臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 童鴻霖
選任辯護人 姚宗樸律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院105年度
侵訴字第31號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第5274號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、童鴻霖明知其同居人陳㛄樺（案發後已辦理結婚登記）之兄 在基隆市智障者家長協會設立之熊米屋工作認識之代號0000 -000000（民國84年生，真實姓名、年籍均詳卷之真實姓名 對照表，下稱甲女）為輕度智能障礙而為心智缺陷之人。緣 甲女於104年11月8日（星期日）以電話請求借住陳㛄樺住處 ，陳㛄樺同日即在母陳劉淑呅及童鴻霖陪同下，搭乘計程車 前往桃園市龜山區接載甲女返回基隆市○○區○○路000號5 樓租屋處，四人同睡一房，甲女與陳劉淑呅睡床上，童鴻霖 與陳㛄樺睡地板上。詎童鴻霖見甲女為輕度智能障礙之人， 良善可欺，竟基於強制猥褻之犯意，分別為下列行為： ㈠於104年11月9日下午2時許，利用陳㛄樺及其母一同外出不 在家，在上開租屋處同睡房間內，趁甲女躺臥在床上時，違 反甲女之意願，徒手伸進甲女內衣褲內，枉顧甲女表示不要 ，仍接續撫摸甲女之胸部與下體私處，以此方式對甲女為強 制猥褻行為。
㈡於同年月11日下午某時許，利用陳㛄樺及其母一同外出不在 家，在上開租屋處房間內，趁甲女躺臥在床上時，違反甲女 之意願，徒手伸進甲女內衣褲內，先後撫摸甲女之胸部與下 體私處，即又播放A片命甲女共同觀賞，接續將甲女橫抱於 其大腿上，撫摸甲女下體與胸部，嗣因甲女一直喊不要始停 止。
㈢嗣於同年月12日，甲女離去童鴻霖上開租屋處後，旋即報警 處理，始查獲上情。
二、案經甲女報由基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第
334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機 關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露 被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人 身分之資訊。而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、 親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本 資料，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、性侵 害犯罪防治法施行細則第6條亦分別規定甚明。茲查：本件 上訴人即被告童鴻霖所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵 害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為 避免被害人身分遭揭露，依上開規定，本案判決事實欄及理 由欄內關於代號0000-000000（民國84年生，真實姓名、年 籍均詳卷之真實姓名對照表）之真實姓名、年籍、住居所等 足資識別身分之資訊，均予以隱匿，以代號稱之，並僅記載 為甲女，註明真實姓名、年籍詳偵卷彌封袋內之真實姓名對 照表。以符合前揭性侵害犯罪防治法之規定，合先敘明。二、證據能力：
本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日 ，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據 方法，均表示同意有證據能力（本院卷第58至61頁、104至 108頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條 之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力 。又本案供述證據部分並無甲女之警詢陳述，僅有甲女於偵 查中在檢察官訊問時之證述，是選任辯護人於本院審理時爭 執甲女警詢陳述之證據能力部分（本院卷第106頁），容有 誤會，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認上開強制猥褻犯行，辯稱：我沒有做云云 （本院卷第57、104頁）。然查：
㈠甲女係輕度智能障礙而為心智缺陷之人，有甲女之中華民國 身心障礙手冊在卷可稽（置於偵卷彌封袋內），被告明知甲 女係基隆市智障者家長協會設立之熊米屋學員，為輕度智能 障礙，領有殘障手冊之人，甲女係自104年11月8日至12日借 住在被告上開租屋處等情，亦經被告於警詢時供述在卷（偵 卷第5頁；原審卷第22頁反面），並據證人陳㛄樺於偵查及 原審審理時證述：甲女係在於104年11月8日下午5、6時許， 由渠與渠母及被告一同搭乘計程車至桃園將之接回抵達渠與
渠母及被告同住之上開租屋處，借住至同年月12日離去等語 在卷（偵卷第47頁；原審卷第44頁反面至45頁），此部分之 事實，洵堪認定。
㈡上開犯罪事實，業據證人甲女於偵查中檢察官訊問時，就上 開事實㈠所示犯行部分，證稱：到被告家借住的白天第1 天，姊姊跟乾媽吃過午餐之後，出去工作時，家裡沒有人在 ，我在廚房洗杯子，被告有抱我，洗完杯子進房間，被告從 後面抱我摸我，上下摸胸部跟尿尿的地方，我說不要這樣子 ，他摸完才停下來等語（偵卷第15、17頁），以及就上開事 實㈡所示犯行部分，證稱：被告第1次摸我之後，隔2天， 被告把我衣服拉開，裡面穿的內衣拉開，摸我隱私部位，胸 部跟尿尿的地方都有摸，是把我裙子拉上來，想要把我褲子 往下拉，手伸進去，手指頭伸到裡面去尿尿的地方摸，先摸 胸部再摸下面尿尿的地方。我被姊姊他老公摸時，姊姊、姊 姊媽媽下去家裡附近打掃，她們是下午的時候出去上班，被 告是趁我下午睡午覺起來時摸我，他知道我醒了，我是直接 爬起來，他看到我爬起來就來摸我，摸胸部2、3下，尿尿地 方摸比較久，我有跟他說不要，不要這樣子。之後他還有在 房間用電腦播我沒有看過的A片，要我陪他看A片，我說我不 要，他一直勉強我看，我不敢拒絕他，後來他就直接關掉電 視，一直抱我，是一把把我抱過來他腿上，他一隻手抱在我 後背，我坐橫的，他抱我時我就不敢動，然後又開始亂摸， 一樣先摸胸部，再摸尿尿的地方，我一直說不要不要，我很 嚴肅的跟他說不要這樣做，後來姊姊有打電話給他，他講完 電話又摸，是因為我一直跟他說不要不要，他才停止，第2 次被摸後我有跟姊姊說等語（偵卷第11至15、17頁）綦詳。 ㈢參以甲女雖係輕度智能障礙之人，然依甲女於偵查中上開證 述內容應答以觀，足徵甲女能依己記憶及認知情形，本於自 己意思作答，況甲女與被告並無仇恨及嫌隙，案發時受被告 及陳㛄樺協助借住在被告上開租屋處，衡常對被告及陳㛄樺 心存感謝尚有未及，實無杜撰上情故意設詞誣陷被告入罪之 動機，同時自陷無處可資借住之困境，於第2次案發後翌日 即104年11月12日逕行離開被告上開租屋處，報請警方處理 之理。佐以陳㛄樺於警詢及原審審理時證稱：甲女係在104 年11月8日下午5、6時許，由我、我母親及被告一同搭乘計 程車至桃園將之接回抵達上開租屋處，之後我們都未出門， 隔日即104年11月9日下午2、3時許，我跟我母親有外出辦事 ，獨留被告及甲女在家，104年11月11日白天我也有跟我媽 媽回去武嶺街280號拜拜，家裡有A片，被告是從電腦那邊看 的等語（偵卷第21頁反面至22頁；原審卷第44頁反面至45、
46頁正反面、47、48、49頁），堪認甲女上開所證非虛可採 ，甲女上開所證第1次案發時點，係在至被告家借住第1天的 白天，即陳㛄樺與陳㛄樺之母陳劉淑呅用完午餐後，外出工 作時，係指104年11月9日下午2、3時許，至第2次案發時點 ，依甲女上開所證，係第1次案發後隔2日，甲女午睡完起床 後等語，亦堪認係在104年11月11日下午某時許。 ㈣況果若被告無甲女上開所指各情，被告要無就其住處內有無 A片，以及在甲女借住期間，究有無與甲女在上開租屋處獨 處一節，於警詢時供稱：其住處有DVD播放機，但無A片，亦 無觀看A片習慣，甲女借住期間，陳㛄樺與渠母陳劉淑呅均 在家時，即未曾與甲女獨處一室，更無陳㛄樺與渠母陳劉淑 呅一同外出，獨留其與甲女在家之情事云云（偵卷第5頁正 反面、6頁）。經陳㛄樺於警詢時證稱：被告在家有看A片習 慣，很少等語（偵卷第22頁反面）後，始於偵查中坦承：確 曾與甲女2人獨自共處一室，其住處內並放有A片等語（偵卷 第42、44頁）之理。再核諸被告就其在上開2次案發時點即 104年11月9日、同年月11日之行蹤，於偵查中供稱：我星期 一（亦即104年11月9日）有去上班，早上7點上到晚上9點， 我回來時太太他們都在，工作上班不用打卡，但要簽名，公 司是宏遠保全股份有限公司（下稱宏遠保全公司），在安樂 社區那邊云云（偵卷第42頁），亦顯與被告在本件案發前， 早在104年8月11日即自宏遠保全公司離職之事實不符，有宏 遠保全公司105年2月25日宏保函字第0000000000號函在卷可 稽（偵卷第56頁）。被告旋於偵查中改稱：公司係臨時要其 代班云云（偵卷第63頁），無法明確說明對其究係應宏遠保 全公司何人要求代班、代班地點等節（偵卷第64頁），更與 其於偵查中及原審審理時供稱：甲女借住期間，其均在外找 工作，實際上並未代班云云（偵卷第64頁；原審卷第55頁反 面至57頁），互異其詞。
㈤至陳㛄樺嗣於原審審理時證稱：甲女借住期間，我都沒有出 門過（原審卷第37頁反面），被告每天都外出找工作，從上 午8時許出門至晚上9時許返家，並有於104年11月10日，至 龍騰大地幫人代班，我有在當日晚上7時許至龍騰大地找被 告云云（原審卷第40頁正反面）。然此不僅與被告上開所供 案發期間其並未幫人代班等語（偵卷第57頁）不合，且與陳 㛄樺嗣於原審審理時證稱：案發時間，被告確有在家，被告 並非整日在外找工作，被告未外出找工作時，有可能與甲女 2人單獨在家（原審卷第43頁反面、第44頁反面），104年11 月9日下午2、3時許及同年月11日白天，伊與母親確均有一 同外出，獨留被告及甲女在家（原審卷第46、48頁）等語，
迥然不同，足徵陳㛄樺於原審審理時上開所證云云，均係迴 護被告之詞，不足採信，要難據此逕為有利於被告之認定。 ㈥總此，堪認被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。 此外，並有現場房間照片、甲女手繪現場房間位置圖附卷及 色情光碟61片扣案可資佐證。
二、按猥褻係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而 言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。被告徒 手伸進甲女內衣褲內，撫摸甲女胸部與下體私處之行為，核 屬親密肢體接觸以挑起或滿足性慾之情慾舉動之一，在客觀 上足以引起一般人之性慾，且被告於行為時，主觀上亦顯意 在誘發或滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。至甲女於偵查中 雖曾證稱：「（是在尿尿外面摸，還是有進去裡面？）有進 去。」（偵卷第11頁）、「（第1 次的下午摸你尿尿的地方 ，手指頭有進去嗎？）（搖頭）」、「（第2 次有進去嗎？ 就是2 、3 天後下午？）他摸我時只進去一點，2 次都一樣 。（剛剛說第2 次有伸進去摸？）（點頭）。」等語（偵卷 第17頁）。然依甲女上開所證，無法明確辨別甲女真意究謂 被告有以手指插入甲女陰道之舉，抑或在說明被告撫摸甲女 下體時之深淺程度，且卷內並無證據足以證明被告該時有以 手指插入甲女陰道之舉，依罪疑唯輕原則，應認被告僅有撫 摸甲女胸部及下體時之猥褻行為。
三、按刑法妨害性自主罪章所定「其他違反其意願之方法」，在 學說上雖有所謂強制手段必要說、低度強制手段說與強制手 段不必要說之分，惟最高法院向採強制手段不必要說，亦即 所稱「其他違反其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法 ，妨害被害人之意思自由而言，不以類似於所列舉之強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害 人之性自主決定權為必要（最高法院103年度台上字第720號 判決參照）。故甲女係輕度智能障礙而為心智缺陷之人，突 遇被告對之為上開猥褻行為一事不知如何反應，並因借住被 告上開租屋處，無獨立生活之能力，仰賴被告提供生活照顧 所需，衡常自當不敢貿然反抗被告，被告對甲女施以較為嚴 厲或不悅之態度，對甲女心理即可產生極大壓力，不必然需 動用更為激烈之責罵言詞或暴力行為，已足使甲女不敢不從 被告之意而為。且甲女在案發時，有向被告表示不要，亦經 甲女於偵查中時證述屬實（偵卷第14、15頁），參以甲女僅 係暫時借住在被告上開租屋處，豈有在借住翌日及隔2 日， 無端同意被告對渠為猥褻行為之理。總此，足認被告對甲女 為猥褻行為時，係在顯然明知甲女業以言語明確表達拒絕之
意，仍置之不理，恣意對甲女為上開猥褻行為，實已足壓制 甲女之意思自由，至為灼然。是被告上開所為，均係以違反 甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻行為無疑。從而，本件 事證明確，被告上開2 次強制猥褻犯行，均堪認定，應予依 法論處。
四、核被告所為，均係犯刑法第224條之1對心智缺陷之人犯強制 猥褻罪。被告在如事實欄㈠所示加重強制猥褻犯行時，撫 摸甲女胸部與下體之行為；以及為如事實欄㈡所示加重強 制猥褻犯行時，撫摸甲女胸部與下體後，又播放A片命甲女 共同觀賞，隨後將甲女橫抱於其大腿上，撫摸甲女胸部與下 體等行為，時間、地點密接，犯罪構成要件相同，侵害法益 同一，顯係分別基於單一強制猥褻犯意反覆而為之數個舉動 ，行為獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑 法評價上，應分別視為數個舉動之接續施行，均為包括之一 行為予以評價，論以接續犯，較為合理，應分別論以一罪。 被告上開如事實欄㈠、㈡所示2次加重強制猥褻犯行，犯 意個別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，認被告上開2次加重強制猥褻犯行事證明 確，適用刑法第224條之1、第51條第5款等規定，審酌被告 明知甲女之智能狀況，竟為滿足個人性慾，對甲女為強制猥 褻行為，戕害甲女身心健康，造成甲女心理上之創傷及陰影 ，行為當應嚴予非難，兼衡被告素行、教育程度高職畢業， 具相當之智識能力及其犯罪之手段，目前生活狀況等一切情 狀，就被告上開2次犯行，各量處有期徒刑3年2月，併定應 執行刑有期徒刑3年8月，並說明扣案之色情光碟61片，非被 告所有，不予宣告沒收之理由，經核認事用法均無違誤。而 量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨） 。原審判決既於量刑及定應執行刑時，已依前揭規定說明審 酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形， 復未濫用自由裁量之權限，原審判決量刑及定應執行刑並無 何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告仍執其詞，否 認犯行，指摘原審判決不當，提起本件上訴，要無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1：（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條：（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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