臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第173號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張昌銘
選任辯護人 羅子武律師
陳冠甫律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105 年度
侵訴字第84號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1105號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國104 年12月21日18時許，自臺北市和平新生路 口站，搭乘中興大業巴士股份有限公司（下稱中興大業公司 ）311 號往新北市永和區方向行駛之公車時，見代號3439A- 104106號之少年（89年8 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙 ○）亦搭乘同班公車，因人潮擁擠，而站立於公車後門處， 丙○○自公車前門上車後，即往乙○站立之位置移動，並站 立於乙○之後方，詎其竟基於強制猥褻之犯意，藉公車晃動 之掩飾，以其生殖器部位在乙○臀部磨蹭，或以其身體正面 貼住乙○後背，再以右手自乙○右側髖部往前撫摸乙○生殖 器，期間經乙○多次以手拍除，丙○○仍以此方式，違背乙 ○之意願，對乙○為猥褻行為得逞。嗣丙○○欲於位在新北 市永和區中正路之金銀大廈站下車之際，為乙○之母（代號 3439A-000000-0號，下稱甲○）喝斥及阻止，並請公車司機 將公車直接行駛至新北市政府警察局永和分局永和派出所報 警處理，始查悉上情。
二、案經乙○及甲○訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之 例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被 告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機
會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能 力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人 得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補 足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字 第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。經 查，證人即告訴人甲○於偵查中向檢察官所為之陳述，係以 證人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未對上開證 人詰問或與之對質，此並非意指上開證人於偵查中之陳述即 無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已；嗣於原 審審理時，被告之辯護人業已針對證人甲○於偵查中所為陳 述行交互詰問，依上述說明，上開證人於偵查中所為陳述， 即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對上開證 人詰問或與之對質為由，而否認上開證人於偵查中所為陳述 得採為證據使用；再者，就證人甲○於偵查中陳述時之外部 客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭規定，證 人甲○於偵查中所為之陳述，當有證據能力，而可採為證據 使用。又證人即告訴人乙○於偵訊時以證人身分接受檢察官 訊問時，尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款 規定，本不得令具結，然仍經檢察官依法告以應據實陳述（ 見偵卷第40頁），且證人乙○於審判中經傳喚到庭作證接受 詰問，踐行合法調查程序，證人乙○於偵訊時所述亦無顯不 可信之情形，依前揭規定，自有證據能力。
二、除上開證據外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不 爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而檢察官則表 示均有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力 。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認有於前揭時、地，搭乘上開公車之 事實，惟矢口否認有為本件強制猥褻之犯行，辯稱：當天伊 有點感冒，上車時人潮很多，我跟著人潮移動到有空的位置 站著，沒有特別注意我是站在誰的前後，伊一般搭車會留心 跟異性保持距離，伊跟同性部分比較不會特別注意到，伊從
上車到下車都是站在同一個位置，但伊當時沒有特別注意伊 是否是站在乙○的後方，伊沒有注意搭乘公車期間，有沒有 碰觸到乙○的腰間，但是有可能是在抓握桿子時碰到乙○， 伊沒有猥褻乙○等語；辯護人為被告辯稱：當天公車上人潮 眾多，難免會因公車晃動而有碰撞，不可因此認定被告有猥 褻乙○之行為，而甲○所提供之錄影畫面，有可能是因為錄 影角度問題，導致視覺上有被告貼近乙○之行為，且依錄影 畫面所示，亦未見被告有以身體正面貼住乙○背面，或以右 手自乙○髖部向前撫摸乙○生殖器之行為等語。經查： ㈠上開犯罪事實迭據證人即告訴人乙○於偵訊時證稱：「（檢 察官問：於104 年12月21日在311 號公車上發生何事？）當 天我放學，我媽媽先在學校附近的公車站等我，我們一起上 車，因為之前我有跟我媽媽說我在公車上遭騷擾，所以媽媽 這次就陪我一起坐公車，我們是17時50分左右上公車，站名 是仁愛建國路口，在大安森林公園那邊，上車之後，我站在 後門下車口的旁邊，我媽媽站在我的對面，大約5 、6 分鐘 後大約過了3 、4 站左右，當時車上有點擠，但是可以走動 ，被告從前門上車直接走到我背後，被告上站的站名我不太 確定，但是就是從我們上車那站到台大公館站之間，且距離 我上車那站約3 、4 站左右，所以我在警詢時推測應該是龍 安國小站，但後來發現應該是前1 、2 站，他就上車了。被 告走到我背後，然後整個人正面貼在我的背面，當時我的書 包是側背，接著被告會開始藉由公車晃動用他下體頂我屁股 ，晃動時就趁機頂一下頂一下，我覺得頂我屁股的東西，應 該就是被告的下體沒錯，因為他的包包是用手提著，在我大 腿附近，且他穿著比較緊的褲子，所以我從觸感感覺，應該 是他的下體沒錯，但因為褲子是緊的，我無法判斷他的下體 是否勃起，但是硬硬的。他這個動作是從他上車到下車都一 直持續，他是在中和附近的金銀大廈站要下車，但是在他下 車前，就被我媽媽攔下，要求司機直接開到附近的派出所。 」、「（檢察官問：被告除了上開動作以外，尚有對你作何 其他動作？）他在中途，大約台大公館站過後，以他沒有拿 包包的那隻手，他是左手提黑色公事包，用右手從我的右大 腿側面，髖骨附近開始往前漸漸摸到我的下體，他是先假裝 扶著我大腿側面，很慢很慢的往前摸，但我有感覺他慢慢往 前，當他觸摸到我下體時，我就感覺不舒服，並用手拍掉他 的手，他將手縮回去之後，過幾分鐘又重複同樣動作，又是 從側面大腿慢慢往前摸到我的下體，我又再將他的手拍掉， 一直重複到他下車。這個動作在整個過程中重複很多次，我 記不清楚有幾次。這次我媽媽陪我搭公車也是想看可不可以
抓到這個色狼，所以被告在對我做上開動作時，我媽媽有試 圖要拍照或攝影。」、「（檢察官問：公車開到派出所時， 被告有何反應？）他跟我媽媽說是誤會，一直在解釋。」、 「（檢察官問：整個過程中，公車上是否人都很多？）中間 有一段，大約公館過福和橋到永和的福和橋站之後，有一段 是很多人會下車，在福和橋站之後車上都會比較空，但被告 還是一直貼在我背後。」等語（見偵卷第40頁至第42頁）； 於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：104年12月21日你母 親陪你搭公車這天，有發生什麼事？）搭上公車後過了大概 四、五站，就遇到加害人，加害人就像前幾天一樣到我後面 對我做出性騷擾的行為，加害人準備要下車的時候，我母親 抓住加害人，要求公車司機開至附近的警察局。」、「（檢 察官問：21日當天這名男子是對你作怎樣的行為請描述？） 先到我的背後，然後逐漸地將身體貼近我，後從我的腰間撫 摸至我的下體，隨著公車的晃動將下體像我的背後頂。」、 「（檢察官問：這名男子是用他的下體頂你的背後哪個部位 ？）臀部。」、「（檢察官問：這名男子頂你臀部大約多久 ？）大約30分鐘左右。」、「（檢察官問：你可以確定這名 男子是用下體頂妳的臀部？）可以。」、「（檢察官問：你 剛剛稱這男子有伸手摸你下體大概多久？）差不多碰到的時 候，我會用手拍走，每次碰到的時候我會拍走，但是加害人 會繼續，大概是30分鐘。」等語（見原審卷第49頁至第68頁 ）。
㈡又證人即告訴人甲○於偵查時證稱：「（檢察官問：104 年 12月21日在311 號公車上發生何事？）當天我在學校附近仁 愛建國路口站牌，和乙○會合，要陪他坐公車，因為我於 104 年12月18日聽乙○說他在公車上遭騷擾的事情，所以18 日當天我們就有去永和派出所備案，21日當天我就陪他搭公 車，在中興巴士311 號公車上，約在台電大樓或公務人員發 展中心站這個被告就上車了，因為乙○有跟我說這個人比他 高，及他大概外觀為何，髮型中分，穿著黑色西裝或黑色上 衣、戴眼鏡，所以我大概知道此人外型，所以他上車從我前 面經過後，就直接站在乙○後面，他的站法像是整個要包圍 住乙○的站法，整個人貼在他後面，車子才剛開動，他手就 直接抱住乙○的腰，我就移動位置，想要錄影蒐證。他的手 一手是放在褲子口袋內，一手是抓住公車拉環或把手，我看 到只要公車一停，他抓拉環的手就放下從乙○的大腿側面往 褲檔摸，因為當時公車上人很多，錄影蒐證有困難，我無法 錄到他手摸乙○的角度，我有一直換位置，直到我站在被告 旁邊，我才拍到被告一直以下體頂乙○屁股的動作。被告摸
乙○的下體之動作，做了很多次，只要公車一暫停，他手就 會放下來摸乙○，公車一開動，被告就會以他的另一隻手摸 乙○的屁股上半部接近腰的地方，整個過程中被告都會以下 體頂乙○的屁股，後來被告是在金銀大廈站要下車，在到該 站前，我就走到司機旁邊，跟司機說車上有性變態，請他不 要停車，將公車開到永和派出所，當下司機尚未回應我時， 我就打電話給永和派出所，跟他們說我抓到性騷擾現行犯， 請他們在派出所等我們，公車會直接開過去，在我講完這些 話時，一回頭被告就正要從前門下車要刷悠遊卡，我就將門 擋住，並大聲喝斥他，他就愣住，我將手機舉起說我有錄到 整個騷擾過程，後來公車就開到永和派出所門口，兩名警員 就將被告帶進派出所。我在公車上大聲斥喝他時，他有說對 不起，說他不是故意的。而且乙○有跟我說過，被告之前有 跟他坐到智光商職站，並跟他一起下車，尾隨他並拍他肩膀 ，跟他說『我剛才在車上對你做那些動作，會不會不舒服』 ，乙○還沒有回應，被告就跑了，時間大約是12月10日或11 日。後來在下周的星期一、二即12月14、15日，被告還是持 續騷擾乙○，從12月16日開始乙○就不敢搭公車，改坐捷運 了，直到12月18日乙○跟我說有這樣的事情，我在21日才陪 他搭公車。」、「（檢察官問：有無其他陳述？）被告在公 車上有跟我承認過2 次，一次是說對不起，他不是故意的， 我跟他說為何要跟蹤乙○到智光商職，並問他上開問題，我 質疑他為何之後還要繼續做這樣的事情，他又跟我說一次對 不起，我要求他當場跟乙○說對不起，他說可不可以下車再 跟乙○說。」等語（見偵卷第43頁至第45頁）、於原審審理 時亦證述：「（檢察官問：104 年12月21日17時50分，是否 有陪同你兒子搭乘311 號公車？）是。」、「（檢察官問： 當天為何會陪同你兒子搭公車？）在12月18日的時候，我兒 子有跟我提到他最近一兩個月被性騷擾的事情，我在12月18 日當天我有跟永和派出所做報案的動作，12月21日當天我正 好休假，所以決定陪兒子去坐公車，因為我跟我兒子同時上 車，但是我站在他後方，沒有人知道我們是母子，公車約莫 經過四到五站之後，我就看到乙○形容的人上車，而且直接 站到乙○後方，而且直接碰觸乙○左臀部，我就很確信被告 就是加害人，我開始在接下來的時間進行錄影蒐證。」、「 （檢察官問：12月21日你陪你兒子搭公車那天，除了你剛才 所說被告有用手摸你兒子生殖器外，還有無看見其他動作？ ）我有看到被告用他的生殖器去頂乙○的後臀，而且在公車 停車的時候，他會用左手去抱住乙○的後臀接近腰的部分， 右手直接摸下來摸乙○前面的生殖器官，乙○有把他揮掉，
但是被告還是繼續。」、「（檢察官問：你看見被告用手撫 摸你兒子性器官，當時公車有無晃動？）當時公車是停止的 ，公車行駛的時候被告是用下體去頂我兒子的臀部。」、「 （檢察官問：被告是如何用下體去頂你兒子可否形容？）被 告右手是拉住公車上方的把手，因為公車很晃動，左手有時 候是插在褲子口袋裡面，被告生殖器距離我兒子臀部只有不 到10公分的距離，因此公車行駛的時候，他就不斷的往前頂 。」、「（檢察官問：你叫被告不要下車被告的反應如何？ ）我有拿起我的手機說，你剛剛在摸我兒子所有的過程我都 有拍到，你還敢走嗎，被告一直戴著口罩沉默不語，我大聲 說這麼久以來你一直在性騷擾我的兒子，為何你可以做這樣 的事情，被告跟我說他不是故意的，還又說先讓我下車，下 車再跟我解釋，我說不行，就在公車快到派出所的前2 分鐘 ，被告就在我面前哭了，並且沒有再回答任何一句話。」等 語（見原審卷第68頁至第79頁），核與證人乙○前開證述其 遭被告猥褻後，返家告知甲○，甲○遂於前揭時、地，陪同 乙○搭乘上開公車，乃至甲○目睹被告猥褻乙○，以及報警 之經過等節大致相符，並有證人甲○手機錄影光碟1 片、錄 影翻拍照片2 張在卷可佐（見偵卷第16頁、第20頁至第24頁 ）。
㈢又原審當庭勘驗上開錄影光碟，檔案名稱「IMG-3839」之結 果：「影片長度1 分30秒，拍攝地點均在移動中的公共汽車 上。」、「影片開始播放時，畫面搖晃，於播放器時間顯示 00：02左右，畫面穩定，可見乙○身穿白色上衣，藍紫色褲 子，背著○○中學綠色書包，站在畫面左半邊，而被告穿著 黑色羽絨外套、白色上衣及深色長褲，左手插在長褲口袋內 ，站在乙○的背後，於播放器時間顯示00：11左右，可見被 告右手適從公車後門處之黃色握桿上舉起向上抓公車上方拉 環。」、「於播放器時間顯示00：12左右，可見被告腰部以 下至鼠蹊部位往乙○臀部處碰觸了一下，於播放器時間顯示 00：15左右，被告又以其腰部以下至鼠蹊部位碰觸乙○臀部 一下，於播放器時間顯示00：18左右，男子又以其腰部以下 至鼠蹊部位碰觸乙○臀部，約停留2 秒鐘始移開。」、「於 播放器時間顯示00：26左右，被告又以其腰部以下至鼠蹊部 位碰觸乙○臀部，至播放器時間顯示00：35始移開，於播放 器時間顯示00：50左右，被告又以其腰部以下至鼠蹊部位碰 觸乙○臀部一下。」、「於播放器時間顯示01：02左右，被 告又有以其腰部以下至鼠蹊部位碰觸乙○的動作，且沒有移 開，直至播放器時間顯示01：11時畫面突然晃動，原本站在 畫面右側的一白色外套的女性，因公車晃動而移動到畫面中
央，說了一句『I am sorry』，便往車廂內部移動，直到影 片結束為止，被告均維持相同姿勢碰觸乙○臀部而未移開。 」、檔案名稱「IMG-3840」之勘驗結果：「影片長度22秒， 拍攝地點與前相同，畫面開始可見左邊為乙○，右邊為被告 ，此部分影片為前一段影片更近距離拍攝，並在兩人腰部的 位置。」、「影片一開始可見被告左手插在長褲口袋內，被 告以其腰部以下至鼠蹊部位碰觸乙○臀部，於播放器時間顯 示00：02左右，被告始移開。」、「於播放器時間顯示00： 04左右，被告又以其腰部以下至鼠蹊部位碰觸乙○臀部，直 到影片結束都未移開。」；再經本院當庭再行勘驗上開光碟 ，勘驗結果亦與原審之勘驗筆錄所載內容相符，且第一段影 片（「IMG_3839」）被告褲子看起來於生殖器位置有凸起狀 態，被告身後仍然有空間，並非一定要緊貼被害人身體，且 畫面中被害人並未因公車行駛晃動，身旁穿風衣的人有時沒 有晃動、有時順勢晃動，而被告是有頻率的往前晃動，第二 段影片（「IMG_3840」）被告的下半身緊貼著被害人等情， 亦有上開錄影光碟及原審及本院勘驗筆錄各1 份（見原審卷 第23頁、本院卷第154 至155 頁）在卷可憑，是證人乙○、 甲○證述被告於前揭時、地，對乙○為猥褻行為等語，即與 上開勘驗結果大致相符，益徵證人乙○、甲○前開證述之內 容，應非憑空杜撰，堪以採信，是被告於前開時、地，確有 以其生殖器磨蹭證人乙○臀部，期間並有以手碰觸乙○之生 殖器等節，洵堪認定。
㈣被告雖以前詞置辯，惟其於警詢時先供稱：「（警員問：據 被害人稱今日你上311 路公車後，從被害人後方接近被害人 ，並以下半身頂他的屁股，後更出手撫摸他的腰間至於生殖 器，造成被害人身心不適，此事是否為真？因何如此？）我 上車後就找地方站著，因為公車行駛間搖晃使我的身體碰觸 到被害人，後面我的手不小心碰到他的腰間，但我沒有碰觸 到他的生殖器。」、「（警員問：經檢視影片，你以下半身 生殖器部位碰觸被害人屁股，你做何解釋？）因車子行進間 搖晃所致。」、「（警員問：你碰觸被害人屁股部位，有無 刺激你的性欲？檢視影片發現你的下半身鼓起，你做何解釋 ？）因我是男性下半身經碰觸會有些生理反應，沒有刺激我 的性欲。」、「（警員問：另據被害人稱你從今年10月中旬 起多次在311 路公車上，在相同時段【18時許下班放學時段 】對該名被害人以同樣手法對他性騷擾，最近更於12月7 到 11號、14和15號在311 路公車上，在18時許下班放學時段對 他以同樣手法性騷擾，此事是否為真？因何如此？）我平時 搭311 路公車下班，在公車上曾看過被害人但沒有特別注意
，之前在公車上也曾因人潮擁擠有碰觸到他。」、「（警員 問：你之前是如何碰觸被害人？）之前在車輛晃動時我的身 體（手、胸部）可能碰觸到他的背或其他身體部位云云。」 （見偵卷第11頁至第12頁）；於104 年12月22日檢察官訊問 時，則供稱：「（檢察官問：案發經過為何？）我晚上6 點 多上車，上車時公車已經有點擁擠，所以我往後走，走到公 車後門，被害人應該是之前就在公車上，因為公車人潮擁擠 ，公車晃動，我就碰撞到被害人，我並沒有刻意要去接觸他 ，是因為公車晃動，被害人和他母親都在公車上，被害人可 能是高中生，是他母親報的警。」、「（提示車內監視器畫 面，檢察官問：為何將你的身體與被害人接觸？）公車晃動 才接觸到的。」、「（檢察官問：被害人指述，你以下半身 頂他的屁股，並用手接觸到他的腰到他生殖器，你有何意見 ？）我的手抓在後車門被害人旁的桿子，才會碰到他的腰， 我沒摸到他生殖器，下半身會碰到他是因為車輛晃動。」、 「（檢察官問：本件涉犯性騷擾罪嫌被移送，你有何意見？ ）我對被害人很抱歉，我希望能跟被害人和解，因為之前我 有看過被害人，是因為人潮擁擠，可能有碰到他，我只是下 班搭車，並非刻意要去接觸他。」（見偵卷第31頁）；於 105 年4 月22日檢察官訊問時則供稱：「（檢察官問：有無 注意上開311 號公車有一位高中男生也常搭乘311 號公車？ ）沒有特別注意」、「（檢察官問：12月21日當天你有無以 身體去頂該被害人？）沒有這行為。」、「（檢察官問：12 月21日你有無看到該被害人？）是當日下車時，該女子對我 說我對他孩子即被害人有不當行為，我才知道有該被害人也 在車上。」、「（檢察官問：之前都沒有看過該被害人？） 沒有印象，因為311 公車上人蠻多的。」；於原審審理時再 稱：「（法官問：該日搭乘311 路公車時，是否是站在本件 被害人乙○的後方？）該日我有點感冒，上車時人潮很多， 我跟著人潮移動到有空的位置站著，沒有特別注意我是站在 誰的前後，當天甲○請公車司機將公車開到派出所時，有跟 我說乙○是哪位，我從上車到下車都是站在同一個位置，但 我當時沒有特別注意我是否是站在乙○的後方。」、「（法 官問：你於上開日期搭乘311 路公車期間，有無用手碰觸到 乙○的腰間？）我沒有注意到。」、「（法官問：你於警詢 時稱你上車後就找地方站著，因公車行駛間搖晃，使你的身 體碰觸到乙○，後面你的手不小心碰到乙○的腰間，但你沒 有碰觸到他的生殖器等語，為何你於警詢時可以提到後面的 手不小心碰到乙○的腰間？）因為我當時站的位置附近有桿 子可以握住，警詢時我只是在解釋有可能是在抓桿子時，有
時會不小心碰觸到乙○的腰間。」、「（法官問：對於上開 ㈡之勘驗結果，有何意見？）我認為是拍攝角度問題，而且 當時我的手插在褲子口袋內，我印象中我與乙○並沒有什麼 肢體上的碰觸，如果有的話，應該只是因為車上搖晃導致之 短暫碰觸，不可能如方才勘驗內容所示是持續碰觸。」等語 （見原審卷第22頁至第24頁），於本院審理時陳述稱：「第 一段影片那是沒有反應的狀況，因為左手插口袋，我揹著後 背包，所以可能肚子比較往前傾，沒有所為下半身故意往前 傾的情形，也沒有所為凸起的狀態，我後面是通道，不可能 太往後面站，而且一般扶桿就在那個位置，不可能距離太遠 去抓扶桿」、「搭車大概7 、8 站，大概只有15分鐘，一般 站定位置後不會特別去換位置，因為那天上車人滿多的，只 有在後門的柱子邊有位置，所以我就站在那邊沒有移動。我 當天因為感冒，所以放鬆站立，導致肚子凸出，看起來好像 有影響到別人的狀態」等語（見本院卷第154 至155 頁）。 是由被告上開歷次供述之內容觀之，其於警詢之初，經警員 提示上開錄影畫面，其並未否認其下體有碰觸乙○，及其下 體確有因碰觸乙○而鼓起之生理反應，並自承其於平日搭乘 311 號公車時，確實曾在公車上看過乙○，並有因人潮擁擠 而碰觸乙○之行為，然歷經相當時日後，卻於後續偵訊、原 審及本院審理中，改稱從未見過乙○，亦未曾碰觸過乙○， 並辯稱上開錄影畫面應係因拍攝角度問題，導致誤以為雙方 間有肢體之碰觸等語，其前後供述明顯矛盾、不一，是否可 信，顯非無疑；更況乎，依前揭勘驗結果，被告確實有以其 腰部以下至鼠蹊部位碰觸乙○臀部之行為，且被告身後仍然 有空間，並非一定要緊貼被害人身體，另被害人並未因公車 行駛晃動，被告是有頻率的往前晃動，且被告的下半身緊貼 著被害人，有持續碰觸而未移開之情形，顯與被告辯稱係因 公車搖晃導致短暫接觸云云不符，被告所辯並不足採信。 ㈤至證人乙○、甲○之證述於警詢、偵訊及原審審理時，就案 發經過之細節，其證述內容雖有部分不同，然按證人之證述 證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述 內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素， 影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供 述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證 述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時， 應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重 大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部 分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否 認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636 號判決
意旨參照）。查，證人乙○與甲○於偵訊及原審審理時就被 告以其下體碰觸乙○臀部，及以手撫摸乙○生殖器，遭乙○ 以手拍掉等主要犯罪事實，渠等證述前後核屬一致，且本案 發生迄今已有年餘，而人之記憶本會隨時間有所淡忘，實難 據此苛責證人乙○、甲○就細節部分之記憶模糊，而證人乙 ○、甲○既已就上開主要之犯罪事實證述明確且一致，顯見 證人乙○、甲○之證述應可採信。
㈥又被告及辯護人質疑影片中乙○站立之位置，從後方乘客坐 位處，應可清楚明顯看到乙○下半身全貌，倘若被告確實有 猥褻乙○之行為，該處乘客應可清楚得知，是被告不可能在 眾目睽睽下對乙○為猥褻行為，且被告與乙○身高相當，如 何能在不彎腰的情況下，繞過乙○大腿而碰觸乙○生殖器云 云，然查，被告當日確實有以其腰部以下至鼠蹊部位碰觸乙 ○臀部之行為，業據證人乙○及甲○於偵訊及原審審理時證 述明確，業如前述，並有原審及本院前揭勘驗筆錄附卷可佐 ，是被告及辯護人以被告不可能在眾目睽睽下，對乙○為猥 褻犯行之說法，洵非可採。又查，經勘驗上開錄影光碟之結 果，被告插在長褲口袋內的手，高度約莫在乙○臀部中間到 下面的位置（見原審卷第85頁），而依上開錄影畫面，被告 分別有長達9 秒、18秒、及28秒的時間，以其腰部以下至鼠 蹊部位持續碰觸乙○臀部，而未移開之行為，復參酌被告於 警詢時自承可能係不小心而碰觸到乙○腰部等語，衡情被告 於下半身與乙○持續接合之情狀下，將手經過乙○腰間，向 前伸到乙○前方碰觸乙○之生殖器，尚非全無可能，且證人 甲○於原審審理時，亦證稱：「（辯護人問：就你印象中， 被告去觸摸你兒子下體的時候，被告身體是否彎曲或蹲下？ ）沒有，是直立的。」、「（辯護人問：被告身高與你兒子 相當，以被告手的部位跟你兒子下體的位置，如何在不變動 身體的情況下去摸到你兒子的下體？）用手就可以摸到，因 為兩個人貼太近，用手就可以摸到。」等語（見原審卷第76 頁至77頁），又被告與乙○、甲○素不相識，亦無仇隙，衡 諸常情，若非確有其事，乙○與甲○豈有任意虛編乙○遭被 告猥褻，此一社會觀感並非正面光彩之情節，藉以誣指被告 犯罪之可能與必要？更況乎，證人甲○於聽聞乙○遭猥褻之 經過後，旋即陪同乙○搭乘公車以遂蒐證之目的，並於蒐證 後，在全車人員抗議之情況下，堅持馬上請公車司機將公車 開到派出所進行報案（見原審卷第77頁），益徵證人乙○、 甲○之證述，應非虛構，尚屬無據。
㈦再被告及辯護人辯稱縱使搭車過程中，被告下體或有碰觸乙 ○臀部之情形，然此應係因公車行進中晃動所致，並非被告 刻意為之云云。然查，經本院勘驗上開錄影光碟，被告於過 程中，多次以其腰部以下至鼠蹊部位碰觸乙○臀部，且碰觸 時間分別長達2 秒、9 秒、18秒及28秒，顯非偶然不小心之
碰觸，且若係公車行進中晃動所導致不小心之碰觸，不可能 於碰觸後，還長達28秒接合不動，而依一般生活經驗，於搭 乘公車時，陌生人間縱因不小心而有所碰觸，通常於接觸後 ，就會即時調整位置，更況乎，兩者間係下體與臀部等敏感 部位之碰觸？且經檢視上開錄影畫面，當時車輛乘客雖多， 但尚有空間可移動，並未達完全不能移動或轉身之程度，被 告何以不調整位置，反而多次，且停留時間如此之久的以相 同姿勢，不斷以其下體碰觸乙○臀部？被告所辯顯與常情有 違，不足採信。
㈧再按，刑法所處罰之強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足 性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知 抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘 起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一 切行為而言；而性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾 罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2 款所列 之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其 為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身 體隱私處之行為；考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為 洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷 擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益， 前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、 決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞 被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾 之平和狀態；觀其犯罪之手段，強制猥褻罪與性騷擾罪，雖 均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而 須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸 為必要；又刑法第224 條所稱「其他違反其意願之方法」， 係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一 切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以 類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害 人性自主決定權之其他強制方法為必要（最高法院103 年度 台上字第4527號、102 年度台上字第2233號判決意旨參照） 。查，本件被告以其生殖器碰觸乙○臀部之時間，長達數10 分鐘之久，且不時趁機撫摸乙○生殖器，且乙○於被告猥褻 時，有閃避、移動位置，或以手拍掉被告撫摸其生殖器之手 之抗拒行為，惟被告仍未罷手，而再次進逼，壓制乙○之閃 避抗拒行為一節，業據乙○證述明確，是被告所為業已違反 乙○之意願，且被告於警詢時自承因碰觸而有生理反應，並 導致其下體鼓起，顯見其所為目的在於滿足己身性慾，且已 達影響證人乙○性意思形成與決定之自由，揆諸前揭判決意
旨，應屬強制猥褻無誤。
㈨綜上，被告確有於前開時、地，以犯罪事實欄所載之方式， 對證人乙為強制猥褻之行為，本案事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪。 ㈡查被告為本案行為時係年滿20歲之成年人，而告訴人乙○為 12歲以上未滿18歲之少年，有告訴人乙○之真實姓名對照表 1 份在卷可佐，且告訴人乙○於案發時，係身著學校中學制 服，並背著學校綠色書包一節，亦有上開錄影光碟及原審及 本院勘驗筆錄各1 份在卷可佐，是被告於案發當時對告訴人 乙○為中學生身分，自難諉為不知，其應已明知告訴人乙○ 為12歲以上未滿18歲之少年，仍對告訴人乙○為上開強制猥 褻之行為，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段規定加重其刑。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第224 條，兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，並爰審酌 被告為滿足一己性慾，漠視他人之性自主決定權與身體控制 權，在公車上對告訴人乙○為強制猥褻行為，時間長達數10 分鐘之久，不僅造成告訴人乙○心理莫大之恐懼及厭惡感， 並足以使一般民眾對搭乘公共交通工具之安全性產生疑慮， 犯罪所生危害非輕，所為殊值非難，且犯後矢口否認犯行， 態度不佳，亦未與告訴人乙○、甲○達成和解，亦未賠償其 損害，然前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可參，素行尚可，並兼衡其犯罪動機、目的、素行、 生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核 其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執 陳詞否認犯罪，為無理由，業如前述，應予駁回。檢察官上 訴意旨主張被告對於有告訴人甲○錄影蒐證之犯罪事實，依 舊矢口否認，且被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，使告訴人心理、精神受有相當程度損害，原審量刑過輕 有再行斟酌之必要等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上 字第189 號判決要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規定 說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫 用自由裁量之權限，是原判決之量刑並無因不當而構成應予 撤銷之事由，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為無理 由，亦應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○於附表所示時間，自臺北市和平 新生路口站，搭乘中興大業巴士股份有限公司（下稱中興大 業公司）311 號往新北市永和區方向行駛之公車時，見告訴 人即未成年少年乙○亦搭乘同班公車，認乙○年少可欺，竟 基於強制猥褻之犯意，藉公車人車擁擠、晃動之掩飾，違反 乙○之意願，以附表所示之方式，對乙○為猥褻之行為。因 認被告涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；另所謂認定犯 罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「 罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指
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