臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第218號
上 訴 人
即 被 告 何昆懋
選任辯護人 林鴻文律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院
106年度審侵訴字第13號，中華民國106年5月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第12658號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與代號0000000000號之未成年女子（民國91年2 月生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）於104 年5 月間，經由網 路聊天室BEETALK 而認識，雙方進而使用臉書及通訊軟體 LINE聯繫，乙○○先以與其外出將支付款項新臺幣（下同） 2,000 元予甲○為由，載甲○出遊數次，待與甲○熟識後， 其明知甲○乃14歲以上未滿16歲之女子，基於與14歲以上未 滿16歲之女子為性交易之犯意，分別為下列犯行： ㈠於105 年3 月或4 月間某日，以願支付7,000 元之代價，與 甲○提供性服務達成性交易約定後，將甲○載往位於臺北市 ○○區○○路0 段000 號「依戀探索汽車旅館」內，先要求 甲○與其洗澡，於不違反甲○意願下，撫摸甲○之胸部、陰 部，復以其手指插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為既 遂，惟經甲○予以拒絕後，旋即停手，並給付甲○上開金額 。
㈡於同年6 月底某日，以願支付甲○7,000 元之代價，與甲○ 提供性服務達成性交易約定後，將甲○載往上址號「依戀探 索汽車旅館」內，先要求甲○與其洗澡，於不違反甲○意願 下，撫摸甲○之胸部、陰部，對甲○為猥褻行為，並給付甲 ○上開金額。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下引被告以外之人 於審判外言詞陳述之證據能力，被告及其辯護人於本院審理 程序中均不爭執其證據能力，僅爭執其證明力（見本院卷第 85頁），而檢察官於本院審理程序中均對上開證據之證據能 力表示沒有意見（見本院卷第80至81頁），被告及其辯護人 、檢察官迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具 有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當 之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上 開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調 查證據程序（見本院卷第81至82頁），又均與本案事實具有 自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承曾於如事實欄一、㈠㈡所示時間帶甲○至依戀 探索汽車旅館，與甲○一起洗澡、給付甲○7,000 元並對甲 ○猥褻之事實，然矢口否認於犯罪事實一、㈠所示時、地以 手指插入甲○陰道之性交行為，辯稱：伊雖於原審就此部分 亦自白犯行，然伊亦同時陳稱相信甲○不會害伊，不想造成 甲○第二次傷害之自白動機。伊因當時還有許多事情待處理 ，希望本案趕快結束，後來伊雖經原審諭知緩刑，然仍決定 上訴，釐清此部分事實云云；被告之辯護人則為其辯稱：㈠ 被害人甲○於105 年5 月17日警詢時已明確供稱沒有與被告 發生性交那種性行為；於偵查中雖改稱有與被告性交，然甲 ○所述前後不一，何者為真即非無疑。㈡又縱觀全卷遍尋不 到甲○第一次警詢筆錄，其警詢供述如何？尚有查明之必要 。㈢被害人指認不得作為有罪判決之唯一依據，在本院審理 中，證人甲○否認被告有將手指插入其陰道內，其證明力比 偵查中之傳聞證據更具證明力云云。經查：
㈠證人甲○於105 年8 月17日下午1 時41分所為之筆錄為第一 次警詢筆錄，惟經製作筆錄之員警誤繕為「第二次」警詢筆 錄，此除據證人甲○於本院證稱伊僅製作一次警詢筆錄等語 明確（見本院卷第79頁），並有本院公務電話查詢紀錄表在 卷可稽（見本院卷第50頁），是卷內㈠證人甲○於105 年8 月17日下午1 時41分所為之警詢筆錄即為甲○惟一一次警詢 筆錄，先予敘明。
㈡另前揭事實欄一、㈡部分，迭據被告於警詢、偵訊、原審準 備程序及審理時、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6 至7
、36至39頁；原審卷第94、99、100 頁；本院卷第75、83頁 ），並經告訴人即證人甲○於警詢、偵訊證述明確（見偵卷 第12至13、30至33頁），及證人甲○個人戶籍資料查詢結果 1 紙在卷可稽（見偵卷第42頁），至堪認定。 ㈢至前揭犯罪事實一、㈠部分，前雖據被告於原審準備程序及 審理時坦承犯行，惟於本院審理時翻異前詞，否認有以手指 插入甲○陰道之性交行為，並以證人甲○於本院審理時所證 略以：被告未曾於事實欄一、㈠所示時地以手指侵入其陰道 ，伊先前誤認係被告，始於警詢、偵訊時為不利被告之證述 云云，為其論據。惟本院綜合審酌各情後，認證人甲○前於 警詢、偵訊所證被告有以手指插入其陰道內等語，較具可信 性，而與事實相符，其理由如下：
⒈證人甲○於本院審理時固證稱被告沒有用手指插入其陰道內 ；用手指插入其陰道內應另有其人，先前伊誤認被告云云（ 見本院卷第77至79頁）。然細繹證人甲○於警詢及偵訊所證 內容，其情略以：
⑴證人甲○於警詢證述：「（問：你於105 年8 月7 日在台北 市萬華分局大理街派出所製作的筆錄提到有涉及性交易案件 並供出犯嫌柯政縣，除柯政縣外，是否有與其他人發生性交 易或其他犯罪行為，對象為何人，請詳述。）正確。對象還 有乙○○，他有用臉書。」「（問：你與乙○○【警方查詢 年籍：Z000000000，75/12/08】如何認識？發生性交易於何 時？在何地？請詳述。）我跟他是透過BEETALK 交友APP 認 識，大概去年年中5 、6 月認識的，詳細時間我不記得了， 之後加臉書好友、LINE，他都用臉書訊息密我或用LINE聊天 ，聊沒多久就約我出去玩，從BEETALK 聊時就有說和他出去 就有錢可以拿，之後約都是用臉書訊息和LINE約我出去，每 次都是假日開車載我出去，會給我約新台幣2000元，出去約 6 、7 次，10次以內，每次的時間我記不清楚，其中有2 次 他要我穿學校制服、運動服躺在床上慢慢脫到全裸給他拍照 ，他一邊拍一邊摸我，摸我的胸部、下體、全身，手指還有 伸進去我的陰道內. . . 。」「（問：你與乙○○發生猥褻 、性行為是否有違反你的意願？）一開始沒有違反我的意願 ，有些時進行到一半，我會停止，就沒有發生性交那種性行 為。」「（問：你是否知道乙○○特徵？）頭髮全黑，短髮 ，身高大約有170 公分，不胖不瘦，我從臉書發現他的資料 ，和他穿的衣服，知道他是做不動產方面的工作，是賣房子 ，制服是綠色西裝外套。」「（問：乙○○是否知道你真實 年紀？）知道我14歲，也知道我念的學校。」「（問：現今 警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表，被指認人共有六名，犯罪
嫌疑人不一定存在於指認人之中，經妳指認結果，確定照片 中編號幾之人為犯罪嫌疑人？）編號3 號之男子為乙○○。 」「（問：乙○○是否還對你有要求其他異常行為？）他一 直要我介紹其他同齡的女性同學、朋友給他認識，介紹一個 可以拿介紹費，我有介紹同學黃○○給他認識，我們一起出 去玩，他事後給我2000元，但後來黃○○跟我說他們出去一 次後，不喜歡乙○○，就把乙○○封鎖了，不再跟他來往， 乙○○還跟我抱怨，找不到黃○○。」（見偵卷第12至14頁 ）。
⑵證人甲○於偵訊時證稱：「（問：與乙○○如何認識？）在 網路BEETALK 認識的。」「（問：認識時間？）是在104 年 ，大約是在暑假之前，大約是在5 、6 月」「（問：後來是 否就在LINE上聊天？）是。」「（問：妳在警局說與乙○○ 出去六、七次，是否如此？）是。」「乙○○帶妳出去六、 七次，每次給妳的錢有多少？）每次不一樣，有一次很高， 有一次是約去旅館洗澡，那一次給我比較多，有給到六千元 以上，但我不記得詳細的數字，大約七千元左右。當次只是 單純的洗澡而已。有二次是單純的洗澡，我們沒有發生性行 為。」「（問：所以二次單純的洗澡，都有給妳七千元左右 嗎？）對；其他的話，就是大約二、三千元。」「（問：單 純的洗澡情形為何？）就是二個站在浴室裡以淋浴的方式洗 澡。」「（問：以淋浴的方式洗澡時，乙○○是否有撫摸妳 的身體？）有。」「（問：乙○○如何與妳以淋浴的方式洗 澡？）乙○○就是很直接的摸我的上半身及下半身。上半身 的部分，就是以胸部為主。他摸我的時候，我有時會反抗， 乙○○會問我『會不會討厭他這樣碰我』，我如果說不喜歡 的話，他就會停手。下半身的部分，就是主要是摸我的陰道 附近。」「（問：乙○○是如何摸的？）這二次我與乙○○ 洗澡時，乙○○會摸我的大腿內側，還會摸我的陰部，洗完 澡後我穿好衣服後，乙○○他也會拿手機拍照。」「（問： 是否記得這二次洗澡的確切時間、地點？）時間都在今年， 但不太確定正確的月份。第二次是在105 年6 月底，我記得 都是在北投發承德路依戀探索汽車旅館。這二次洗澡中間沒 有隔很久，應該是有隔一段時間，應該是有隔三、四個月。 其他的都是出去玩。第一次的時間我已不記得了。」「（問 ：乙○○是否有將他的手指伸入妳的陰道裡？）第一次跟乙 ○○洗澡的時候，他有把他的手指伸入我的陰道裡。」「（ 問：何坤懋的手指伸入妳的陰道內時，妳當時的反應？）我 把他的手推開，並跟他說『可不可以尊重我一下』，乙○○ 就停止了。」「（問：第一次乙○○約妳出去洗澡時，時間
為何？）大約是在105 年3 、4 月間，但我不太記得。」「 （問：當天乙○○約妳的時候，妳就已經知道當天是要跟乙 ○○去洗澡嗎？）對，事先已約好了，乙○○用LINE傳訊息 的方式給我，一開始乙○○說是要約拍照，約出來到汽車旅 館後，他就有說，如果一起洗澡的話，他會給我比較多錢。 但他還沒有說要給我多少錢，是到最後時，他才說要給我多 少錢。」「（問：105 年3 、4 月間乙○○跟妳洗完澡後， 這次乙○○給妳多少錢？）7 千元左右。」「（問：第一次 在與乙○○洗澡時，乙○○有撫摸妳的胸部、陰部，也有用 手指伸入妳的陰道裡面嗎？）是。」「（問：這次的時間是 早上或是中午？）這是一個假日的早上，我記得通常都是星 期六。」「（問：這次是在汽車旅館待了多久？）大約都是 一至二個小時。」（見偵卷第30至33頁）。 ⒉細繹證人甲○前揭警詢及偵訊所證，雖曾於警詢中證稱：「 就沒有發生性交那種性行為。」等語，然自其同一次警詢證 述內容可知，其真意當係「沒有發生被告以陰莖進入其陰道 的那種性行為」。辯護人稱甲○於警詢時即已為被告有利之 證述，否認被告曾以手指插入其陰道云云，顯係斷章取義。 又證人甲○於警詢、偵訊時亦已就其如何認識被告、如何相 約出去玩、如何前去汽車旅館、被告如何摸其身體、又被告 如何於洗澡以手指侵入其陰道等細節經過均證述綦詳，甚至 就被告以手指插入其陰道時，其跟被告說可不可以尊重其， 被告即停止之反應，以及被告另又要求其介紹其認識之女性 友人給被告認識、被告從事不動產方面之業務等節均亦詳為 證述。況甲○警詢時亦曾描述被告之特徵、穿著並進而指認 被告（見偵卷第14、21頁），實無誤認他人為被告之可能性 。本院審理時，當審判長執上情質問證人甲○，探究在上開 情境下如何可能誤認他人為被告之可能性時，證人甲○亦沈 默不答（見本院卷第79頁），僅不斷否認被告有以手指插入 其陰道內，其先前係將他人誤為被告，卻仍不能合理解釋其 誤認之原因，猶徵其於本院所證可疑。
⒊況且，證人甲○於本院作證時未滿16歲，依法不得令其具結 ，故證人甲○於本院審理時翻異其於警詢及偵訊之證述，縱 係偽證，亦不得以刑法偽證罪相繩，無從擔保其於本院所證 之可信性。參以被告供稱其內心渴望單純愛戀，自認識證人 甲○之後，已多次提供金錢供證人甲○花用，並開導證人甲 ○於求學階段應用功念書，於得知證人甲○是處女後，跟證 人甲○說她的處女要給她的男友或是想要在一起的人，曾有 提到給證人甲○1 萬5,000 元跟證人甲○發生性交易，其當 時開車載證人甲○去海邊，其給證人甲○錢，但什麼事情都
沒做還載證人甲○回家等語（見偵卷第8 、9 、37至39頁； 本院卷第85至86頁），被告顯然亦與一般尋求援助交際女性 之犯嫌不同，而甚具特殊性，甲○亦可能因而起維護被告之 動機，於本院翻異其於警詢及偵訊之不利被告之證述。此外 ，被告於原審與甲○之母達成和解，並賠償25萬元，甲○之 母甚且於原審具狀陳報：「雙方和解後，若有因證人甲○事 情煩惱或須協助，若向被告求助，於被告能力範圍內，被告 亦不吝幫忙，相較於其他被告否認犯罪相比，被告雖觸法， 但尚非無可宥恕，證人甲○亦多次表示不願對被告提告，且 被告犯後態度良好，請求法院給予被告緩刑。」等語（見原 審卷第91頁），亦足堪佐證被告與證人甲○雙方存在著特別 經濟及情感上之依附關係，並非單純係剝削者利用其支配關 係對被剝削者施加性剝削行為，由此益徵證人甲○於警詢及 偵訊時當無構陷被告入罪之動機及理由，反而於本院審理時 具有迴護被告翻異前詞之高度動機。綜合全情以觀，本院因 認證人甲○於警詢、偵訊所證始為可信。
⒋末查，被告於辯護人之陪同在場下，雖於偵訊時供稱：「（ 問：你有手指有插入0000000000的性器官嗎？）這件事我可 能記錯了，因為0000000000有說她是處女，我想可能沒有。 但0000000000不可能會害我，所以我認罪，她的感受是這樣 ，但我無法考證，所以我認罪，或許我不小心摸到的。」（ 見偵卷第38頁），然嗣已再於偵訊及原審由辯護人為其具狀 認罪，並提出其幫助弱勢家庭證明、受助學員親筆信、其親 自書寫心經內容及悔過書、捐款收據、學業成績優等證明等 資料，請求檢察官或法院給予其緩起訴或緩刑之寬典。其雖 於本院審理時以前詞辯稱另有不實認罪自白之動機，然被告 認罪一經法院採認並判刑確定後，國家將發動刑罰權拘束被 告人身自由及其財產權之行使，並涉及個人犯罪前科紀錄， 而為社會對其名聲之負面評價，衡情一般人坦承犯罪必當慎 重以對，其復有辯護人先在場協助，嗣後為其具狀，豈會兒 戲？而本案被告上開自白，又有證人甲○於警詢及偵訊中指 證被告用手指插入其陰道內等語前後證述一致，得予以補強 ，已堪信被告上開認罪之自白與事實相符，而得佐證事實欄 一、㈠之犯罪事實。
㈣綜上所述，被告於偵訊及原審之自白與事實相符，又經證人 甲○於警詢及偵訊之證述予以補強，是被告於本院審理時辯 稱其未以手指插入證人甲○之陰道內云云，暨其辯護人辯稱 證人甲○於本院審理時之證述較其於警詢及偵訊有證明力云 云，均難認可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪：
㈠按所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張 或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所 適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定 要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正 係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義 之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等 無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者， 可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨 參照）。查被告行為後，所犯兒童及少年性交易防制條例（ 舊法）業於104 年2 月4 日修正公布為兒童及少年性剝削防 制條例（新法），並經行政院發布命令定自106 年1 月1 日 施行發生效力。舊法第22條第1 項之與未滿16歲之人為性交 易罪，雖修正為新法第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對 價之性交或猥褻行為罪，然法定刑未修正（依刑法之規定處 罰），新舊法之處罰輕重相同，構成要件僅係單純之文字修 正，將「性交易」修正為「有對價之性交或猥褻行為」，屬 單純之文字修正（舊法第2 條：「本條例所稱性交易指有對 價之性交或猥褻行為」），是此項變更自不屬於刑法第2 條 之法律變更，本身尚無比較新舊法之問題，應依一般法律適 用原則，適用裁判時法，合先敘明。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項規定，其法條本 身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則 與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為者，當係合意 之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交， 及交易對象之年齡，分別適用刑法第227 條各項規定處斷（ 臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會研討結果參照） 。查被害人甲○為91年2 月出生，有其代號與真實姓名對照 表及個人戶籍資料查詢結果各1 紙在卷足憑（見臺灣士林地 方法院檢察署不公開卷資料袋），被告為上開2 次犯行時， 已知悉被害人甲○為14歲以上未滿16歲之女子，是核被告與 甲○如事實欄一、㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例 第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應 依刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性 交罪論處；就如事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削 防制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行 為罪，應依刑法第227 條第4 項之對於14歲以上未滿16歲之 女子為猥褻罪處斷。公訴意旨認被告所為，係違反兒童及少 年性交易防制條例第22條第1 項，應分別依刑法第227 條第
3 項對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為及同條第4 項對 14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪嫌論處，容有誤會， 應予更正。被告上開2 次犯行，犯意個別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈢又被告所犯上開2 罪，均係對於未滿18歲之少年故意犯罪， 然因刑法第227 條第3 項、第4 項及兒童及少年性剝削防制 條例第31條第1 項之規定，已分別將「與未滿16歲之人」、 「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以 被害人年齡所設特別規定，自均無庸再依兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，併此敘明 。
三、原審同此認定，以被告罪證明確，適用兒童及少年性剝削防 制條例第31條第1 項，刑法第11條前段、第227 條第3 項、 第4 項等規定，審酌被告為滿足個人性慾，明知甲○為14歲 以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為 缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，仍與之為性交及猥 褻行為，法紀觀念淡薄，已影響被害人身心之正常發展，惟 念及被告犯後坦承犯行，並與被害人甲○達成和解，且已給 付和解金新臺幣（下同）25萬元，被害人甲○及被害人甲○ 之母親、祖母均具狀向原審法院表示願意宥恕被告，請求給 予被告緩刑之機會，此有刑事陳報狀3 紙在卷可佐（見原審 卷第89至91頁），兼衡其自陳碩士畢業之教育智識程度、單 身、目前從事室內設計工作、月薪約7 萬元、尚須扶養雙親 之家庭生活經濟狀況（見原審卷第100 頁）等一切情狀，就 被告上開二次犯行，分別量處有期徒刑6 月、4 月，並就所 犯對於14歲以上未滿16歲之女子為有對價之猥褻行為罪部分 ，諭知易科罰金之折算標準，及為緩刑之宣告，暨諭知緩刑 期間付保護管束。經核原判決已詳敘其認定事實所憑證據及 理由，其證據取捨、事實認定核與經驗法則、論理法則無違 ，且法律適用、量刑亦均妥適。被告上訴意旨雖又否認犯罪 事實一、㈠有關其以手指插入證人甲○之陰道部分犯行，並 不可採，業據指駁如前。其於本院翻異前詞，執詞辯解，雖 影響其犯後態度，致原審量刑基礎事實有所更易，惟審酌被 告心存愛戀年少無知少女之心理，本應藉助醫療方式加以診 治；兼衡其雖觸犯刑章，然其與甲○之關係又與兒童及少年 性交易防制條例中之單純之剝削者與被剝削者之關係有別， 並非僅以金錢換取性之交易關係，暨證人甲○亦多次表明不 願追訴被告犯行，被告又已於原審審理時與證人甲○之母親 達成和解，並賠償25萬元，且被告亦已坦承事實欄一、㈠及 ㈡之猥褻甲○之犯行，因而仍認原審就被告犯行所量處之刑
度暨為緩刑並付保護管束乙節，堪認罪行相當，而仍維持其 所處刑度及緩刑付保護管束之宣告。綜上，被告上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日