臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（人別資料詳卷）
選任辯護人 邱陳律律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度侵訴字第10號，中華民國105 年12月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第16016 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
0000-000000A對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑捌年捌月。
事 實
一、代號0000-000000A（人別資料詳卷，下稱甲男）係代號0000 -000000 （民國88年0 月生，人別資料詳卷，下稱甲○）之 父親，惟未與甲○同住（甲○係與其母親即代號0000-00000 0B號〈人別資料詳卷，下稱A 母〉及弟弟即代號0000-00000 0D號〈人別資料詳卷，下稱D 男〉同住），2 人係家庭暴力 防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。詎甲男明知甲○ 於下列時間分別為未滿14歲之女子，及14歲以上未滿18歲之 少年，竟不知人倫分際，對甲○為下列行為：
㈠甲男於101 年7 、8 月間某日8 、9 時許（即甲○國中一年 級升二年級之暑假）返回甲○居住之新北市００區住處（地 址詳卷，下稱００住處）探訪時，竟基於對未滿14歲之女子 強制性交之犯意，先將甲○帶往2 樓房內，再詢問甲○稱： 「有沒有長大？」、「可不可以給爸爸看？」等語，旋即不 顧甲○出言反對並以手拉住自己褲子，強行褪去甲○褲子， 以其手指插入甲○陰道內抽動，而違反甲○之意願，對甲○ 為強制性交行為1 次。
㈡甲男於103 年11月22日（星期六）上午返回００住處探訪時 ，發現僅有甲○及D 男在家，竟另起對14歲以上未滿18歲之 少年強制性交之犯意，先要求D 男至3 樓澆花，再將甲○帶 往2 樓房內後，復詢問甲○稱：「有沒有長大？」、「可不 可以給爸爸看？」等語，旋不顧甲○出言反對並以手拉住自 己褲子，強行褪去甲○褲子，以其手指插入甲○陰道內抽動 ，並強行撫摸、吸吮甲○胸部，而違反甲○之意願，對甲○ 為強制性交行為1 次。
二、嗣因甲男於104 年5 月1 日駕車接送甲○返回００住處途中 ，又向甲○詢問可否再給爸爸看看是否長大等語，致甲○無
法繼續吞忍，除當場表示拒絕外，復於返家後將上開情事告 知友人即代號0000-000000C（人別資料詳卷，下稱C 男）， C 男聽聞後認為事態嚴重，乃於同年月3 日陪同甲○將上開 情事告知A 母。A 母遂於同年月8 日偕同甲○報警處理，因 而查悉上情。
三、案經甲○、A 母訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣 新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明 文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關 係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告甲男係犯性侵 害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且本判決屬依法必須公示 之文書，為免揭露甲○身分，爰依上開規定，對於甲○、A 母、C 男、D 男、代號0000-000000E即A 母妹妹（人別資料 詳卷，下稱E 女）、甲男之姓名年籍資料，及甲○就讀學校 等足資識別甲○身分之資訊，均以代號稱之或隱匿其名，合 先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人
之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為 認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第11 1 至114 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議 （見本院卷第232 至250 頁），本院審酌該等證據作成時並 無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不 當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠甲○先後於偵查及原審證述如下：
⒈於偵查中證稱：被告第一次性侵伊，是在國一升國二的暑 假即101 年7 、8 月間某日上午8 、9 時許，當時伊13歲 ，A 母及D 男都不在家，被告自己拿鑰匙開門進來後，就 叫伊上樓到伊母親的房間，把伊抱起來坐在他大腿上，問 伊「有沒有長大？」伊說「當然有」，被告又說「可不可 以給爸爸看？」伊說「不行」，被告說「拜託」，伊還是 說「不要」，他就直接動手脫掉伊當時穿的短褲，伊一開 始不讓他脫，但他用力把伊褲子脫下，伊就不敢動，被告 就用手指插入伊陰道內蠕動，大約1 分鐘左右，伊當時僵 硬什麼都不敢做，然後被告就說「妳有長大。」伊把褲子 穿回來，被告就離開伊家；被告最後一次性侵伊，是在10 3 年11月某個星期六上午，伊當時15歲，被告來時，伊與 D 男在家，被告先叫D 男去3 樓澆花支開D 男，就叫伊去 A 母房間，伊不敢反抗，他一樣問伊「有沒有長大」，伊 說「有」，被告就說再給他看，伊還是說「不要」，當時 伊穿長褲，被告還是硬脫伊褲子，伊有拉住不讓他脫，但 他力氣太大，脫掉伊褲子後，一樣用手指插入伊陰道內攪 動，也是約1 分鐘左右，伊記得被告還拉開伊衣服，用手 摸伊胸部，並用嘴吸伊胸部，然後就結束，並說「妳有長 大」、「如果在學校有其他男生亂摸妳的話，要跟我講」 、「只有我能看」等語（見偵字卷第61至62頁）。 ⒉於原審中證稱：被告第一次性侵伊的時間好像是國一升國 二暑假的星期六或星期日，當時A 母出去工作，被告帶伊 去2 樓的A 母房間後，問伊說有沒有長大（哭泣不止）， 之後摸伊胸部、脫伊褲子，開始用手摸伊下體，伊感覺陰 道有被插入，覺得不舒服，過程中伊什麼都不敢說，被告 手指就一直插，持續約1 分鐘，被告就自己停止把手指抽
出來，說伊長大了；被告最後一次性侵伊的時間應該是10 3 年11月間，伊當時已滿14歲，地點也是在家裡房間，當 天是一個星期六白天（哭泣），A 母不在家，D 男在家， 被告回來後就叫D 男去3 樓澆花，然後叫伊去2 樓，之後 就發生同樣的事情，被告也是問伊有沒有長大，伊忘記回 答什麼，之後被告用手硬拉伊褲子，伊有拉住褲子不讓被 告脫下來，也有說不要，但伊沒有辦法抵抗，因為被告力 氣比較大，每次被告來就會摸伊胸部、用手指插入伊下體 ，伊不確定這次被告有沒有摸伊的胸部，但伊確定這次被 告有用手指摸伊下體並且插入陰道，因為每次都是這樣； 這兩次因為是第一次跟最後一次，所以伊記得等語（見原 審卷第83至86頁、第88頁）。
⒊綜上可知，甲○就被告於101 年7 、8 月某日上午及103 年11月某星期六上午返回００住處探訪時，分別對其為上 揭事實一之㈠、㈡所示犯行乙節，前後供述大致相符，且 觀諸甲○於警詢、偵查及原審中就104 年5 月1 日被告開 車載甲○返家過程部分之證述（見偵字卷第22至23頁、第 63至64頁，原審卷第86頁），可知甲○僅係單純客觀地陳 述兩人當日對話過程，而無任何渲染或誇大之情形，倘其 確係刻意編撰不實事項而誣陷被告，焉有不就此部分併予 指訴之理？復參以甲○於偵查及原審中均已具結（見偵字 卷第70頁，原審卷第95頁）擔保所言屬實，且依其於原審 中證稱：扣掉本案，被告平時對小孩都很好，會買糖果跟 我們錢等語（見原審卷第86頁）、證人A 母於偵查中證稱 ：被告於93年7 月離家後，就對家裡不聞不問，但伊對他 沒有仇恨或糾紛，更無誣告他的必要，至於被告跟甲○間 的相處情形，平常時看起來互動上還可以，被告有時會帶 甲○及D 男出去玩，且E 女多半都會陪同一起去等語（見 偵字卷第66頁）、證人E 女於偵查中證稱：伊曾與被告、 甲○、D 男一起去海邊玩，甲○與被告沒有仇恨或糾紛， 伊覺得甲○應該也沒有誣陷被告的動機或必要等語（第10 9 至110 頁），及被告於警詢及偵查中自承：A 母有給伊 1 支家裡的鑰匙，甲○是伊女兒，伊跟她沒有仇恨或財務 糾紛；甲○12歲以前，伊都有買蛋糕回去跟她一起過生日 等語（見偵字卷第12頁、第79頁），可知被告雖於93年即 搬離００住處，然仍有鑰匙可自由出入，且除偶爾回家探 訪外，亦曾帶甲○及D 男外出遊玩，彼此間並無仇恨或糾 紛。從而，若非確有其事，甲○焉有可能隨意將其遭父親 性侵害等涉及個人名節聲譽之事告知C 男，復不顧親子關 係解離崩潰，甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險，設詞誣陷
被告之理，益徵其所證當具相當之可信性。
㈡甲○上揭證述，有以下證據資料可資補強，堪信真實： ⒈被告除於警詢及偵查中自承其曾詢問甲○稱：「有沒有長 大」、「能不能看妳的『下面』」，並對甲○說過「爸爸 媽媽都可以看，以後你長大交男朋友才可以給他看」等語 （見偵字卷第12頁、第14頁、第80至81頁）外，並於104 年5 月7 日與甲○通話過程中，對甲○稱：「爸爸不小心 的，妳也這樣」、「爸爸不小心啊，爸爸也有錯」、「爸 爸只有『摸』一下而已呀，又不是故意的」、「爸爸不小 心『摸』到『裡面一點點』啦，又不是故意的」、「不小 心弄到妳啊，讓妳不舒服啊」等語，業據原審勘驗甲○所 提錄音光碟無訛，並製有勘驗筆錄附卷（見原審卷第59至 68頁，其詳細內容如附件所示）可稽，顯見被告確已逾越 父親關照女兒應有之分際。
⒉甲○上揭於偵查及原審中證稱：被告於103 年11月某個星 期六上午到家後，先叫D 男去3 樓澆花支開D 男，就叫伊 去A 母房間等語，及於偵查中證稱：在發生最後1 次（即 上揭事實一之㈡）之後，於103 年11月間某日，伊跟D 男 躺在床上時，因為伊與D 男當時在玩CS一款遊戲，裡面的 僵屍會用手往上揮，而被告也是用手指往上插入伊陰道， 所以伊就問D 男說：「你相不相信爸爸會對我做這樣的事 ？」伊是用開玩笑的口氣跟他講，因為伊也不敢跟他說事 實等語（見偵字卷第63頁），核與證人D 男於偵查及原審 中之證述（見偵字卷第68頁、第200 頁）相符。至被告雖 於原審中提出1 份僅載月份為「11月」之工人點工明細紀 錄（見原審卷第222 頁），據以證明其於103 年11月每個 星期六均有上工，故不可能返回鶯歌住處之事。惟證人即 被告雇主乙○○於本院作證時自行提出之工人點工明細紀 錄簿，經本院核對結果，被告於原審所提之工人點工明細 紀錄係102 年11月，而非103 年11月，已不足援為被告有 利之認定，且依證人乙○○於本院中之證述（見本院卷第 241 頁）及上揭工人點工明細紀錄（其中102 年1 月起至 103 年12月間之明細紀錄已影印置於本院卷證物袋），可 知被告於103 年11月22日（星期六）確未上工，此與被告 於原審中僅能提出其於103 年11月1 日、8 日、15日、29 日（以上均為星期六）駕駛汽車通行國道之通行交易明細 （見原審卷第97至100 頁），而未見同月22日之通行交易 明細，亦屬吻合，除足以佐證甲○所證稱：被告係於103 年11月間某星期六返家對伊強制性交等語，實非憑空虛捏 外，亦可認定甲○所指星期六應即為103 年11月22日。
⒊依證人A 母於偵查及原審中證稱：甲○在國中的時候常說 她想當男生，伊本來以為甲○是因為月經來不方便才會這 樣講，也沒有太在意；後來在高一時，伊發現甲○在LINE 的簽名檔寫「死亡並不可怕，一眨眼就過去」，另在今（ 104 ）年初某一天晚上，甲○說她想從學校頂樓跳下來； 伊在104 年5 月得知本案前，除了甲○說她從學校樓頂看 下來，想著掉下來會怎樣的事情外，沒有發現甲○有何異 常等語（見偵字卷第66頁，原審卷第193 頁），及證人C 男於偵查中證稱：伊於103 年底與甲○聊到她家庭狀況， 講到被告，甲○突然比較不敢講，伊一直追問，甲○才說 被告有對她的下面做過不好的事，有用手指插入，伊要她 好好保護自己，並問她為何不防禦，甲○說她不懂且害怕 被告，然後就哭了，另伊之前發現甲○會聽比較負面的歌 ，看一些負面的文章及自殺的圖片，伊問她是否與被告性 侵的事情有關，甲○說對；甲○曾在臉書上寫「死亡並不 可怕，一眨眼就過去」，本案向A 母講之後，甲○身心狀 況有比較好轉，但還是會害怕，且想到這件事還是會難過 、會哭，伊有看過甲○為此事哭等語（見偵字卷第89至90 頁），可知甲○早在國中時期即對生命抱持較為負面、悲 觀之想法，迄至高中時期，此等情緒上之反應非但未見消 減，反而持續延伸並加重，此與上揭被告強制性交犯行在 時序上顯具相當之關聯性。此外，甲○係於103 年9 月就 讀高職（校名詳卷），並曾自104 年6 月11日起至105 年 5 月25日止（即高職一年級下學期至二年級下學期）接受 輔導14次，其輔導內容除記載甲○人際互動較為被動、退 縮，妥協、配合居多，喜歡玩偶，過程中一直抱著玩偶， 與男友關係時好時壞，吵架後會哭，會在意一些較不友善 的回應外，並於「家庭因素」中記載「性騷擾事件」，有 該校回函所附輔導記錄單在卷（下稱輔導記錄單，見本院 卷第152 至157 頁）可查，可見甲○在個性上本較消極、 退縮且容易妥協、配合，此亦可解釋其為何會在案發後一 再選擇隱忍，直至104 年5 月1 日（當時已高職一年級下 學期）始對外求救，益徵其所言之可信性。
㈢查甲○係88年0 月生乙節，有其代號與真實姓名對照表及戶 籍資料查詢結果在卷（見偵字卷證物袋）可稽，參以被告係 甲○生父，復於偵查中自承：甲○12歲以前，伊都有買蛋糕 回去跟她一起過生日等語（見偵字卷第79頁），則其就甲○ 於上揭事實一之㈠、㈡行為當時，分係未滿14歲之女子，及 14歲以上未滿18歲之少年等情，自難諉為不知。 ㈣綜上所述，被告明知甲○於101 年7 、8 月某日上午及103
年11月22日星期六上午時，分別係未滿14歲之女子，及14歲 以上未滿18歲之少年，竟不顧人倫，而在甲○明確表示「不 要」並以手拉住自己褲子之情形下，強行褪去甲○褲子，並 以其手指插入甲○陰道內抽動，主觀上顯係基於對甲○強制 性交之犯意，而以上揭強暴方式，違反甲○之意願，對甲○ 為強制性交行為，堪以認定。
二、對被告辯解之論駁
被告及其辯護人之辯護意旨雖以：㈠A 母及C 男之證述均係 轉述甲○告知之內容，而D 男則無法直接證明被告有上揭強 制性交之事實，是除甲○之指述外，並無其他補強，尚難遽 認被告犯強制性交罪；㈡針對103 年11月犯行部分，被告於 該月週六均有上工，自不可能分身或中途返家性侵甲○；㈢ 被告雖曾於與甲○通話過程中稱：「爸爸不曉得，你要跟爸 爸講啊，啊有一次，你也不講啊」、「爸爸只有摸一下而已 呀，又不是故意的」、「爸爸不小心摸到裡面一點點啦，又 不是故意的」等語，惟被告並非故意碰觸甲○私密處，亦即 並無性侵甲○之故意，且由甲○於通話中說「從我國一」、 「我國一，然後心理就受創」及「我國中都不敢講」等語， 可知被告應係就甲○指訴101 年7 、8 月間某日上午之意外 碰觸事件向甲○道歉，而無法證明據以證明為被告另於103 年11月對甲○性侵；㈣輔導記錄單僅記載甲○有與男友或同 儕間之情感問題，並未提及甲○有遭受強制性交或猥褻之情 事；㈤卷附診斷證明書並非甲○於遭性侵害後立即驗傷製作 ，故甲○縱有處女膜裂傷，本難直接證明係被告上揭強制性 交犯行所致，又甲○雖稱其未與C 男為性交行為，但可能係 為維護C 男，避免C 男遭受刑事訴追，所言自不可採。況以 被告從事粗工多年，手指粗大，倘以手指插入甲○陰道多次 ，則甲○應有新舊傷累積，甚至處女膜完全破損，豈會僅有 舊裂痕云云，然除上揭第㈡點業經本院論駁如前（見第貳、 一、㈡、⒉段），爰逐一論駁如下：
㈠按證人就其得自第三人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為 轉述者，乃傳聞供述（或稱傳聞陳述），為傳聞證據之一種 。因所述非其本人親自見聞或經歷之事實，縱令於偵查或審 判中對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其 陳述內容之真實性，是該傳聞供述應不具證據能力；惟如係 就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，所證為其親 身體驗之事實，即非傳聞證據。又被害人之陳述，固不得作 為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證 明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補 強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確
具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部 事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人 之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所 懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。又間接事實本身， 雖非證據，但因其具有判斷直接事實存在之作用，自亦有證 據之機能；故證人就所見聞間接事實之經過情形所為之陳述 ，雖屬間接證據，並非不得為證據。本件證人A 母就其觀察 甲○自國中時起之特殊情緒反應乙節，及證人D 男就其於10 3 年11月某日被告返回００住處後，依被告指示前往3 樓澆 花，及聽聞甲○說過「你相不相信爸爸會對我做這樣的事？ 」等節，均係其本人親自見聞或經歷之事實，依據前揭說明 ，自非傳聞供述，而得據以補強甲○所證。又C 男就其聽聞 甲○轉述遭被告強制性交乙節，固非親自見聞或經歷之事實 ，惟就其自103 年底起開始與甲○聊到她的家庭狀況，並見 聞甲○於講述遭受被告性侵乃至於嗣後向A 母告知此事時之 種種情緒反應或舉動，則其本人親自見聞或經歷之事實，亦 非不得作為補強證據使用。從而，被告辯稱本件除甲○之指 訴外，並無其他補強證據云云，即無可採。
㈡被告雖於警詢、偵查及原審中稱其曾因帶甲○、D 男到海邊 遊玩，為幫甲○撥去沙子，因而「碰」過甲○「胸部」，復 曾因見甲○洗完澡後仍穿濕的衣服而請其更衣，因而「看」 過甲○「下體」等語（見偵字卷第14頁、第80至81頁，原審 卷第37頁），然此縱或屬實，仍與甲○前揭指訴之強制性交 行為，乃至於被告於與甲○通話過程中自稱：「爸爸只有摸 一下而已呀，又不是故意的」、「爸爸不小心摸到裡面一點 點啦，又不是故意的」等語有間，自不足以推翻甲○之指述 ，且綜合甲○於偵查及原審中之證述，及附表所示甲○與被 告間通話之全部內容，可知甲○除表明係自「國中」開始受 害之意外，亦強調「都已經那樣子很多次了」、「那為什麼 要用手指去插」、「用手指插或者是用嘴去親，或者是」、 「為什麼那麼多次呢？我是你女兒咧」及「從國一開始，到 現在」等語，足認其顯非僅就上揭事實一之㈠部分質問被告 ，故被告辯稱：伊於通話時僅係就上揭事實一之㈠部分向甲 ○道歉云云，自無可採。
㈢查輔導記錄單除記載甲○人際互動較為被動、退縮，妥協、 配合居多，喜歡玩偶，過程中一直抱著玩偶，與男友關係時 好時壞，吵架後會哭，會在意一些較不友善的回應外，並於 「家庭因素」中記載「性騷擾事件」，已如前述，故被告辯 稱：輔導記錄單僅記載甲○有與男友或同儕間之情感問題， 並未提及甲○有遭受強制性交或猥褻之情事云云，與客觀事
證不符。次就卷附甲○之驗傷診斷書，因本院並未採為認定 被告犯罪事實之證據，故不論其驗傷結果如何，均不足以影 響本院綜合其他證據所為認定，且甲○是否與第三人發生性 行為，尤與被告有無本件犯罪事實無涉，是被告及其辯護人 執此指摘甲○指證之可信度，亦無可採。
㈣綜上，被告前揭所辯，均無可採。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪之理由
㈠被告於事實一之㈠、㈡行為時行為時均係成年人，而甲○則 分係未滿14歲之女子，及14歲以上未滿18歲之少年，兩人具 有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。被告 上揭所為，均係對甲○實施身體或精神上之不法侵害行為， 核屬家庭暴力行為，並已該當家庭暴力防治法之家庭暴力罪 ，惟因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，爰依其他 法律，論罪如下：
⒈被告事實一之㈠所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之 對未滿14歲女子犯強制性交罪。又甲○於被告行為時固未 滿18歲，而屬少年，惟因上揭之罪已就被害人年齡設立特 別處罰規定，自不得再依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項規定加重其刑。
⒉被告事實一之㈡所為，係成年人對少年犯刑法第221 條第 1 項之強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定加重其刑。其於強制性交行為過 程中，復強行撫摸、吸吮甲○胸部之低度行為，應為強制 性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上揭所為之時間間隔2 年以上，顯係基於個別犯意所為 ，應予分論併罰。
五、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告犯對未滿14歲女子強制性交及強制性交犯行之事 證明確，而予論罪處刑，固非無見。惟查：關於被告於原審 中提出之「11月」工人點工明細記錄，原審誤為103 年11月 ，因而未及認定被告於103 年11月22日並未工作，且未能確 認上揭事實一之㈡之犯罪時間，復未及考量被告業於本院中 與甲○及A 母達成和解，並已開始按期履行和解條件（有和 解筆錄、告訴代理人所提刑事陳報暨聲請狀附於本院卷第20 0 頁、第204 頁可參），其作為量刑因子之基礎事實既有變 更，量刑難謂妥適。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判 決認定不當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴固無理由。 惟原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院予以撤銷 改判。
㈡爰審酌被告為甲○之父，本應善盡其責，關心、照顧甲○長 大成人，卻僅為滿足一己之私欲，違背人倫，逾越父親關照 女兒應有之分際，非僅敗壞社會善良風俗，扭曲人性價值， 亦戕害甲○身心健康及人格發展，其犯罪所生危害之程度非 輕，另考量其於原審中提出不同年份之「11月」工人點工明 細記錄，企圖混淆事實、妨礙調查，態度非佳，然已於本院 中與甲○及A 母達成和解，並已按期履行和解條件等，兼衡 其犯罪之動機及目的、犯罪之手段，智識程度（國中肄業， 有其個人基本資料查詢結果附於本院限閱卷第3 頁可稽）、 生活狀況（於警詢時自述其業工，家庭生活狀況小康〈見偵 字卷第10頁〉）及素行記錄（有本院被告前案紀錄表附於附 於本院限閱卷第1 頁可稽）等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項，刑法第221 條第1 項，第222 條第1 項第2 款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222 條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
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│ │ 原審勘驗內容 │
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│第一通│告訴人稱係104 年5 月7 日晚間甲○與0000-000000A通話 │
│ │（檔案全長12：14）檔名：TRACK01 ，自00：24處開始。 │
│ │被告：喂。 │
│ │甲○：喂，你在哪兒啊？ │
│ │被告：喂。 │
│ │甲○：你在做什麼啊，你在幹嘛？ │
│ │被告：什麼？ │
│ │甲○：你在幹嘛？ │
│ │被告：什麼我在幹嘛？ │
│ │甲○：就，在做什麼？（笑） │
│ │被告：蛤？ │
│ │甲○：你在做什麼？ │
│ │被告：沒做什麼啊！ │
│ │甲○：喔....。 │
│ │被告：幹嘛？找爸爸幹嘛？ │
│ │甲○：因為我很好奇，為什麼你要那樣做？ │
│ │被告：你為什麼要亂講話，害爸爸？ │
│ │甲○：我沒有亂講話。 │
│ │被告：妳這樣喔，爸爸不愛妳們了啦，妳們都是這樣，爸爸辛苦賺錢│
│ │ 回來，妳們也對爸爸這樣。 │
│ │甲○：可是你真的有那樣子。 │
│ │（01：05） │
│ │被告：爸爸不小心的，妳也這樣。 │
│ │甲○：不行。 │
│ │被告：找爸爸幹嘛？ │
│ │甲○：因為我很好奇為什麼要這樣做，是真的有啊。 │
│ │被告：什麼真的有？ │
│ │甲○：就真的有，不是嗎？ │
│ │被告：爸爸哪有啦。 │
│ │甲○：明明就有。 │
│ │被告：跟妳說沒有。 │
│ │甲○：有。 │
│ │被告：話不要亂講話。 │
│ │甲○：明明就有，都已經那樣子很多次了。 │
│ │被告：什麼很多次。 │
│ │甲○：憋在心裡很多次了。 │
│ │被告：亂講話呀妳，不乖。 │
│ │甲○：沒有。 │
│ │被告：要幹嘛勒？ │
│ │甲○：為什麼要那樣做？ │
│ │被告：什麼這樣那麼做啦。 │
│ │甲○：不能說謊。 │
│ │被告：爸爸跟妳說沒有就沒有啦。 │
│ │甲○：明明就有。 │
│ │被告：聽到了沒？ │
│ │甲○：明明就有。 │
│ │被告：妳在哪裡？ │
│ │甲○：我在學校，廁所裡。 │
│ │被告：誰教妳這樣的。 │
│ │甲○：什麼？ │
│ │被告：蛤？ │
│ │甲○：蛤？ │
│ │被告：你怎麼，每一個人都告訴別，每一個人都講啊？ │
│ │甲○：因為我受不了了，心裡太多了.....。 │
│ │被告：受不了妳要跟爸爸講啊，爸爸又沒有。 │
│ │（02：27） │
│ │甲○：明明就有，你總不能說那是我幻想出來的吧？ │
│ │被告：妳在學校幹嘛？ │
│ │甲○：我在大便。 │
│ │被告：妳都不、不仔細想一想，你這樣亂講，會傷爸爸的心啊。 │
│ │甲○：我當然知道，可是我並沒有亂講。 │
│ │被告：啊妳就，喔，我不會講啦，妳知道爸爸這樣很難過咧。 │
│ │甲○：這一切都是事實啊。 │
│ │被告：啊，這樣子爸爸白養妳了，妳這樣子亂講話不知道爸爸會不會│
│ │ 難過？ │
│ │甲○：我當然知道，可是就真的沒有亂講話啊。 │
│ │被告：妳什麼事情不跟我講。 │
│ │甲○：因為這是你做的。 │
│ │被告：蛤，妳想要爸爸去..... │
│ │甲○：明明就是你做的，你自己有戳.....。 │
│ │被告：什麼？ │
│ │甲○：你自己有錯（聽起來像四聲）耶。 │
│ │被告：蛤？ │
│ │甲○：你自己有戳（聽起來又像錯）。 │
│ │（03：57） │
│ │被告：爸爸不小心啊，爸爸也有錯啊。 │
│ │甲○：不小心為什麼那麼多次？ │
│ │被告：哪有那麼多次啊。 │
│ │甲○：明明很多次。 │
│ │被告：爸爸都被妳害慘了，跟妳講，我真的.... │
│ │甲○：我沒事為什麼要害你？ │
│ │被告：妳沒有跟媽媽說什麼？明天那個人家去訪問妳呀，不要亂講話│
│ │ ，爸爸懶的跟妳講了啦，妳講話本來就不想跟妳講了，給爸爸│
│ │ 那麼失望，沒想到爸爸那麼疼妳還這樣。 │
│ │甲○：那麼疼我？ │
│ │被告：你知不知道，爸爸會很難過啊。 │
│ │（04：49） │
│ │甲○：那麼疼我，那如果你想要教育我，也不能那樣教育啊。 │
│ │被告：爸爸不曉得啊，爸爸沒讀書。 │
│ │甲○：沒讀書也不能這樣子啊。 │
│ │被告：爸爸不曉得，妳要跟爸爸講啊，啊有一次，妳也不講啊，對不│
│ │ 對。 │