臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上易字第2號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳宗穆
選任辯護人 景玉鳳律師
林曉筠律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105
年度侵易字第3號，中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第27024號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。準此，本判決關於證人即告訴人甲女（代 號3429甲105199號，下稱告訴人）、告訴人之親屬B男（代號 0000000000-0號，下稱B男）之姓名、年籍、住居所等足資 識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設址在新北市○○區○○路00 0號「隆安中醫診所」（下簡稱隆安診所）之推拿師，從事 推拿等業務，為從事醫療業務之人。其於民國105年8月2日2 1時45分許，趁告訴人至上開診所治療左腰部拉傷之機會， 竟對於因醫療關係受其照顧之告訴人，基於猥褻之犯意，在 該診所之診療床上，假借按摩告訴人下腹部之際，以雙手大 拇指按壓告訴人之下體，而對告訴人為猥褻行為得逞，告訴 人當下感覺被侵害，但無法確定是否醫療行為而不敢呼喊， 至按摩完畢後覺得難過哭泣並告知B男，始報警處理，因認 被告涉犯刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證
據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 ；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相 符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明 前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年 台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。參 以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年 台上字第128號判例可資參照。
三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案 既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所 引證據是否具有證據能力一一加以論析。
四、公訴意旨認被告涉犯利用權勢猥褻犯行，無非以被告於警詢 及偵查之供述、證人即告訴人於警詢及偵查之指訴、證人即 隆安診所負責人戴文杰於警詢之證述、隆安診所推拿間監視
器第2段影片之畫面（顯示時間22：30：14至22：30：37） 、監視器畫面（顯示時間22：30：30）翻拍照片等為主要論 據。被告對於上開時、地為告訴人推拿之事實坦認在卷，然 堅決否認有何利用權勢猥褻犯行，辯稱：我沒有做這件事， 我是無罪的等語。
五、本院之判斷
(一)被告係隆安診所之推拿師，於105年8月2日21時45分許，其 在該診所推拿間內，為治療告訴人腰部左側拉傷，對告訴人 為推拿行為等情，業據被告於警詢、偵查及原審供述在卷（ 見偵卷第6至8、42頁正反面、原審卷第73頁正反面），核與 證人即告訴人於原審、證人戴文杰於警詢之證述情節相符（ 見原審卷第42至43頁、偵卷第16頁），且經原審勘驗隆安診 所推拿間監視器畫面檔案無誤，有原審106年1月4日勘驗「 看診畫面第二段」監視器畫面檔案之準備程序筆錄及附件照 片等在卷可查（見原審卷第21頁反面至第22頁反面、第27至 31頁反面），是此部分事實，堪以認定。
(二)本案無從依卷內證據得出被告於為告訴人進行推拿治療之際 為猥褻犯行之理由
1.告訴人對於遭被告猥褻之重要基本事實陳述前後不相一致而 有瑕疵
(1)證人即告訴人於警詢證稱：被告於105年8月2日21時45分 許，在隆安診所內假借工作之便，於推拿完伊背面的時 候，伊面朝下趴著，叫伊翻身，然後從伊背後伸手觸摸 伊下體，伊感覺很害怕不舒服云云（見偵卷第9至11頁） ，證稱被告係從背後伸手觸摸伊下體，讓伊感覺很害怕 不舒服等情。
(2)證人即告訴人於偵查證稱：被告一開始叫伊趴著，然後 用手壓伊背部，後來叫伊翻到正面，伊因為拉傷，翻身 動作很痛，動作就很緩慢，他就假裝要幫伊翻身，但他 的手從伊屁股後方碰伊下體，還故意用力壓伊下體，但 是沒有幫伊轉身，伊當時心裡很不舒服，覺得被侵害， 但以為是醫療行為，所以沒說什麼，過程約1、2秒，伊 自己轉身後，被告繼續醫療動作，包括叫伊側身、壓伊 背脊，之後的動作是正常的云云（見偵卷第36至37頁） ，證稱被告假裝要幫伊翻身，但被告的手從伊屁股後方 碰伊下體，還故意用力壓伊下體，但是沒有幫伊轉身， 當時心裡很不舒服，覺得被侵害等情，此證述遭被告猥 褻之情節，已與警詢之證述情節不同。嗣經檢察官播放 隆安診所推拿間監視器畫面後證稱：第一段影片裡沒有 被告對伊性騷擾的地方，22：28：46，旁邊離開，22：2
9：10回來，第二段影片從22：30：00開始，伊正面面對 被告，從22：30：14至22：30：37，被告手靠近伊下腹 部時有摸到伊下體，有用力壓，伊之前說翻身時摸到， 可能是伊記錯，是翻到正面後才摸到云云（見偵卷37頁 ），所證又與之前所述被告係由告訴人背面或屁股後方 碰觸伊下體等情，有所不同。
(3)證人即告訴人於原審證稱：伊於推拿的時候本來是全身 趴在診療床上，被告要伊轉身翻到正面，讓伊變成全身 正躺，在翻身的過程中即監視器畫面（顯示時間22：28 ：50），被告假意要幫伊翻身而從伊跨下，用某隻手的 不只1根手指頭用力碰觸伊下體，伊感覺被告可能是掌心 朝著伊下體，以往前推的方式用手指觸摸伊的下體，然 後於伊轉身躺好之後，被告如監視器畫面（顯示時間22 ：30：14至22：30：31）所示用兩手食指到小指之部位 按壓伊下腹部時，用一手的拇指觸摸、用力按壓伊下體 ，監視器畫面（顯示時間22：30：30）之後，被告沒有 按壓伊下體，伊當時以為被告這兩次碰觸伊下體都是在 協助伊或是在幫伊推拿，但是伊心裡有感覺侵犯、不舒 服，事後回想，伊認為這是性騷擾或猥褻云云（見原審 卷第44至48頁），證稱被告於伊翻身過程（即監視器畫 面顯示時間22：28：50），假意要幫伊翻身而從伊跨下 ，用某隻手的不只1根手指頭用力碰觸下體等情，此部分 所證，亦與上開偵查中證稱：「第一段影片裡沒有被告 對伊性騷擾的地方，22：28：46，旁邊離開，22：29：1 0回來」乙情完全相反，且就被告猥褻伊之次數，由警詢 及偵查所稱之1次變成於原審所稱之2次。
(4)綜上勾稽以觀，證人即告訴人就有無遭被告猥褻之重要 基本事實，從警詢至原審所陳均有不同，依證人即告訴 人上開證詞可知，伊對於被告之撫摸動作感到不舒服害 怕，縱當下無法判斷是否為醫療行為，但伊感受應係深 刻，豈會對有無遭被告猥褻之重要基本事實陳述前後不 相一致，甚於偵查、原審觀看監視錄影畫面後，即又變 更陳述，則此是否因證人即告訴人個人感受不同，而於 事後臆測回想所為之陳述，恐非無疑，自難憑此有瑕疵 之陳述，作為被告不利之認定。
2.推拿間之監視器錄影畫面、翻拍照片均無法證明被告有對告 訴人為猥褻犯行
(1)觀諸卷附監視器畫面擷取照片（顯示時間22：28：50， 見原審卷第57頁），能清楚看到告訴人背後全身部位， 此時告訴人雙腿向外微開地躺在診療床上，被告則在告
訴人背後，其右手係從告訴人胯下靠近告訴人左膝而距 離告訴人下體部位仍有相當距離，並非人之手指可及， 而被告左手則未出現在畫面上，被告雙手並未極靠近告 訴人胯下與下體，此與告訴人於原審所證：隆安診所推 拿間監視器畫面（顯示時間22：28：50）即為伊所稱被 告於伊趴在診療床準備翻身時，自伊背後用手指觸摸伊 下體之畫面（見原審卷第48頁）一情不符，自無法證明 被告為有猥褻行為。
(2)原審勘驗隆安診所推拿間監視器畫面（顯示時間22：30 ：11至22：30：42），勘驗結果為告訴人躺在推拿間之 診療床上，被告先以右手大拇指按壓告訴人髂骨位置， 左手扶在告訴人腰際位置；再以雙手指尖交疊、往外畫 圓之方式，按壓告訴人下腹部部位；告訴人邊說話邊以 左手比劃己身腰際位置，臉部未見為難之色，之後告訴 人有點頭動作，隨後被告以左手施力按壓告訴人下腹部 部位、右手則扶著告訴人左小腿部位施力；被告再以雙 手指尖部分，按壓告訴人下腹部部位，告訴人臉色脹紅 ；被告復以左手手肘部分按壓告訴人下腹部部位，右手 或雙手扶著告訴人左腳膝蓋輕微前後、左右、逆時針畫 圓、搖晃，期間並轉頭與告訴人對話，告訴人有搖頭動 作一節，有原審106年1月4日勘驗「看診畫面第二段」監 視器畫面檔案筆錄及附件照片、監視器畫面（顯示時間2 2：30：30）翻拍照片等附卷可參（見原審卷第21頁反面 至第22頁、第28至29頁、臺灣新北地方法院檢察署證物 袋內），上開勘驗結果並未見到被告有以雙手拇指觸摸 到告訴人下體之畫面，則告訴人於偵查中證述：第二段 影片即監視器畫面（顯示時間22：30：00）開始，伊正 面面對被告，從顯示時間22：30：14到22：30：37左右 ，被告手靠近伊下腹部處，有摸到伊下體，有用力壓， 以及於原審證稱：從隆安診所推拿間監視器畫面（顯示 時間22：30：14至22：30：23）就是伊所稱伊躺在診療 床上，被告從伊正面用其兩手食指到小指部位按壓伊下 腹部時，以其拇指按壓伊的下體之畫面等情，是否與事 實相符，要非無疑，自難以此部分監視器畫面證明被告 犯罪。
3.證人B男之證詞無法補強告訴人之證詞屬實 證人B男雖於原審證稱：案發當天晚上我有用「LINE」通訊 軟體打電話給告訴人，告訴人一直在哭，我就很緊張地問發 生何事，告訴人就說在推拿過程中疑似有被侵犯的感覺，然 後我就開車載告訴人去報案，告訴人在車上的情緒不是很好
，比較沈默，我覺得她的心情比較沈重等語（見原審卷第49 頁反面至50頁），固證稱告訴人曾對之述說遭被告猥褻侵犯 之事，然證人B男得悉之情節，均係聽聞自告訴人所陳述內 容，實難執之補強告訴人證述之真實與否。
4.另證人即隆安診所負責人戴文杰於警詢之陳述（見偵卷第16 頁），僅能證明被告確實係隆安診所聘僱之推拿師，亦無法 以此為被告有為本案犯行之認定。
5.至檢察官於原審所提補充理由書固指稱：(1)依監視器畫面 （顯示時間22：28：50）所示，斯時被告之右手手掌係位於 告訴人兩大腿內側之間，極靠近告訴人胯下與陰部，佐以告 訴人之證詞，應可認被告之右手手指指尖應已碰觸告訴人下 體；(2)依監視器畫面（顯示時間22：30：14至22：30：23 ）所示，被告之雙手大拇指於該段時間確有遮掩告訴人之下 體部位，使告訴人陰部部分位置未遭監視器攝及，佐以告訴 人之證述，應可認定被告雙手大拇指應已碰觸告訴人之下體 部位，被告係以「技巧性」猥褻手法遂行其猥褻犯行，而未 透過明顯施力或左右位移之方式遂行猥褻，故告訴人無法立 即判斷係遭被告猥褻，須返家領靜思考後，方確認確遭被告 利用機會猥褻云云（見原審卷第61至62頁），惟本案監視器 畫面無法證明被告確有本案犯行，已如前述，且告訴人之證 述亦有上開瑕疵可指，復無其他積極證據可得補強佐證告訴 人所證屬實，自難以檢察官上開所述，即遽為被告有罪之論 斷。
(三)綜上，本案依檢察官所舉之各項證據，尚未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院 形成被告有如公訴意旨所指利用權勢猥褻犯行之心證，此外 ，復無其他積極證據足以證明被告涉犯前開犯行，自屬不能 證明被告犯罪。
六、駁回檢察官上訴之理由
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.就告訴人於106年1月25日原審審理之證述，配合相關監視器 畫面內容，可知被告於推拿過程中利用機會觸摸告訴人下體 之情形有二，分別係：
(1)被告於「第一段」監視器畫面之22：28：50秒之際（當 時告訴人係趴臥，亦即身體正面朝下），以單手自告訴 人胯下碰觸告訴人陰部。
(2)被告於「第二段」監視器畫面之22：30：14秒至22：30 ：23秒期間（當時告訴人係正躺，亦即身體正面朝上） ，以大拇指碰觸告訴人陰部（至被告係以何手之大拇指 碰觸告訴人陰部，告訴人因當時正躺而身體朝上，無法
透過目視判斷之）。
2.就上開「第一段」監視器畫面之22：28：50秒之際之被告動 作而言：
(1)依照該畫面內容，已可認定斯時被告之右手手掌係位於 告訴人兩大腿內側之間，極靠近其胯下與陰部，原審所 列印之畫面並非被告右手手掌最趨近告訴人胯下與陰部 之畫面。而對照勘驗過程中，該列印畫面前後之相關畫 面，已可知當被告之右手手掌最趨近告訴人胯下與陰部 之際，被告右手之指節部位，因趨近告訴人胯下與陰部 之故，而遭告訴人當時所穿著之黑色短褲之外緣所蓋住 ，導致斯時畫面無法看到被告右手指節。
(2)雖憑此勘驗情形，無法確認被告當時右手尖端究係已碰 觸告訴人陰部，或僅係極為趨近但仍未碰觸告訴人陰部 ，然佐以告訴人於106年1月25日原審審理證稱「在22： 28：50秒時被告手有從胯下碰到我的下體」一節（參該 次審理期日筆錄第15頁），足認被告確於22：28：50斯 時或前後，以右手碰觸告訴人陰部。
(3)至雖告訴人警詢、偵查、審理先後供述不一，且推拿過 程及離去該診所前，皆無不悅等表情，但被告既係利用 推拿之機會，對告訴人為猥褻行為，於推拿過程中，被 告自係對告訴人身體頻繁多次碰觸，告訴人則依被告指 示，多次變換躺臥姿勢，以配合被告實施推拿。而於推 拿過程中，被告僅2次對告訴人猥褻，告訴人既非推拿專 家，面對係推拿專家之被告利用推拿機會所為之瞬間即 逝之猥褻行為，告訴人自無法立即判斷係遭猥褻，而僅 係對其陰部為何曾遭被告碰觸一事，存有初步懷疑，待 嗣後返家，前後思量，方判斷得知於推拿過程中，被告 碰觸其陰部之行為，並非推拿行為，而係猥褻行為。斯 時距離推拿之際，已有時間差距，而如前所述，推拿過 程中，告訴人亦多次變換身體姿勢，則告訴人事後在誤 以為僅遭被告觸摸陰部1次之情形下，未仔細觀看「第一 段」之監視器畫面，因而誤以為該段畫面並無遭被告觸 摸下體之情形，直至原審審理時，以證人身分證述過程 中，方仔細觀看「第一段」監視器畫面，從而為上開證 述，自應以告訴人審理時之上開證述為準。至其於警詢 、偵查之證述內容與審理之證述內容存有差異，暨於推 拿過程中及離去該診所之際，告訴人尚無不悅等表情等 節，皆可理解，難以有此等情形，即率認告訴人於審理 中所為之上開證述，係不可採。原審認被告於審理中之 上開證述不可採，尚有違誤。
(4)更何況，B男亦於原審審理證稱告訴人事後有透過通訊軟 體與其聯絡，過程中告訴人一直哭泣，並告知於推拿過 程中疑似遭侵犯，事後B男並開車帶告訴人去報案，在車 上感覺告訴人比較沈默，心情沈重等節，是B男之證言亦 得為不利被告之事實認定。原審以告訴人推拿過程無不 悅等表情，認告訴人與B男對談及車上之情緒反應，是否 與被告有關，尚屬有疑云云，亦有誤會。
(5)綜上可知，被告於上開「第一段」監視器畫面22：28：5 0秒之際之動作，應已碰觸告訴人之陰部，而構成刑法第 228條第2項之利用機會猥褻犯行。原審判決認被告於此 段期間並無對告訴人猥褻，尚有認事用法之違誤。 3.再就上開「第二段」監視器畫面之22：30：14秒至22：30： 23秒期間之被告動作而言：
(1)就此段時間之監視器畫面之勘驗結果，可認定因監視器 畫面角度關係，被告於該段期間，其雙手大拇指所在位 置，確實遮掩告訴人之陰部部分位置，使告訴人陰部部 分位置未遭監視器攝及。
(2)而雖於該段期間，被告雙手大拇指是否確已碰觸告訴人 陰部？或僅係角度遮住告訴人陰部位置，但並未實際觸 及告訴人陰部？此一爭點若單以監視器畫面而言，固無 法認定，然佐以告訴人於106年1月25日審理期日證稱「 14秒到23秒間被告用兩手的食指到小指按壓我的下腹部 時，被告的拇指則按壓我的下體，我沒有辦法判斷這幾 秒間被告是用哪一手的拇指按壓我的下體，也沒有辦法 判斷是否用同一隻手的拇指按壓我下體或是有用另一手 的拇指按壓我下體，但是我確定這幾秒間有按壓我的下 體」一節（參該次審理期日筆錄第8頁），且其於偵查時 經觀看「第二段」監視器畫面，亦證稱「從22：30：14 到22：30：37左右，被告手靠近我下腹部處，有摸到我 下體」（參偵卷第37頁）一節，應可認定被告於此段期 間，其大拇指應已碰觸告訴人陰部。
(3)至碰觸過程中，被告雙手大拇指並未有明顯施力或左右 位移之情形，此理由亦可理解。蓋若被告雙手大拇指有 明顯施力或左右位移之情形，當遭告訴人即時認定被告 係對之猥褻無疑。被告為避免其猥褻行為遭告訴人即時 發覺，遂改以「技巧性」猥褻手法遂行其猥褻犯意，亦 即：僅單純碰觸告訴人陰部，以為猥褻之犯行，而未透 過明顯施力或左右位移之方式遂行猥褻。
(4)且就結果論之，被告此一「技巧性」猥褻手法，確達成 其目的。亦即，告訴人確係因為被告此種「技巧性」猥
褻手法，而無法立即判斷係遭被告猥褻，方於遭猥褻之 際，甚或於離去被告任職診所之際，皆未向被告或該診 所其他工作人員反應遭被告猥褻一事，係其返家後冷靜 思考，方確認其確遭被告利用機會猥褻。
(5)至雖告訴人警詢、偵查初始（即尚未觀看「第二段」監 視器畫面之時）之證述，與偵查時經觀看「第二段」監 視器畫面後及原審審理時之證述不一，且推拿過程及離 去該診所前，皆無不悅等表情，但被告既係利用推拿之 機會，對告訴人為猥褻行為，於推拿過程中，被告自係 對告訴人身體頻繁多次碰觸，告訴人則依被告指示，多 次變換躺臥姿勢，以配合被告實施推拿。而於推拿過程 中，被告僅2次對告訴人猥褻，告訴人既非推拿專家，面 對係推拿專家之被告利用推拿機會所為之瞬間即逝之猥 褻行為，告訴人自無法立即判斷係遭猥褻，而僅係對其 陰部為何曾遭被告碰觸一事，存有初步懷疑，待嗣後返 家，前後思量，方判斷得知於推拿過程中，被告碰觸其 陰部之行為，並非推拿行為，而係猥褻行為。斯時距離 推拿之際，已有時間差距，而如前所述，推拿過程中， 告訴人亦多次變換身體姿勢，則告訴人事後自無法在未 觀看完整之「第二段」監視器畫面之情況下，仍能準確 證述被告於「第二段」監視器畫面過程中，猥褻告訴人 時，告訴人當時之身體姿勢，尚需觀看「第二段」完整 之監視器畫面後，告訴人方能為正確之證述。而告訴人 係於偵查後階段及原審審理時，以證人身分證稱之過程 ，方觀看完整之「第二段」監視器畫面，從而自應以告 訴人於偵查後階段及審理時之證述為準。且其於警詢、 偵查初始之證述內容，與偵查後階段經觀看「第二段」 監視器畫面後之證述及原審審理之證述內容存有差異， 暨於推拿過程中及離去該診所之際，告訴人尚無不悅等 表情等節，皆可理解，難以有此等情形，即率認告訴人 於偵查後階段及審理中，經觀看「第二段」完整監視器 畫面後，所為之證述係不可採。原審認被告於偵查後階 段及審理中之上開證述不可採，尚有違誤。
(6)更何況B男亦於原審審理中為前述證稱，已詳如前述，B 男之證言亦得為不利被告之事實認定。原審以告訴人推 拿過程無不悅等表情，認告訴人與B男對談及車上之情緒 反應，是否與被告有關，尚屬有疑云云，亦有誤會。 (7)綜上可知，被告於上開「第二段」監視器畫面22：30：1 4秒至22：30：23秒期間之動作，應已碰觸告訴人之陰部 ，而構成刑法第228條第2項利用機會猥褻犯行。原審判
決認被告於此段期間亦無對告訴人猥褻，亦有認事用法 之違誤。
4.原審判決，認事用法既有上開違誤，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決云云。
(二)駁回上訴之理由
原審以本案依檢察官所提出之證據，尚有合理懷疑存在，未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，不足以證明被告有公訴意旨所指之利用權勢猥褻罪犯行 ，而就被告所涉此部分犯行為無罪之諭知，並無違誤。再原 審諭知被告無罪之理由雖與本院所為上開論述稍有不同，然 無從達於被告有罪確信之程度而應為被告無罪諭知之結果並 無二致，於判決結果並無影響。是檢察官徒憑己見，自行解 讀前開錄影畫面內容，進而推論被告為前開利用權勢猥褻犯 行而執前詞提起上訴，指摘原判決諭知被告無罪不當，請求 撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日