數罪併罰 量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月，第 56頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義，例外採取 吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行一個死刑，
就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個無期徒刑， 也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以下之刑，原 則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法第51條）。四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計 算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共 同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人 性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個 道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。 正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是 透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決1 年 有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院 、控訴者以及被告都理解，1 年的有期徒刑是和被告過去所 做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑 罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的 輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更 不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並 不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確 表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的 處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上 文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，20 05年8 月，第57頁）。上述某甲被告倘若另外又犯一個罪， 被判處有期徒刑7 月，法院可以合併訂1 年4 個月有期徒刑 ，而非1 年7 個月有期徒刑，當然，邏輯上我們可以堅持用 算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式的累加原則 也是一種「約定」，為甚麼1 年加7 個月不是1 年7 個月， 而是1 年4 個月？可能的回應必然要回歸到比例原則下的刑 法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果一個比較寬 容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必要作一個嚴 苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第58頁）。五、次按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具 體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣 告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不 利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見 ）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出： 「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法 第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量 各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價 不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，
必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法 第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與 不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否 即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道， 無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有 期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異 ，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪， 必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減 ，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是 所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執 行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則 ，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的 功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我 們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格 傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意 義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格， 那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意 義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第61頁）。簡言 之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形， 應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司 法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1 月，加二罪執行刑減2 月，加三罪則執行刑減3 月等模式， 而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之 ，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實 現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的 調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行 為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報 主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1 加1 等於2 ，而是 在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1 加1 還大 於2 。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就 人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個 負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用 ，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不 過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以 把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義 ，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言 ，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法 對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因 為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比
竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個 人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在， 用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不 會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原 則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。六、經查：
（一）本件抗告人即受刑人因犯竊盜等案件，分別經先後判處如 附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有 卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可查，如附表編 號1 至19所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪，合於刑法第50條第1 項但書第1 款之情，受刑人已 依同條第2 項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，原審法 院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法 第53條、第51條第5 款等規定，以抗告人所犯如附表所示 19罪之宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（ 即附表編號18所示有期徒刑10月）以上，各宣告刑之總合 之刑期（即有期徒刑9 年5 月）以下之外部界限，兼衡酌 已定應執行刑如附表編號4 至9 的2 年、附表編號13至14 的7 月、附表編號15至18的2 年4 月，另與附表所示其他 罪刑相加總和為8 年7 月之內部界限上限，裁定其應執行 刑為有期徒刑8 年，自形式上觀察，原裁定固未踰越刑法 第51條第5 款所定界限。惟觀諸抗告人所犯之罪中，除附 表編號2 為施用第二級毒品之犯罪外，餘18項犯罪均為一 般竊盜罪或加重竊盜罪，且犯罪時間集中於104 年12月間 至105 年7 月31日止之半年多期間，其犯案時間接近，細 繹其竊盜之財物，有於醫院行竊手機、小額現金數百元至 千元不等、醬菜、水果，另於屋外行竊者有車牌、代步用 汽車、車用音響及行車紀錄器等物，如非為食用果腹，就 是均係極易變賣得手小額現金以供花用之目的；甚有因為 天寒以鐵鉤竊取舊衣回收箱內之回收衣物，確定判決認定 其目的係用以禦寒使用；另有多起入屋竊盜之加重竊盜罪 ，所竊取之財物現金雖有高達數萬元，並有高價名錶等物 ，參以被告有多次施用毒品前案紀錄，並於編號2 又再犯 施用第二級毒品罪，堪可認定被告的諸多花費可能為了供 給施用毒品所需，固然亦與被告好逸惡勞有關，但參以被 告多次入出監之素行，亦不排除係因更生不易，難覓工作 所致。定其應執行刑，自不能忽略深究個案情節，並以整 體觀察被告於該等時間所以為此等犯罪的犯罪脈絡及犯罪 人格歷程，尚難以單純的數字相加減視之。
（二）按數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑
中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑 期，但不得逾30年，刑法第50條第一項前段、第51條、第 53條定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部 性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規 定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限 ；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念 所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所 踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案 件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受 前揭外部性界限及內部性界限之拘束。最高法院80年台非 字第473號著有判例足資參照。
（三）查抗告人所犯如附表編號1 至19號所示之罪，其中編號4 至9 、編號13、14及編號15至18號，經各原審法院定其應 執行刑。查編號4 至9 於總刑期2 年4 月，僅微幅稍減定 其應執行刑2 年；編號13、14於總刑期8 月，亦僅酌減1 月定其應執行刑為7 月；編號15至18於總刑期2 年10月， 定其應執行刑2 年4 月。被告雖未據以提起上訴而確定， 不表示此等定其應執行刑尚屬合法適當，毋寧這反表示出 被告認罪悔誤而未再濫行上訴爭執罪刑之犯後態度。觀抗 告人所犯各竊盜罪內容，所竊取之財物非鉅，業如前述， 甚有僅為維持溫飽之行竊行為，參見竊盜罪的法定最高刑 期5 年有期徒刑，只因為此等不算重大，甚或多起輕微的 犯行，竟要執行如原審法院所定8 年有期徒刑之刑期，相 信理性之人亦不免質疑刑期是否過長而不合理。至於前述 原審法院於編號4 至92，編號13、14及編號15至18所定其 應執行刑亦嫌僅有機械性相加及象徵性各減一個月之憾， 而未查知不僅等加的應報作用，恐導致更為極端的1 加1 還大於2 的過度處罰效果。正如前述，罪責相當原則涉及 對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為 人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞 減原則之適用，而絕非象徵性減1 、2 月了事的方式。原 審法院未藉此次聲請定執行刑之機會，重新自整體考量行 為人依其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的 功能，尤其是應報與預防間的調和，酌定合適的應執行刑 ，而僅以原已有不合理的各次定其應執行刑的總加數自8 年7 月，將零頭的7 月去掉，留下8 年有期徒刑為其應執 行刑，與罪刑相當性、罪責原則尚有不符，令抗告人為此 等犯罪情節長期監禁，亦有違刑罰經濟性原則而與社會之 法律感情相違。
（四）綜上所述，抗告意旨指摘原裁定就附表所示之罪所定應執
行刑顯有過重等語，為有理由，爰撤銷原裁定，並審酌抗 告人所犯19罪，除其中一罪為施用第二級毒品罪外，餘均 為類型相同的加重竊盜罪及普通竊盜罪，及其所犯各罪之 犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所受宣告刑等綜合評價 ，於數罪併罰之外部界限範圍內，定其應執行刑如主文所 示。至於抗告意旨所舉其他定應執行刑之案例，核屬個案 依其情節所為適法之裁判，並無拘束本案之效力，且非原 審所應調查審酌之事項，惟司法實務操作上仍應求其不致 差異過鉅，否則當有違人民對於平等法感情的要求，附此 敘明。
七、應依刑事訴訟法第413 條、第477 條第1 項，刑法第53條、 第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日