臺灣高等法院刑事判決 106年度原侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 陳靖
選任辯護人 陳奕仲律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民
國106 年3 月21日所為106 年度原侵訴字第1 號第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第3321號、105
年度偵緝字第456 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本件原審判決認事用法均無違誤，本院自得引用原審判決書 所記載的事實、證據及理由，以簡化判決、達到訴訟經濟的 要求：
一、現代法治國家面臨大量的訴訟案件，為平衡兼顧人民的訴訟 權益與國家財政支出（國家不可能無限制的提供各項司法人 力），無不盡可能尋求各種有效的紛爭外解決機制，並按影 響人民權益高低、紛爭態樣的不同，自訴訟程序上予以合理 的、差異化簡化程序（如我國刑事訴訟程序設有簡易判決處 刑、協商程序、簡式審判程序、通常程序等4 種審理模式） 。再按「第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實 、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二 審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其 理由」，刑事訴訟法第373 條定有明文。立法理由為：「為 簡化第二審判決書的制作，爰修正為第二審認定之理由與第 一審相同者，亦得引用之，惟如對案情重要事項第一審未予 論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者 ，應補充記載其理由，以符合我國刑事訴訟第二審係覆審制 之法意，然如被告之上訴僅求其宣告緩刑時，則第二審法院 可依本條原規定引用原審判決書所載之事實、證據外，並依 新增之規定引用第一審判決之理由，單僅就准否緩刑之理由 ，為補充之記載，以減輕第二審法官工作負擔。」由此可知 ，於原審判決認事用法均無違誤的情形下，如再行將相同的 認事用法撰寫於二審判決，顯然耗費不必要的時間勞力，無 異浪費訴訟資源。是以，第二審於審理符合前述規定的案件 時，其判決書自得引用第一審判決書所記載的事實、證據及 理由。
二、本件原審審理後，認定：被告陳靖先後自民國105 年4 、5 月間某日起至105 年9 月11日、105 年9 月12日起至105 年 9 月底，未違反Ａ女的意願，先後多次對Ａ女為性交行為，
陳靖所為，分別是犯刑法第227 條第1 項的對於未滿14歲之 女子為性交罪（共15罪）、第227 條第3 項的對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪（共2 罪）。本院審核原審的認事 用法及量刑均無不當，應予維持。是以，本院參照前述的規 定及說明所示，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由 （如附件），應先予以說明。
貳、被告上訴意旨：
被告對於與未滿16歲之人發生性行為，於偵查中即已坦白承 認，並深感悔悟。但被告當時確實與Ａ女為男女朋友，是因 為互有感情才發生性交行為。Ａ女於警詢中表明不願對被告 提出告訴，於偵查、審判中甚至為被告求情，顯見Ａ女已宥 恕被告。此外，告訴人即Ａ女的法定代理人也於偵查中表示 ，只要被告不再與Ａ女交往，即可原諒被告。被告深具悔意 ，不僅不曾再與Ａ女見面，甚至表示願意賠償，因告訴人表 示無調解之意，被告只能依告訴人的請求，不再與Ａ女交往 聯繫。被告為平地原住民，教育程度為高職肄業，自小家境 不佳，平日以粗重勞力為生，並無不良惡習。被告因教育程 度不高、智識有限，對於法律認識不足，因與甲女互有感情 ，希望能與Ａ女結婚才發生性行為，可見被告所為足以引起 一般的同情，原審未依刑法第59條規定予以減刑，顯然有所 違誤。懇請予以酌減刑責，並予以宣告緩刑。
參、本院駁回上訴的理由：
一、「量刑」又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用 刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言 。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本 質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法 官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人 及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的 理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判 決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的 電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量 ，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個 案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說 理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也 就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由 方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用 法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司 法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲 法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量 權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態
或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似 案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無 正當理由的量刑歧異等問題。又「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條 固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有 特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至 於所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他 法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的 最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適 用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量 減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。據此 ，既然法律就刑罰的量定、刑法第59條規定的適用，賦予法 院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參 酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律 所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘 其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同，而 恣意予以撤銷改判。
二、本件陳靖自105 年4 、5 月間某日起至105 年9 月11日所犯 刑法第227 條第1 項的對於未滿14歲之女子為性交罪，其法 定刑為3 年以上、10年以下有期徒刑之罪，原審各量處有期 徒刑3 年，已屬從輕酌定；而且陳靖所犯對於未滿14歲之女 子為性交罪，計有15罪，加計他所犯對於14歲以上未滿16歲 之女子為性交罪，計有2 罪，原審對他所定應執行刑為4 年 ，更可見原審是審酌陳靖與甲女為性交行為時是交往中的男 女朋友關係，才如此從輕酌定。再者，原審量刑時已敘明陳 靖：「明知被害人年紀尚輕，心智發育並未完全健全，對於 性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾而與之發生性 交行為，且次數非少，嚴重影響被害人身心之正常發展，所 為顯應非難」，可見原審在量刑時不僅已善盡說理的義務， 並認為未予以陳靖宣告法定最低度刑仍符合罪刑相當原則， 則原審未依刑法第59條規定酌減其刑，這乃是原審裁量權的 適法行使。何況Ａ女雖然於警詢中表明不願對陳靖提出告訴 （偵卷第6 頁），於原審訊問程序時也為陳靖求情（原審卷 第19頁）；但Ａ女為未成年人，關於她的權利義務事項的行 使，仍應尊重他的法定代理人的意見。而Ａ女的法定代理人 B 男於105 年8 月11日偵訊時已供稱：「（問：是否願意原 諒被告？）可以，但是不要再交往了，這兩天被告還有過來
我家，跟我女兒嘻皮笑臉，還躲起來，我很難原諒他」等語 （偵卷第25頁）；甚至，在本院有意排定於106 年9 月7 日 行調解程序，而以電話與告訴人B 男所持有的行動電話聯繫 時，B 男之弟表示：「B 男業因本案於106 年7 月11日亡故 ，嗣後相關事宜悉由其代為處理；B 男為使被告受刑事處罰 ，生前遺言堅拒與被告和解」、「Ａ女之法定代理人即Ａ女 之母因精神障礙，刻由B 男之弟聲請監護宣告中；106 年9 月12日審判期日，Ａ女及其母應不會到庭，惟B 男生前遺言 就本案請法院從重量刑」等內容（這有本院106 年8 月15日 、8 月17日公務電話查詢紀錄表2 紙在卷可證，本院卷第78 、86頁）。綜此，原審所為刑罰裁量標準既然並沒有刻意不 一致而構成裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則 ；而且陳靖所為犯行不僅造成Ａ女的法定代理人身心煎熬， 甚至因為陳靖犯後態度輕浮，而堅拒與陳靖和解，則原審未 依刑法第59條規定酌減其刑，自不容任意指為違法。三、結論：
本院審核全部卷證資料後，認為原審就陳靖所為各項犯行的 犯罪事實認定及法律適用均無違誤，量刑也妥適。而就陳靖 上訴意旨所指稱的各項疑義，本院已經依法詳予說明理由如 上所示。是以，陳靖的上訴意旨為無理由，應予以駁回。肆、陳靖經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，這有 本院審理筆錄、報到單及人犯在監在押電腦查詢結果可稽， 爰不待其陳述，逕行判決。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條。本件經檢察官蕭擁溱偵查起訴，由檢察官莊俊仁於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
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附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度原侵訴字第1號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳靖
指定辯護人 莊馨旻律師（義務辯護律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第456 號），本院判決如下：
主 文
陳靖對於未滿十四歲之女子為性交，共拾伍罪，各處有期徒刑參年；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、陳靖於民國103年6、7月間，因在0000-000000（民國00年0 月00日生，真實姓名年籍詳密件對照表，下稱Ａ女）父親00 00-000000A（真實姓名年籍詳密件對照表，下稱Ｂ男）處工 作，而結識Ａ女，其後並進而與Ａ女成為男女朋友。詎陳靖 竟分別為下列行為：
㈠明知Ａ女於105年9月12日前為未滿14歲之女子，竟仍分別基 於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於105 年4、5月間某 日起至105年9月11日期間，在Ａ女位於基隆市七堵區之住處 （地址詳卷），或其位於基隆市○○區○○街000巷00弄0號 4 樓之住處等處所，未違反Ａ女之意願，以生殖器插入Ａ女 陰道內之方式，對Ａ女為性交行為，前後共15次得逞。 ㈡明知Ａ女於105年9月12日起至105年9月底，均為14歲以上未 滿16歲之女子，竟仍分別基於對於14歲以上未滿16歲之女子 為性交之犯意，於上開期間，在桃園市龜山區某旅館，未違 反Ａ女之意願，以生殖器插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為 性交行為共2 次得逞。
嗣因Ａ女就讀國中之輔導教師察覺有異，詢問Ａ女後通報警 方，而查悉上情。
二、案經Ｂ男訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，檢察官 、被告陳靖及辯護人於本院審判期日中對於證據能力均不爭 執（辯護人雖曾具狀爭執證人Ａ女於警詢及偵訊證述之證據 能力，然其於審判中已表示無意見而不再爭執），且迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應 屬適當，具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，核 與證人即被害人Ａ女於警詢、偵訊及本院訊問時證述之情節 大致相符，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠查被害人Ａ女為91年9 月12日生，有其代號與真實姓名對照 表附於密件彌封袋可查，是被告於犯罪事實欄一、㈠所載時 間與被害人為性交行為時，被害人均為未滿14歲之女子；於 犯罪事實欄一、㈡所載時間與被害人為性交行為時，被害人 則均屬14歲以上未滿16歲之女子。故核被告就犯罪事實欄一 、㈠所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子 為性交罪（共15罪）；就犯罪事實欄一、㈡所為，均係犯刑 法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（ 共2 罪）。被告上開17次犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。又被告所犯對於未滿14歲或14歲以上未滿16歲之 女子為性交罪，雖均係對未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑 法第227 條第1項、第3項之規定，已分別將「對於未滿14歲 之男女」、「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成 要件，係以被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段 規定加重其刑。另被告於為上開各次犯行當時，已逾18歲， 無刑法第227條之1減免其刑規定之適用，併予敘明。 ㈡爰審酌被告與被害人為性交行為時係交往中之男女朋友關係 ，其明知被害人年紀尚輕，心智發育並未完全健全，對於性 行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾而與之發生性交 行為，且次數非少，嚴重影響被害人身心之正常發展，所為 顯應非難；惟慮及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告 犯罪之動機、目的、手段，及被害人表示願意原諒被告（本 院卷第19頁正面），惟被告並未能與被害人或告訴人Ｂ男達 成和解，暨被告之教育程度高職肄業、家境勉持等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。 ㈢依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作
必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊；故本判決就被害人 及告訴人之姓名均以上開代號代之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第3項、第51條第5 項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 華奕超
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 林榮志
附錄法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。