臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第1142號
抗 告 人 詹慶忠
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中
華民國106年7月31日裁定（106年度聲字第811號），提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
詹慶忠所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
理 由
一、原裁定意旨（略以）：抗告人即受刑人詹慶忠因違反森林法 案件等，經各法院分別判處如附表所示之刑確定，有各該案 裁判書及本院被告前案紀錄表附卷可稽；其中有得易科罰金 之罪（附表編號二、四、五）與不得易科罰金之罪（附表編 號一、三），茲檢察官依受刑人聲請就附表所示各罪定其應 執行之刑，有該受刑人於一０六年七月十一日聲請定應執行 刑聲請狀影本一紙在卷可憑，因認檢察官之聲請為適當，應 予准許，並於不違反內、外部界限之拘束下，定應執行有期 徒刑為一年十月。另附表編號五所示併科罰金新臺幣一百一 十元部分，因僅有一罪宣告併科罰金，不生定執行刑之問題 ，故罰金部分依其原宣告之刑執行之，並依刑法第五十一條 第十款規定，與應執行之刑併為執行等語。
二、抗告意旨（略以）：緣抗告人於一０六年八月十四日收到原 審裁定書，其中如附表編號一至四所示罪刑前經原審法院以 一０五年聲更（一）字第一號裁定應執行有期徒行一年五月 ，然本件裁定中另有一案係因違反森林法，經原審法院判處 有期徒刑五月之罪刑，然本件裁定應執行刑為一年十月，對 於受刑人並未受到合併裁定後減刑之減少刑期，已然違法， 爰依法提起抗告，請求更為裁定，以利抗告人之權益等語。三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模 式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。 所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告 刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如二 月、三月及四月，總加起來是九月（二月＋三月＋四月＝九 月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中 最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如二月、三月與四月共 三個宣告刑，其合併執行刑即為四月）。「限制加重主義」 是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行 刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的 上限，例如二月、三月與四月，三個宣告刑的合併執行刑即
為四月至總合九月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是 累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生 絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方 式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主 義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已 經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執 行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於 人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有 限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係 上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。五年加五年 就數字而言固然是等於十年，但是實際上，後面的五年很可 能就是使一個人完全無法再融入社會生活的五年，很可能是 使一個人對自己完全絕望的五年，甚至也很可能是結束生命 的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所 帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參見黃榮堅，數罪併罰 量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期，二００五年八 月，第五十六頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義 ，例外採取吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行 一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個 無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以 下之刑，原則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法 第五十一條）。
四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計 算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共 同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人 性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個 道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。 正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是 透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決一年 有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院 、控訴者以及被告都理解，一年的有期徒刑是和被告過去所 做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑 罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的 輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更 不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並 不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確 表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的 處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上 文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期， 二００五年八月，第五十七頁）。上述某甲被告倘若另外又
犯一個罪，被判處有期徒刑七月，法院可以合併訂一年四個 月有期徒刑，而非一年七個月有期徒刑，當然，邏輯上我們 可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式 的累加原則也是一種「約定」，為甚麼一年加七個月不是一 年七個月，而是一年四個月？可能的回應必然要回歸到比例 原則下的刑法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果 一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必 要作一個嚴苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第五十八頁） 。
五、次按刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各 罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最 終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分 別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於 更不利之地位之意（司法院大法官釋字第六六二號解釋理由 書參見）。許玉秀大法官於釋字第六六二號解釋協同意見書 亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被 告，刑法第五十條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案 ，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既 不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告 的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求 。如果刑法第五十條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保 證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和 定執行刑是否即可顯現充分評價？從第五十條各款的現制觀 之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同 無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即 與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲 罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會 使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度 花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下 ，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依 據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是 實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、 性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行 為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人 格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本 身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表 行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多 數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文， 第六十一頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定
其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責 任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一 罪執行刑象徵性減一月，加二罪執行刑減二月，加三罪則執 行刑減三月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情 狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反 映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目 的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受 的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的 反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的 一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結 果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們 報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活 而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目 的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明 罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則 下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層 次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什 麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規 範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應 以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的 嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷 害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第 五十六頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑 度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對 行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑 罰經濟的功能。
六、經查抗告人即受刑人詹慶忠因違反毒品危害防制條例等案件 ，分別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經 分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷 可查，如附表編號一至五所示數罪，兼有得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪，合於刑法第五十條第一項但書第一款之 情，受刑人已依同條第二項規定，請求檢察官聲請定應執行 刑，原審法院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第四百七十七 條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款等規定，於 編號一至四之前四罪已定之應執行刑有期徒刑一年五月，與 編號五之違反森林法有期徒刑五月，僅以數字相加為有期徒 刑一年十月，實則五罪分別宣告刑的總和為有期徒刑二年二 月，裁定其應執行刑為有期徒刑一年十月，僅小幅減少四個 月有期徒刑，平均一罪減少不到一個月，自形式上觀察，原 裁定固未踰越刑法第五十一條第五款所定界限，且原裁定所
定之刑期，亦未逾越如附表編號一至四前定之應執行刑一年 五月，另與附表編號五所示罪刑加計後裁判宣告之刑之總和 ，尚無「不利益變更禁止原則」違反之疑慮。惟觀諸受刑人 所犯前述五罪，其中編號一、三為施用第一級毒品罪，最重 法定本刑為五年以下有期徒刑；編號二、四為施用第二級毒 品罪，最重法定本刑為三年以下有期徒刑；編號五為違反森 林法，亦為最重法定本刑五年以下有期徒刑，五罪犯案時間 亦集中於一０四年三月二十九日至三十日，及一０四年八月 十八至十九日，相隔僅四月餘。且細觀卷附各判決書所載犯 罪時地及脈絡，可明顯發現抗告人是在一０四年三月三十日 上午九時三十三分許為警採尿回溯二十四小時內之某時，施 用第一級毒品海洛因一次，復於同年月二十九日上午某時施 用第二級毒品甲基安非他命一次，另於二十九日當天傍晚六 時三十分許，與不知情之案外人潘玄國、陳正賢及周士嵐一 同前往新北市平溪區平溪資源回收場搬取倒伏之冇樟時經警 查獲違反森林法（編號五之罪），並進而查知抗告人施用毒 品之罪（編號一、二）。而如附表三、四所示之施用第一、 二級毒品之罪，又係於一０四年八月十八至十九日分別於其 住所施用第二級甲基安非他命一次，及於台北市北投區榮民 總醫院附近某醫院之公廁內，施用第一級毒品海洛因一次。 足見抗告人僅僅於四月餘之短時間內，多次犯施用毒品罪， 顯有濫用毒品傾向之人格，本院考量抗告人所為反覆施用毒 品犯行，此類犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕 身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯 而重大之實害，是應著重對於受刑人之矯治、教化，而非科 以重罰，難認有將其長期監禁之必要。從而原審將本件應執 行之刑，僅較法定應執行刑之上限（各刑合併之刑期）減少 四月，合計結果即屬過重，而違反森林法案件於該等時間發 生，宣告刑僅為得易科罰金之五月有期徒刑，此同樣反應被 告於當時期的犯罪人格，毋寧編號一至四之定其應執行刑已 有過度評價之不當，原審法院未藉本次另定其應執行刑之機 會，得實質上重新審酌原定其應執行刑之不妥，反僅機械性 的以數字上處理，致被告定其應執行刑為「一加一等於二」 之一年十月，尚與罪刑相當性、罪責原則均不符，尤其僅因 施用毒品犯罪，令受刑人為此等犯罪之長期監禁，亦有違刑 罰經濟性原則而與社會之法律感情相違，是本院毋寧所遞減 者為施用毒品之相關犯行刑罰，而仍保留部分有關違反森林 法之刑罰處罰，而重新定其應執行刑。
七、綜上所述，抗告意旨指摘原裁定所定應執行刑顯有過重等語 ，為有理由，爰撤銷原裁定，並審酌抗告人所犯多為本質上
為反覆實施且自戕己身的施用毒品罪，及其另犯違反森林法 之犯罪情節尚非重大等犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所 受宣告刑等犯罪情節綜合評價，於數罪併罰之外部界限範圍 內，定其應執行刑如主文所示。
八、應依刑事訴訟法第四百一十三條、四百七十七條第一項，刑 法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑3 月，如│有期徒刑8月 │
│ │ │易科罰金，以新臺│ │
│ │ │幣1000元折算1日 │ │
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│ 犯 罪 日 期 │104年3月30日為警│104年3月29日 │104年8月19日 │
│ │採尿前回溯24小時│ │ │
│ │內之某時許 │ │ │
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│ 偵查(自訴)機關 │基隆地方法院檢察│基隆地方法院檢察│基隆地方法院檢察│
│ 年 度 案 號 │署104年度毒偵字 │署104 年度毒偵字│署104 年度毒偵字│
│ │第778號 │第778號 │第1984號 │
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│ │法 院│ 基隆地院 │ 基隆地院 │ 基隆地院 │
│最 後├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │案 號│104年度訴字第408│104年度訴字第408│105年度訴字第122│
│ │ │號 │號 │號 │
│事實審├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│104年9月30日 │104年9月30日 │105年4月20日 │
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│ │法 院│ 基隆地院 │ 基隆地院 │ 基隆地院 │
│確 定├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │案 號│104年度訴字第408│104年度訴字第408│105年度訴字第122│
│ │ │號 │號 │號 │
│判 決├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判 決│104年10月26日 │104年10月26日 │105年5月9日 │
│ │確定日期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│ 否 │ 是 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
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│備 註│編號一至四所示之罪，曾經臺灣基隆地方法院一０五年度聲│
│ │更（一）字第一號裁定應執行刑為有期徒刑一年五月 │
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│ 編 號 │ 4 │ 5 │ （以下空白） │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例│違反森林法 │ │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑3月，如 │有期徒刑5月，併 │ │
│ │易科罰金，以新臺│科罰金新臺幣110 │ │
│ │幣1000元折算1日 │元，有期徒刑如易│ │
│ │ │科罰金，罰金如易│ │
│ │ │服勞役，均以新臺│ │
│ │ │幣1000元折算1日 │ │
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│ 犯 罪 日 期 │104年8月18日 │104年3月29日 │ │
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│ 偵查(自訴)機關 │基隆地方法院檢察│基隆地方法院檢察│ │
│ 年 度 案 號 │署104年度毒偵字 │署104年度偵字第 │ │
│ │第1984號 │1482號 │ │
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│ │法 院│ 基隆地院 │ 基隆地院 │ │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┤
│最 後│案 號│105 年度訴字第12│105年度訴字第675│ │
│ │ │2號 │號 │ │
│事實審├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│105年4月20日 │105年11月25日 │ │
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│ │法 院│ 基隆地院 │ 臺灣高等法院 │ │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┤
│確 定│案 號│105年度訴字第12 │106年度上訴字第 │ │
│ │ │2號 │87號 │ │
│判 決├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判 決│105年5月9日 │106年2月6日 │ │
│ │確定日期│ │ │ │
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│是否得易科罰金 │ 是 │ 是 │ │
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│備 註│編號一至四所示之│ │ │
│ │罪，曾經臺灣基隆│ │ │
│ │地方法院一０五年│ │ │
│ │度聲更（一）字第│ │ │
│ │一號裁定應執行刑│ │ │
│ │為有期徒刑一年五│ │ │
│ │月 │ │ │
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