臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 劉玉印
選任辯護人 劉政杰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
5年度侵訴字第124號，中華民國105 年12月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第280號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國102年間，在代號0000-000000號之成年女子（ 00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲）工作之○○○門 市認識甲，其明知甲係該門市雇用之小天使，為中度智能障 礙人士，語言表達不及常人，對於外界事物之判斷與認知能 力亦較一般人為低，未能了解性交之意義，欠缺完整、健全 之性自主理解及判斷能力，竟各基於乘機性交之犯意，自10 3 年1 月間起至同年11月間止，每隔45日至2 個月左右，利 用甲週三固定休假之機會，駕駛營業小客車搭載甲外出，將 甲○載往址設新北市○○區○○路00號「○○飯店」，並在 上址飯店房間內，利用甲○因前揭心智缺陷而不能及不知抗 拒，以陰莖插入甲之口腔、陰道內，對甲為性交行為共計7 次得逞。嗣因甲之胞姊代號0000-000000B號、胞妹代號0000 -000000C號（真實姓名年籍均詳卷，下分別稱B 女、C 女） 發現甲房間有數把○○飯店梳子，察覺有異，詢問甲後始查 知上情並報警處理。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本 件證人即告訴人甲於警詢之證述（104年度偵字第1095號卷 ，下稱偵1095號卷，第8 至12頁），為被告以外之人於審判 外之陳述，經被告、辯護人於本院準備程序、審理時否認其 證據能力（本院卷第93、107、243頁），自應認無證據能力 。
二、次按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴 訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人 一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證
據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察 官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定 而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實 務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告 以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能 力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人 若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原 則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之 陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。經查 ，被告及其辯護人雖於本院準備程序辯稱證人即告訴人甲○ 、證人B女、C女於偵查中之證述（偵1095號卷第23至25頁， 104年度偵續字第280號卷，下稱偵續280 號卷，第22至29頁 ）無證據能力云云（本院卷第93、107、243頁），然並未舉 證證明上開偵查中之證述有何顯不可信之情形，揆諸上開說 明，證人即告訴人甲○、證人B女、C女於偵查中之證述應均 有證據能力。
三、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠訊據上訴人即被告乙○○於偵查、原審、本院準備程序及審 理時固就於前開時間與甲在○○飯店房間發生性交行為共7 次之事實坦承不諱（偵1095號卷第32、33頁，偵續280 號卷 第38、39頁，原審卷第31、93頁，本院卷第91、249 頁）， 惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊在甲○工作的○○ ○門市認識甲，伊沒發現甲有智能障礙，只覺得甲○講話邏 輯有點跳躍，跟一般人比較不一樣；伊與甲○發生性交行為 都有經過甲同意，一開始也是甲主動打電話給伊，伊與甲係 男女朋友交往，甲還贈送○○○員工才有的福利品給伊；伊 曾問過甲有無交過男朋友，甲回答高中時有交過，伊未利用 甲○智能障礙與之性交云云。辯護人則辯稱：告訴人甲○雖 有智能障礙，但是否已達不能或不知抗拒之程度，應就甲○ 之個別狀況具體認定，並非得單就其為身心障礙者，作為唯 一之依據，甲○之性自主決定權之有無，必須綜參其外觀情 狀為之判斷，依卷附精神鑑定書所載：甲○對性行為具有部 分認知及理解能力，且甲○雖對拒絕性行為能力較一般人弱 ，「接近」不能或不知抗拒之程度等語，可見甲○非屬完全 不能或不知抗拒；甲○主動取得被告手機號碼後，自行聯繫
被告，時常相約出遊，足證被告辯稱雙方為男、女朋友並非 虛妄；甲是否第1 次與被告出遊即前往旅館，僅有甲○單一 說詞，其說法先由知道何謂「性交」、「口交」，至原審審 理時改稱不知云云，所述前後不一；甲○於警詢強調「我不 想讓我家人擔心」等語，其於接受鑑定時，恐有家屬從旁教 導提供暗示，而影響其證詞，無從認其與被告發生性行為時 ，達到不知或不能抗拒之程度云云。
㈡次查，被告係在證人甲工作之○○○門市認識甲○，於甲打 電話給被告後，被告得知甲○之手機號碼，雙方開始互相打 電話聯繫，由被告駕駛營業之小客車搭載甲○外出，被告並 提議與甲○一起至上址之○○飯店發生性關係，共至該飯店 房間發生過7 次性交行為等情，業據被告供承在卷，並有證 人甲○於偵查中證稱：被告很常來伊工作之○○○門市，被 告來店裡消費，伊打電話給被告後，就開始在其星期三休假 時見面，被告會開計程車載伊出去；一開始伊不知道要去哪 裡，到了一個地方停下來，才知道是○○飯店，進去房間後 伊才知道要做什麼，被告把伊拉進去房間，伊有說不要，但 被告還是一直說走啦走啦，伊很難拒絕就跟著進去；被告進 去房間先去洗澡，然後叫伊洗澡，伊洗好、穿好衣服坐在床 上，被告叫伊坐到床上等他，伊坐到床上後，搞不太清楚狀 況，被告就開始親、抱，然後伊跟被告做愛，被告叫伊含住 被告套著保險套的尿尿地方等語可佐（偵1095號卷第23、24 頁，偵續280 號卷第23至27頁），上開事實，應堪認定。 ㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人甲於第1次偵訊時，經檢察官詢問「你知不知 道做愛之行為為何？」，甲○雖答「知道，但我不好意思講 」，檢察官又問「是否知悉口交之行為為何？」，甲答「： 知道，但我不好意思講」，然經檢察官又問「檢察官講的做 愛是男生用尿尿的地方插入女生尿尿的地方，講的口交是用 嘴巴含住男生尿尿地方，跟你的理解是否一樣？」，甲○答 以「是」，有該次偵訊筆錄可稽（偵1095號卷第24頁正面） ，顯然證人甲○在該次偵訊檢察官一開始詢問做愛、口交之 行為時，雖答以「知道」，但並未理解「做愛」、「口交」 之意義，經檢察官轉化為較具體淺白之言語，如男生尿尿的 地方、女生尿尿的地方詢問甲，甲始理解並回答；證人甲在 第2 次偵訊時經檢察官詢問「為何你會跟被告一起去○○飯 店的房間？」甲答「因為我妹看到5 支○○飯店的梳子，問 我梳子怎麼來的，是偷的還是去哪裡拿的，我就跟我妹說我 不記得了，我妹後來也沒再問我」，顯然答非所問；嗣檢察 官又問「我的問題是為何你會跟被告一起去○○飯店的房間
？」甲○始答「是被告開計程車載我去的，時間都是固定星 期三我休假的時候，被告與我約在重新橋下OK便利商店，被 告開計程車載我去○○飯店，開車一下子就到了」，檢察官 又問「你是否知道什麼是口交？」甲○答「就是小朋友吃的 口香糖」，又問「你知道被告把生殖器放到你嘴巴裡面叫口 交？」甲○答「我本來不知道，現在我才知道這叫做口交」 ，檢察官接續又問「你是否知道什麼是性交或做愛？」甲○ 答「我都不知道」，檢察官問「你知道被告把生殖器放進你 尿尿的地方的行為叫做性交？」甲○答「我不知道」，檢察 官又問「你有無問過被告為何每次見面都要帶你去○○飯店 ？」甲○答「沒有，被告本來就很奇怪，他看起來就很色」 ，問「什麼叫很色？」甲○答「我不會講」，檢察官問「你 是否知道什麼叫射精？」甲○答「我不知道」，問「被告與 你在飯店發生性行為後，他尿尿的地方有無流出白色的東西 ？」甲○答「有，每一次都有，白白的東西在保險套裡面」 ，問「被告有無問過你年紀？」甲○答「有，我現不記得我 幾歲」，問「被告何時問你幾歲？」甲答「第1 次去○○飯 店時在他車上問我幾歲的，我跟他講我忘記了，沒有跟他講 我幾年次」，問「你有無喜歡過被告？」甲○答「沒有」， 問「你既然不喜歡被告，覺得他很老，為何你要去○○飯店 ？」甲○答「是他強迫我去的，我有跟他說我不想去，他就 說走，一起去好不好，我說不好，我不知道怎麼拒絕」，問 「被告有無說過你很單純之類的話？」甲○答「有，他說我 走路怪怪的，一跛一跛，他說我表達能力不好，說我很單純 ，跟我說我反應很慢，說我講話有點慢」，問「被告有無問 過你知不知道什麼是性交跟口交？」甲答「有，第1 次去○ ○飯店時問我，在房間內問我的，我說我不知道」等語，有 該次偵訊筆錄在卷可佐（偵續280 號卷第23至29頁），徵諸 甲○在上開偵訊時對檢察官詢問之反應、回答，及檢察官詢 問甲時之用字，堪認甲對於性器官之名稱、性交、口交、射 精之意思，確實一知半解，僅能以尿尿的地方、白色東西噴 出來等較具體淺白之用語向甲說明，甲始能理解檢察官問話 意思而回答，且甲有答非所問之情形，可證甲無法正確理解 問題，思考邏輯顯與一般人不同。
⒉證人丙○○於原審審理時證稱：伊係甲○工作之○○○門市 經理，甲○擔任小天使，即公司與特殊機關合作，讓有身心 障礙的孩童有工作機會，甲○在店裡從事清潔客區、清洗碗 盤之類的工作；甲表達不是很完整，跟甲工作時，必須反 覆陳述請她做的工作，甲○有時可以理解，有時說了很多遍 還是聽不懂伊在講什麼，例如工作門市有樓層，通常是2 樓
坐滿或剩下3、4桌，才會開放3 樓給客人用餐，店裡另一位 小天使可以判斷，2 樓有時剩下4、5桌時他就會跟我們說， 但甲有障礙，沒辦法判斷；甲無法完整表達，要透過很長思 考時間，或要反覆確認才能知道甲○要表達的意思。一開始 看甲○，不會覺得跟一般人有什麼差異，但透過交談可以知 道跟正常人有差異，因為甲○說話邏輯跟文法都要很長思考 ；如果是熟練事物，做了多年例如7 、8 年以上，對甲○來 說是熟悉的，但如果是新的工作任務，就必須反覆指導，甲 ○才有辦法達到我們要她做的工作內容；甲○對於對方表達 的意思無法立即反應，領悟能力比較遲緩；甲○有時也會出 現詞不達意的情形，像伊問甲問題，有時要用甲的邏輯去組 裝甲想要說的事，除非是很熟練的事，甲才有辦法陳述，甲 ○對於不熟練的事，會說不出來，需想很久，如果還是說不 出來，就會乾脆放棄，甲○不回答的時候，伊有時可能要用 另一種方式問或觀察甲○等語（原審卷第88頁背面至90頁） ，證人丙○○前開證述其對甲工作狀況之觀察、與甲交談之 情形、甲之反應等語，適與甲於偵查中出現答非所問或不能 理解檢察官問話之反應相互吻合；證人B 女、C 女復於偵查 中證稱：甲講話較無邏輯，用詞不一定正確等語（偵1095號 卷第25頁正面）；進者，甲○於原審到庭作證時，經檢察官 詢問甲○是否知道性器官在哪裡、功能、名稱、前戲、勃起 、射精、精液、性交體位、保險套功能、或不戴保險套發生 性行為會有何後果等問題，證人甲○或未答、或稱不知道， 於未回答之情形，甲○出現盯著指認室內之電腦螢幕沒有表 情、或摸鼻子拉頭髮、擦臉之動作，經檢察官再問目前任職 之地方、作何工作、是否擔任小天使或小天使是什麼意思， 證人甲始可回答在○○○擔任小天使，收碗盤，小天使就是 面帶客人的微笑等語；檢察官於原審審理時問「店裡除了2 個小天使以外，還有無其他員工？」甲答：「有」，問「其 他員工為什麼不是小天使？」甲○答「因為他們在1 樓做咖 啡」，問「你不是說對客人面帶微笑就是小天使，那在1 樓 作咖啡的員工面對客人不用微笑嗎？」甲答「也要啊」，問 「那這樣他們為什麼不是小天使？」甲○即盯著螢幕未回答 等情，有原審審判筆錄可稽（原審卷第58頁背面至64頁正面 ）；又甲經本院傳喚作證，回答問題前均須沈默數秒思考， 於辯護人詢問「如果你真的很討厭劉大哥，為何還跟他出去 ？」甲先係沈默未答，辯護人接續問「聽得懂這個問題嗎？ 」甲○答「聽不太懂」，辯護人又問「如果你不喜歡他，你 為何還要跟他單獨出去，就拒絕他不要出去就好，這樣聽得 懂嗎？」甲則沈默未答；（本院卷第255 、256 頁），於檢
察官詢問「在庭上的劉先生有無把他的行動電話告訴你」、 「你能不能回答這個問題？他有沒有把電話號碼告訴你？」 甲○沈默未答，檢察官又問「你同事怎麼會知道劉先生的電 話號碼？」甲○沈默30秒後回答「不知道」（本院第261 頁 ），自甲於原審、本院作證之表現及反應，可見其思考邏輯 確較一般人遲緩，且僅能正確回答其熟悉之問話，例如在○ ○○工作、擔任小天使等，對於其不熟悉或須解讀分析之問 題，其則沈默放棄回答，與前開證人丙○○於原審審理時證 稱之甲○對於他人之表達無法立即反應，領悟能力較遲緩， 須以甲之邏輯與甲溝通對話，甲○只能陳述其熟練之事物， 對於不熟練之事無法陳述，甚至會放棄表達意見等情狀相符 。
⒊檢察官於原審審理時詢問甲○「你有跟這個男生（被告）去 過飯店嗎？」甲○答「有」，問「妳知道去飯店要做什麼嗎 ？」甲答「不知道」，問「妳在飯店有洗澡嗎？」甲答「有 沖澡」，問「為什麼要沖澡？」甲○答「因為天氣熱啊」， 問「這個男生有抓你的手去摸他尿尿的地方嗎？」甲○答「 有」，問「妳知道為什麼要去摸他尿尿的地方嗎？」甲○先 盯著螢幕未回答，後答「不知道」，問「那個男生有用他尿 尿的地方放進你嘴巴裡面嗎？」甲○答「有」，問「那個男 生把他尿尿的地方放進你嘴巴裡面是要做什麼妳知道嗎？」 甲○答「不知道」，問「妳知道男生用他尿尿的地方進去女 生尿尿的地方是做什麼嗎？」甲○答「不知道」，問「口交 是什麼意思妳知道嗎？」甲○答「不知道」，問「妳知道做 愛是什麼意思嗎？」甲答「不知道」，足認甲不能理解性交 之意思，對於跟男生去飯店會發生之後果亦不能預見；復經 原審詢問甲○「妳剛剛說有跟劉大哥去旅館，妳有沖澡，是 劉大哥叫妳去沖澡的嗎？」甲○答「是」，問「妳喜歡跟劉 大哥去旅館嗎？」甲○答「不喜歡」，問「為什麼還去很多 次，妳不是說不喜歡去嗎？」甲○未答，又問「妳喜歡劉大 哥嗎？」甲○答「不喜歡」，問「妳知道劉大哥每次開車載 妳去旅館，你們是要去做什麼嗎？」甲○盯著螢幕未回答， 問「妳知道旅館是什麼地方嗎？睡覺的地方還是玩的地方、 吃飯的地方？」甲○答「不知道」，問「劉大哥有用他的嘴 巴親妳下面尿尿的地方？」甲○答「有」，問「妳喜歡嗎？ 」甲答「不喜歡」，有原審審判筆錄可稽（原審卷第6 5 至 67頁）；於本院審理時經辯護人詢問「家裡面的人怎麼發現 妳跟劉大哥出去的事？」甲○沈默12秒後答「有發現梳子」 ，問「在這些人發現之前，妳會很討厭劉大哥嗎？」甲○沈 默30秒後答「討厭」，經檢察官詢問「什麼叫口交，妳知道
嗎？」甲○沈默29秒後答「不知道」，又問「妳知道女孩子 要怎樣才會懷孕、生孩子嗎？」甲答「也不知道」，有本院 審判筆錄可稽（本院卷第254 、255 、261 、262 頁），綜 合甲於原審、本院作證之情狀以觀，堪證甲能分辨「喜歡」 、「討厭」之區別，並明確表示「不喜歡」與被告前往旅館 發生性行為，且甲對於被告逕將其載至飯店、要求甲洗澡、 口交、以生殖器插入等性交方式，均係由被告主導，甲○對 於性交行為欠缺完整之自主決定能力，任令被告操弄、擺佈 而對甲為性交得逞。
⒋甲○於89年11月間經鑑定為中度智能障礙，領有中華民國身 心障礙手冊，且該鑑定為永久有效，有甲○之身心障礙手冊 可徵（彌封於偵1095號卷末證物袋），是甲○因罹有中度智 能障礙，其語言表達及日常生活事物理解能力明顯不及常人 ，對於外界事物之判斷與認知能力亦較一般人為低，未能瞭 解性交之意義，對於被告邀約至飯店將發生性交行為無法預 見，亦不知、不能抗拒；又檢察官偵查中囑託衛生福利部桃 園療養院（下稱桃園療養院）對甲○進行精神鑑定，該院綜 合甲○幼年發展、教育、工作、疾病史、理學檢查及心裡衡 鑑，由甲自述涉案經過，甲與鑑定人單獨面談時，可粗略描 述發生經過，但對於鑑定人之詢問有困難具體說明，需在甲 姐姐協助下，說明過程細節，甲稱呼被告為壞人，把甲○衣 服 脫光、叫甲去親壞人的小鳥，壞人有戴保險套，把雞雞 插到甲尿尿地方等情；經過會談與行為觀察，發現甲經常會 有言談停頓或困難切題回答，進一步詢問，甲○表示無法理 解詢問，也不知道該如何回應，只好微笑不語，告知甲可表 達不懂或不知道，但甲仍舊微笑不語，整體來看，甲○之語 言理解和認知功能明顯不佳，再加上缺乏有效問題解決或因 應策略，因此在面對陌生情境時，甲○容易感到手足無措； 甲○智力衡鑑結果顯示整體智力表現為中度智能障礙，鑑定 評估認為「甲○幼年時曾罹患腦膜炎，智能發展差，經評估 後取得智能障礙之身心障礙手冊，且接受特殊教育，即使如 此甲○各方面能力仍較同年齡者普遍為差，經過多次訓練才 能從事重複性高的工作，對於突如其來的變化，甲○就無法 反應，因此甲僅能在庇護性環境下工作，甲智力測驗結果顯 示總智商47，屬於中度智能障礙程度，各方面表現均顯著低 於同年齡者，估計大約相當於6 歲至9 歲兒童智能程度，整 體適應行為表現屬於非常低下之程度，有困難與他人維持良 好溝通、學習新事物、維護個人安全，需要家屬從旁提醒或 協助；基於甲○智能程度及適應能力，對於日常生活事物的 理解能力及應變能力十分有限，其中甲○對於性行為等知識
的理解也顯得不足，甲○對於性器官名稱、功能，無法描述 ，一知半解，性交過程例如前戲、性興奮、勃起、插入、射 精、性交體位等，甲無法理解，這些用語也超過甲○所知的 詞彙，一臉茫然，請甲○用自己的語言及所知來描述，甲○ 會用雞雞、尿尿的地方、有東西噴出來等如同小孩般的言語 ，甲○知道保險套一詞，也知道保險套套在雞雞上面，但是 無法描述此物品的功能、意義；而甲○對於性交無法預見可 能後果，例如懷孕、性病、性歡愉等等，亦無法表達；鑑定 過程中甲○已盡力表現自己有成熟能力的一面，即便對於鑑 定人的問話無法理解，也會努力回答，因此常有答非所問的 情形，經過詢問，才知道甲○不理解問題，不知道回答時， 也會以傻笑反應，例如拒絕一詞，甲○僅一知半解，似懂非 懂，要以「說不要」等淺白方式說明；鑑定過程藉由情境模 擬，嘗試評估甲拒絕能力，由於甲預見能力很差，往往不明 白對方行為可能後果，例如當有人嘗試要帶甲○到飯店房間 ，甲○無法猜測此人意圖，即便此案發生後，已有過去在此 案中之數次經驗，甲家人也多次反覆提醒，甲仍有困難從中 學習，此為甲○智力所限之故。即便經過提醒下，甲理解男 性帶女性到飯店房間，是為了發生性行為，甲○反應卻是不 知所措，哭泣、焦慮、逃避，難以確認甲○實際遇到類似情 況下，可以有效拒絕；綜合以上資料，鑑定結果為「甲對於 性行為，具有部分認知及理解能力；甲拒絕性行為能力較一 般人弱，接近不能或不知抗拒之程度」，有該院105 年6 月 27日桃療司法字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書在 卷可證（偵續280 號卷第74至83頁），上開鑑定結果，與原 審、本院觀察甲○到庭作證時之表現及反應亦相符合，足證 甲○確實因智能障礙之心智缺陷，對性交行為無足夠之理解 及判斷能力，致不知、不能抗拒被告對之為性交行為。 ⒌卷附甲○於本件案發後於衛生福利部臺北醫院之驗傷診斷書 雖於「受害人主訴」欄記載「被人口交和用手摸外陰部」云 云（彌封於偵1095號卷末證物袋內），甲○並於本院審理時 ，經審判長詢問，沈默長達76秒後答稱「我告訴醫生的」云 云（本院卷第264頁），惟查，甲於原審、本院審理時一再 證稱不理解「口交」之意思，業如前述，此自其於本院審理 時經詢問「妳當時有跟醫生說口交二字嗎」、「妳當時知道 口交的意思嗎」，甲○均沈默未答，經本院再次詢問「一審 判決書說被告用他的生殖器插入妳的口腔，意思是妳幫他口 交，有這件事嗎」，甲○沈默36秒後回答「聽不太懂」，經 陪同在場之C 女稱「生殖器可否直接用『雞雞』形容，甲才 知道是什麼，甲○不太理解生殖器的意義」後，本院再詢問
「被告有讓妳用妳的嘴巴含著他的雞雞，有這樣的事嗎」， 甲沈默1 秒後答「有」，本院又問「妳有跟醫生說『被人口 交』，有講出『口交』這二字嗎」、「還是不知道怎麼說」 ，甲沈默3 秒後答「不知道怎麼回答」（本院卷第265 、26 6 頁），足證「口交」對甲○而言並非理解及熟知之用語， 復佐以甲○經桃園療養院鑑定其智能程度僅相當於6 歲至9 歲之兒童（偵續280 號卷第76頁），衡情甲於前開驗傷診斷 時實無可能自述「被人口交」，應係出具該驗傷診斷書之醫 療人員依甲○之陳述，自行理解所為之登載；又上開驗傷診 斷書記載「用手摸外陰部」乙節，被告雖於偵查之初辯稱： 甲○除為伊口交外，伊有以陰莖磨蹭甲○之陰道口，並未插 入云云（偵1095號卷第32頁背面），然被告確有以其生殖器 插入甲陰道內乙節，業據甲迭於偵查、原審、本院審理時證 述明確並前後一致，且被告嗣於偵查中經檢察官訊問「你第 一次載告訴人去○○飯店就與他發生性交及口交行為？」被 告答「有，是告訴人同意的」，檢察官又問「你與告訴人去 ○○飯店7 、8 次都有發生口交及性交行為？」被告答「都 有」等語（偵續280 號卷第39頁），並於原審、本院審理期 日訊問被告對於起訴書所載犯罪事實之意見時，答稱「我承 認有跟甲發生性交行為7 次」等語（原審卷第93頁正面，本 院卷第249 頁），毫未就「以陰莖插入甲之陰道內」之事實 為辯駁，足證被告確有以陰莖插入甲○口腔、陰道內之方式 為性交行為，上開驗傷診斷書僅記載「用手摸外陰部」殊屬 疏誤，無從採為被告有利之認定。又甲○於本院審理時固證 稱其有打電話給被告，並贈送○○○員工特有之福利品予被 告，原因不想說等語（本院卷第263 、264 頁），被告並執 此辯稱其與甲係男女朋友交往，甲自願與其性交云云，然被 告於偵查、原審、本院供稱：伊每次帶甲○○○飯店都有收 取車資新臺幣（下同）2 佰元以上，伊有告訴甲雙方年紀差 很多，不適合交往，伊收車資是要拒絕甲，讓甲在旅館開房 間的錢跟車資兩樣選一樣，伊並沒有那麼多錢耗費在此事上 ；伊不可能追求甲，是甲主動追求伊，因彼此都有需求，伊 沒有想要跟甲○結婚，年紀差很多，伊自己生活很拮据，不 可能再照顧甲○等語（偵1095號卷第6 頁背面，偵續280 號 卷第40頁，原審卷第31頁正面、第93頁背面，本院卷第92頁 ），可見被告並無與甲○交往發展為婚姻關係之意，否則豈 有搭載甲仍收取車資之理，此自甲於本院審理時證稱：伊未 曾與被告看過電影，被告最喜歡去的地方是○○飯店等語（ 本院卷253 、260 頁），益見被告與甲○之往來模式與男女 朋友交往迴然有別，縱甲○曾打電話、贈送禮物給被告，亦
無從據以認定被告與甲係男女朋友；抑有進者，甲依其於案 發時之智能程度僅相當於6 至9 歲之客觀狀態，足認其欠缺 對性交行為足夠之理解及判斷能力，業如前述，甲○顯然欠 缺同意與被告為性交之完全意思能力，而被告於案發時為54 歲，明知甲○在○○○門市擔任小天使，領有身心障礙手冊 ，為身心障礙之人，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院供 述在卷（偵1095號卷第3 頁背面、32頁背面，偵續280 號卷 第38頁，原審卷第30頁背面、31頁正面，本院卷第98頁）， 被告並於偵查中供稱：伊覺得甲講話邏輯比較跳躍，伊講東 甲會講西等語（偵1095號卷第33頁正面），可徵被告知悉甲 ○言談與常人有異，復依甲○於本院到庭作證之情狀，實非 難以察覺甲為智能障礙之人；又被告於原審供稱：伊知道甲 念○○高中的普通科云云（原審卷第32頁正面），然甲○係 就讀新北市私立○○高級工業商業職業學校高職部特教班綜 合職能科，係由臺灣省暨金門、馬祖地區00學年度國民中學 身心障礙畢（結）業學生升學高中職特教班暨特殊教育學校 就學安置管道分發入學之學生，有該校105 年10月11日開教 字第0000000000號函及所附之學籍表可稽（原審卷第51、52 頁），被告既知悉甲就讀○○高中，豈致對於甲就讀特教班 乙情毫無所知，其辯稱甲○就讀普通科云云顯屬飾責之詞， 益證被告利用甲○因心智缺陷，陷於不知、不能抗拒、欠缺 抵抗能力之既有無助狀態，遂其乘機性交犯行，所辯委無足 採。
⒍被告之辯護人辯稱：甲○於桃園療養院接受鑑定時，恐有家 屬從旁指導，影響鑑定結果云云（本院卷第111 頁），惟桃 園療養院鑑定會談開始時是與甲單獨面談，甲姐姐並未全程 陪同；甲○由於智能障礙，除理解能力較差，也會對於陌生 環境容易感到手足無措，鑑定時甲○表情緊張焦慮，於單獨 會談時僅能粗略描述，研判是因為甲○焦慮度高而無法正常 陳述，基於上述原因，鑑定醫師請甲姐姐協助降低甲緊張情 緒，由甲面向熟悉的甲姐姐陳述事件經過，如同平日姐妹間 之聊天，內容全部由甲敘述，並未發現甲姐姐指導甲陳述之 情形，有桃園療養院106 年6 月14日桃療司法字第00000000 00號函在卷可參（本院卷第164 頁）。辯護人復辯稱：上開 鑑定結論稱甲○僅係「接近」不能或不知抗拒，不得逕認甲 ○「已達」不能或不知抗拒，並聲請傳喚桃園療養院鑑定人 到庭詰問云云（本院卷第111 、182 頁），惟按刑法妨害性 自主罪章，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須 絕對「尊重他方之意願」，其內涵包括他方有權決定性行為 之對象、時間、地點、方式；刑法第225 條第1 項之乘機性
交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形 之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺 完整之意思能力所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「 性自主決定」之意思不健全，形式似為同意，但實質上係乘 其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為；所謂 「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形， 達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態 而言，且參考德國刑法實務與學說對於乘機性交罪「不知抗 拒或不能抗拒」之普遍見解，是指「對於行為人之性需求， 無法形成足夠的抵抗意志，或表達自己的抗拒意志，或貫徹 自己的抗拒意志」，從而，行為人利用被害人因精神、身體 障礙或心智缺陷或其他類似情形，致其意識之辨別能力顯著 減低而無同意性交之理解，或其行動能力受限無抗拒性交之 能力，已處於一種無可抗拒之狀態而為性交，即足以構成乘 機性交犯行，不以被害人已完全喪失抗拒能力為限。本件告 訴人甲○對於性行為雖具有部分認知及理解能力，然其拒絕 性行為能力較一般人弱，有上揭桃園療養院鑑定結論可參。 本院依甲○到庭作證時呈現之身、心客觀狀態，綜合全案事 證，認甲○因心智缺陷而有不能、不知抗拒之情形，業經詳 述如前，已無再行傳喚鑑定人到庭調查之必要，辯護人所辯 ，亦屬無據。
㈣綜上所述，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科 。
二、論罪：
被告利用甲○為中度智能障礙，不知或不能抗拒而對之為性 交共計7次，業如前述。核被告各次所為，均係犯刑法第225 條第1項之乘機性交罪，被告所犯上開7罪，其犯意各別，行 為獨立可分，應予分論併罰。
參、上訴駁回部分：
原審認被告犯行明確，適用刑法第225條第1項、第51條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲○患 有智能障礙，係身心障礙人士，對於外界事物之判斷與認知 能力較一般人為低，未能了解性交之意義，竟為一己私欲， 利用在甲工作地點認識甲之機會，罔顧甲○之單純友善，以 前揭手段搭載甲至飯店為乘機性交之犯行，對甲之身心及其 家屬已造成心靈陰影及傷痛；被告於本件偵、審程序卸詞矯 飾，迄未與告訴人甲○和解，未見悔悟之犯後態度；兼衡被 告為高職畢業之智識程度，現仍以駕駛計程車為業，單身， 無未成年子女需扶養之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機 、目的、手段、所生危害等一切情狀，就所犯乘機性交罪，
共7 罪，各量處有期徒刑3 年6 月，並定其應執行刑為有期 徒刑8 年，經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 本件被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，業如前述， 其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第225 條第1 項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。