臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第1225號
異 議 人
即受 刑 人 朱建鴻
上列異議人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中
華民國106年7月31日裁定（106年度聲字第2937號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
（一）按依刑法第51條第5 款至第8 款所定之刑，併執行之。但 應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，同 法第51條第9 款定有明文。而刑法第51條之數罪併罰，應 以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰， 則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又 犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行 之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執 行之刑。又被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形 ，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦 即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各 罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日 期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。 惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依 前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院 任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行 刑之理（最高法院103 年度台抗第7 號裁定意旨參照）。（二）經查：
1.聲明異議人即受刑人（下稱「異議人」）朱建鴻前因：⒈ 於民國102 年10月31日犯妨害名譽等罪，經原審以103 年 度簡字第2781號判決處拘役30日（公然侮辱罪）、40日（ 毀損他人物品罪），應執行拘役60日，異議人上訴後，經 原審管轄之第二審合議庭以103 年度簡上字第372 號判決 撤銷原判決關於公然侮辱罪及定應執行刑部分，改判處拘 役25日，並駁回異議人其他部分上訴，復就改判部分所處 之刑與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為拘役55日， 於103 年11月6 日確定（下稱「甲案」或「第1 罪」）； ⒉於102 年1 月18日犯施用毒品罪，經原審以102 年度易 字第1677號判決處有期徒刑5 月，並經本院以異議人上訴 不合法，裁定駁回其上訴，於102 年11月16日確定（就此 部分，下稱「第2 罪」）；⒊於102 年8 月15日犯竊盜罪
，經原審以103 年度審易字第1626號判決處有期徒刑10月 ，並經本院以103 年度上易字第1889號判決駁回異議人上 訴，於103 年10月14日確定；⒋於102 年11月1 日犯竊盜 罪，經原審以103 年度審易字第1307號判決處有期徒刑10 月，因異議人上訴後，復撤回上訴，於103 年12月23日確 定；⒌於102 年8 月1 日至同年10月30日間犯毀損罪，經 原審以104 年度簡字第17號判決處有期徒刑3 月，於104 年4 月10日確定（⒉至⒌所示各罪刑，嗣經原審以104 年 度聲字第1808號裁定應執行有期徒刑2 年確定，下合稱「 乙案」）；⒍於102 年12月18日犯施用毒品罪，經原審以 103 年度審簡字第342 號判決處有期徒6 月，經異議人上 訴後，復撤回上訴，於103 年7 月3 日確定；⒎於103 年 2 月26日犯施用毒品罪，經原審以103 年度審簡字第852 號判決處有期徒刑5 月，於103 年9 月30日確定（⒍至⒎ 所示各罪刑，嗣經原審同以104 年度聲字第1808號裁定應 執行有期徒刑10月確定，下合稱「丙案」）；⒏於103 年 12月17日犯施用毒品罪，經原審以104 年度簡字第1691號 判決處有期徒刑4 月，於104 年6 月19日確定（下稱「丁 案」）；⒐於99年8 月16日犯竊盜罪，經原審以99年度易 字第2724號判決處有期徒刑10月，並經本院以100 年度上 易字第386 號判決駁回異議人上訴，於100 年2 月23日確 定（就此部分，下稱「第9 罪」）；⒑於99年8 月8 日犯 竊盜案，經原審以104 年度審易字第1656號判決處有期徒 刑5 月，於104 年7 月28日確定（就此部分，下稱「第10 罪」；又上開⒐至⒑所示各罪刑，嗣經原審以104 年度聲 字第4102號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，下合稱「 戊案」）。嗣前揭甲至戊案，經臺灣新北地方法院檢察署 （下稱「新北地檢署」）檢察官以103 年度執字第00000 號、104 年度執更字第1909號、104 年度執更字第1910號 、104 年度執字第9710號、104 年度執更字第3746號執行 指揮書，接續執行等節，有本院被告前案紀錄表、前揭各 件新北地檢署檢察官執行指揮書在卷可參，堪予認定。 2.異議人雖指稱前揭「甲案」（按即異議人所稱於103 年12 月19日至104 年2 月11日執行完畢之妨害名譽等罪）應與 上開「第9 罪」（按即異議人所稱於100 年間執行完畢之 竊盜罪）及前揭「第2 罪」（按即異議人所稱於103 年3 月1 日經通緝到案後，送監執行至同年7 月7 日，改易科 罰金而執行完畢之施用毒品罪）合併執行，符合刑法第51 條第9 款（原為同條第10款，於104 年12月30日修正後， 改列為同條第9 款，條文內容未修正）但書之規定，故前
揭「甲案」所處拘役55日（按異議人所提「聲明狀」誤載 為60日）即不應執行等語。
3.惟查，前揭「甲案」係異議人於上開「第2 罪」判決確定 日即「102 年11月16日」（按此為前揭「乙案」所示數罪 ，合併定其應執行刑之基準日）前之「102 年10月31日」 所犯，與「乙案」固合於數罪併罰之要件，然前揭「第9 罪」係於「100 年2 月23日」確定（按此係「戊案」所示 數罪，合併定其應執行刑之之基準日），而早於前揭「第 2 罪」之判決確定日。依上開說明，前揭「乙案」與「戊 案」並不符合數罪併罰之要件，則本件自無異議人所指「 應執行者為3 年以上有期徒刑」而適用刑法第51條第9 款 但書規定之前提事實存在，聲明異議人之聲明意旨，顯係 對數罪併罰須以「首先判刑確定之日作為基準」一事未有 認識，致有所誤會。
4.綜上，本案執行檢察官基於法律所賦予指揮執行之職權， 所為之執行命令均屬有據，並無違法或不當之情形。從而 ，異議人聲明異議，認前揭「甲案」雖已執行完畢，但與 其現執行中之其他罪刑，應符合定應執行刑之規定，執行 檢察官未依法處理，致其蒙受仍應執行「甲案」所處拘役 55日之不利益云云，為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：前揭「甲案」至「戊案」雖經法院各別定其 應執行刑，然「戊案」之第9 罪，犯罪時間係「99年8 月16 日」，判決確定日期則為「100 年2 月23日」，而「戊案」 之「第10罪」，犯罪時間為「99年8 月8 日」，判決確定日 期則為「104 年7 月28日」，是該「第9 罪」雖已執行完畢 ，但該「第10罪」既仍未執行完畢，並經原審裁定「第9 罪 」與「第10罪」應執行有期徒刑1 年2 月確定，則該「第9 罪」即非屬已執行完畢之罪刑，且前揭「戊案」所裁定之應 執行刑亦因此尚未執行完畢。另異議人自103 年12月19日經 通緝到案後迄今，即未再獲釋出監，而自前揭「乙案」之「 第2 罪」起所示各該罪，既均係異議人於前揭「第9 罪」判 決確定後起，至「第10罪」判決確定前所犯，則前揭「第1 罪」至「第9 罪」及「第10罪」，均應符合數罪併罰之要件 。又刑法第51條第9 款雖規定「第5 款至前款所定之刑，併 執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行 拘役。」原裁定理由並說明定執行刑係以「首先確定之科刑 判決」為其基準日，然異議人於103 年12月19日入監執行後 ，既超過3 年，酌理亦應有其適用，以符前揭立法本意及精 神，且前揭條文規定既欠明確，則法院自應有其裁量空間。 爰提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。
三、按依刑法第51條第5 款至第8 款所定之刑，併執行之。但應 執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，同法第 51條第9 款定有明文。又刑法第51條所規定之數罪併罰，應 以合於同法第50條之規定為其前提，而第50條之併合處罰規 定，則以裁判確定前犯數罪為其條件，若於一罪之裁判確定 後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執 行之刑併予執行，而不得適用刑法第51條所列各款之規定， 據以定其應執行之刑。又於被告一再犯罪，經受諸多科刑判 決確定之情形，前揭所謂「裁判確定」，係指「首先確定之 科刑判決」，亦即係以被告所犯各該罪中，經最先判處罪刑 確定之日，作為是否得合併定其應執行刑之基準日，在該基 準日前所犯各罪，應依刑法第51條各款之規定，合併定其應 執行之刑；如係在該基準日之後所犯之罪，則無與該基準日 之前所犯各罪，合併定其應執行刑之餘地。至於被告如在前 揭基準日之後，復另犯他罪（數罪），倘另符合前揭數罪併 罰之要件規定，仍得依前述法則處理，就其嗣後另犯數罪之 宣告刑，合併定其應執行刑，並與前揭基準日前所犯數罪所 定之應執行刑，接續執行。數罪併罰既有上揭基準可循，自 無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其 應執行刑之理（最高法院103 年度台抗第721 號裁定、106 年度台抗字第304 號裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）異議人前犯上開「一」（二）所示「甲案」至「戊案」所 示各罪，經分別於各該部分所示之日期，各經判處罪刑或 併定其應執行刑確定後，經新北地檢署檢察官以103 年度 執字第21559 號、104 年度執更字第1909號、104 年度執 更字第1910號、104 年度執字第9710號、104 年度執更字 第3746號執行指揮書，接續執行在案等情，此有前揭各件 刑事裁判、本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪予認定。是 依前揭規定及說明，原審據以認異議人所犯前揭「乙案」 、「丙案」及「戊案」所示各該罪，各符合數罪併罰而應 合併定應執行刑之要件，並與前揭「甲案」及「丁案」各 別論處之罪刑，接續執行，自無不當。又依前揭事證，顯 見前揭「甲案」、「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊 案」所示各罪，除「甲案」與「乙案」符合數罪併罰之要 件（惟因「甲案」各罪所處之刑均係拘役刑，而「乙案」 各罪所處之刑均係有期徒刑，且其應執行刑為「2 年」， 不符合刑法第51條第9 款但書「3 年以上有期徒刑」之規 定，故依同條第5 款、第6 款、第9 款規定，「甲案」、 「乙案」之前揭各別應執行刑應併予執行，而無從合併定
其應執行刑）外，與「丙案」、「丁案」及「戊案」均不 符合數罪併罰之要件。蓋前揭「戊案」之「第9 罪」係上 開各罪中，經法院最先判處罪刑確定之案件，是關於前揭 「甲案」、「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊案」所 示各罪，是否得與「戊案」或「戊案」中之「第9 罪」合 併定其應執行刑，自應以各該罪是否係於「第9 罪」經法 院判決確定前所犯，為其判斷之基準，而「第9 罪」既係 於「99年8 月16日」犯罪，於「100 年2 月23日」經判刑 確定，是該罪與前揭於「99年8 月8 日」所犯之「第10罪 」，雖均屬「第9 罪」於「100 年2 月23日」判決確定前 所犯之罪，符合前揭得合併定其應執行刑之規定（按此「 第9 罪」及「第10罪」合併即係「戊案」，業經原審以前 揭104 年度聲字第4102號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確 定），惟前揭「甲案」、「乙案」、「丙案」及「丁案」 所示各罪，其犯罪時間均係在「第9 罪」於「100 年2 月 23日」判決確定後所犯，依前揭說明，即無從與「100 年 2 月23日」判決確定前所犯「第9 罪」，或「戊案」所示 「第9 罪」及「第10罪」合併定其應執行刑，而此並不因 異議人所犯前揭「第10罪」係遲至104 年7 月28日始經法 院判處罪刑確定，並經原審以前揭104 年度聲字第4102號 裁定，就「第9 罪」及「第10罪」裁定應執行刑為有期徒 刑1 年2 月確定，且該裁定所示之「第9 罪」及「第10罪 」合併應執行刑尚未全部執行完畢，而有所影響。從而， 法院自不得違反前揭法條之規定，任擇其中最為有利於異 議人之數罪，合併定其應執行刑之理，否則，即有適用法 則不當之違背法令。是異議人指稱前揭「第10罪」係遲至 104 年7 月28日始經法院判刑確定，而「第9 罪」及「第 10罪」復經原審裁定其應執行刑，則「第9 罪」之宣告刑 及「第9 罪」、「第10罪」之應執行刑即尚未執行完畢， 且前揭「甲案」或「第2 罪」至「戊案」所示各罪均係介 於「戊案」所示「第9 罪」、「第10罪」間，並均係「第 10罪」於104 年7 月28日判決確定前所犯，據以辯稱前揭 各罪應符合數罪併罰之要件，應合併定其應執行刑云云， 核與上開規定及說明不符，顯係對於數罪併罰而合併定其 應執行刑之件，係以「最先判處罪刑確定之日」，為其「 基準日」及前揭各情有所誤認所致，自無可採。（二）又按刑法第51條第9 款「依第5 款至前款所定之刑，併執 行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行 拘役。」之規定，應以經法院裁判被告（受刑人）之應執 行刑為「3 年以上有期徒刑」者，為其前提要件。依前揭
說明，關於異議人所犯前揭「甲案」、「乙案」、「丙案 」、「丁案」及「戊案」各罪，除業經原審就「乙案」、 「丙案」、「戊案」所示各該罪，已分別以前揭各件裁定 ，各裁定其應執行刑外，僅「甲案」與「乙案」符合數罪 併罰之要件，已如前述，且「甲案」所定應執行刑為拘役 55日，「乙案」所定應執行刑為有期徒刑2 年，均不符合 前揭「應執行刑」為「3 年以上有期徒刑」之要件。另前 揭「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊案」所示各罪， 彼此既均不符合數罪併罰之要件，依法即應接續執行，而 各該件裁判所示之宣告刑或應執行刑亦均不符合前揭「3 年以上有期徒刑」之要件，則異議人所犯前揭各罪，顯無 任何一罪之宣告刑或執行刑符合第51條第9 款但書所規定 「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役」之要件，自無從 依該條款但書規定，不執行「甲案」所定之拘役刑；異議 人依前揭情詞，指稱其所犯「甲案」之應執行刑即前揭拘 役55日，不應執行云云，自無可採。另自異議人於103 年 12月19日經通緝到案並入監執行後，迄今尚未屆滿3 年， 異議人指稱其已入監執行超過3 年，據以辯稱前揭「甲案 」所定應執行刑即拘役55日，不應執行，亦無可採。又縱 認異議人因前揭各案所示之罪刑而入監執行逾3 年，惟依 前揭說明，其所犯前揭各罪所處之有期徒刑或拘役係接續 執行，而各該罪刑均無任何一罪之宣告刑或執行刑符合第 51條第9 款但書所規定「應執行者為3 年以上有期徒刑與 拘役」之要件，已如前述。從而，依前揭規定及說明，仍 無從依刑法第51條第9 款但書之規定，據以免除異議人所 犯「甲案」應執行之拘役刑，並無條文規定有欠明確或意 義不明之情形；異議人指稱刑法第51條第9 款之規定有欠 明確，因認法院可裁量於其所處前揭情形，適用刑法第51 條第9 款但書規定，免除其所犯「甲案」之應執行拘役刑 ，俾符合該條款之立法本意及精神云云，自無可採。（三）綜上，本件異議人所犯「甲案」、「乙案」、「丙案」、 「丁案」及「戊案」各罪所處之刑，應依法接續或併予執 行，且無從據以免除「甲案」所定應執行之前揭拘役刑， 是執行檢察官依前揭各件裁判，依法指揮前揭各罪所處之 刑，並予接續執行，而未免除前揭「甲案」所定應執行之 拘役刑，核均屬有據，並無違法或不當。異議人以前揭情 詞，辯稱其所犯前揭「甲案」所定之拘役55日，應免予執 行，經核與法尚有不符。是異議人以前詞為據，提起本件 抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 高建華
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日