臺灣高等法院刑事判決 106年度交上易字第285號
上 訴 人
即 被 告 楊清華
選任辯護人 詹立言律師
陳鄭權律師
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院106
年度審交易字第215號，中華民國106年6月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第449號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊清華前因①於民國101年間因酒後駕車公共危險案件，經 臺灣桃園地方法院以101年度壢交簡字第1373號判決判處有 期徒刑3月確定，嗣於101年8月16日易科罰金執行完畢；② 於101年間因酒後駕車公共危險案件，經上開法院以101年度 壢交簡字第2316號判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行 ，於102年2月28日期滿執行完畢；③於101年間因酒後駕車 公共危險案件，經上開法院以103年度審交簡字第62號判決 判處有期徒刑6月確定，經入監執行，於104年1月23日期滿 執行完畢出監。
二、楊清華仍不知警惕，於105年11月13日下午3時許起至3時25 分許止，在桃園市觀音區三多路與五福街口某檳榔攤內，飲 用玻璃瓶裝臺灣啤酒2瓶，明知已達不得駕駛動力交通工具 之狀態，仍執意騎乘車牌號碼000-000號重型機車上路。嗣 於同日下午3時30分許，行經桃園市觀音區五福街與八德街 口為警攔查，並於同日下午4時15分許施以酒精濃度測試， 發現其吐氣後之酒精濃度達每公升0.28毫克。二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵 訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之 規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定， 應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決 引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第39 至40頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實據被告楊清華於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱(速偵卷第4至5、26至27頁，原審卷第18至19 頁、本院卷第40頁)，並有酒精測定紀錄表(速偵卷第12頁) 、桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（速 偵卷第13頁）在卷可憑，足認被告之任意性自白，已有相當 補強證據為佐，核與事實相符，可堪採信。本案事證明確， 被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明
㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交 通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪 ㈡被告有如事實欄所載之前科記錄，此有本院被告前案紀錄表
在卷可按，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告係犯刑法第185條之3第1項第1款之 駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五 毫克以上情形之公共危險罪，且依刑法第47條第1項累犯之 規定加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌①被告於前 揭犯行經警查獲時，吐氣所含酒精濃度達每公升0.28毫克之 數值，已逾法定標準，仍騎乘普通重型機車，於人車來往之 時段，行駛於非荒僻之道路上，罔顧公眾交通安全，輕忽其 他用路人之生命、身體安全所生之法益風險非淺，所為應值 非難；②被告前開構成累犯事由部分，雖不能予以重覆為加 重評價，然其他相同案由前案紀錄，及其有否經自由刑之執 行方式及長短，均足為被告特別預防之考量。經查，被告先 前即於92年間因酒後駕車公共危險案件，經臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官以93年度偵字第2496號為緩起訴處分；復於 96年間因酒後駕車公共危險案件，經原審法院以97年度壢交 簡字第163號判決判處拘役59日確定；又於96年間因酒後駕 車公共危險案件，經原審法院以97年度壢交簡字第913號判 決判處有期徒刑5月確定，並經執行完畢；甚且其最近一次 酒後駕車之案件（即102年10月所犯），經原審法院以103年 度審交簡字第62號判決判處之刑度為有期徒刑6月，如易科 罰金，以新臺幣1,000元之折算1日確定（且經入監執行）乙 情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參。足見被告前已有 如上所犯屢次服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪 之偵、審、科刑及執行紀錄，其中雖有部分不能再為雙重加 重評價，但除此之外，其餘相同犯罪之事由均可徵其未曾節 制而屢犯相同犯罪（加計本案為第7次），可徵其所為並非 偶發，其無視他人及公眾法益之程度非輕，未能遵守法秩序 之情狀甚為可議，無從為被告有利之評價；③告犯後始終坦 承犯行之態度，並於原審法院審理時宣稱：伊以後不敢了等 語（原審卷附簡式審判筆錄第4頁），暨兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、自陳學歷為高中畢業之智識程度、家庭經濟 為小康之生活狀況（速偵卷第4頁受詢問人欄）及素行等一 切情狀，本於特別預防之刑罰目的，認被告雖無科以極長期 自由刑之必要，但仍有必要至矯治機關中執行刑罰以為警戒 ，不宜僅以得易科罰金或易服社會勞動之自由刑度為宣告， 避免被告繳納金錢後，隨即忘卻法秩序之要求及社會、他人 法益之重要性（從而，被告請求得易科罰金之刑度等語，認
不應准許），爰量處有期徒刑7月，以期被告能因本次人身 自由拘束，將來能更尊重法秩序之誡命與他人法益。經核原 審採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈡被告上訴意旨略以：①被告酒精濃度是每公升0.28毫克，與 我國法律所定之每公升0.25毫克僅差0.03毫克，酒測機器可 能有誤判情形，警察應對被告再次進行酒測，或對被告做生 理平衡檢測表、同心圓檢測、觀察紀錄表等程序，但警察未 採取上開做為，採證程序上顯有瑕疵；②請求從輕量刑，給 予被告得予易科罰金之刑度云云。惟查：
⒈就上訴意旨①部分
⑴上訴意旨所提酒測器本身可能存有誤差乙節，按度量衡法第 1條開宗明義揭櫫「為劃一度量衡，確保量測準確」之立法 目的，而度量衡器之檢定檢查，係針對量測物理量之各種器 具或裝置所為相關誤差或判準之綜合覈校與確認。所謂「器 差」，指受檢驗法定度量衡器顯示值減去供檢驗度量衡標準 器標準值之數值；「公差」，指法定允許之器差，同法第2 條第7、8款有定義性之明文。酒測器之檢定或檢查程序相關 數值在公差範圍內者，其檢定或檢查合格，則該等酒測器供 具體個案實際測試時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況 ，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準 確性。酒測器經檢定或檢查合格，於應用實踐上，毋須亦不 容再窮究實測數值與物理極限之差距。蓋度量衡相關法規之 作用，即在藉由縝密之檢覈程序，驗證並擔保酒測器實際使 用時之精準與可靠，業經檢定或檢查合格程序列入考量並確 認為法定所允許之器差，於無相反事證之情況下，再於實測 時回返質疑，否定其量測數值之準確性，將造成循環論爭， 於社會生活事實之定紛止爭，並不具合理之必要性。本案警 方係使用經檢定合格且在檢定有效期間內之呼氣酒精測試器 對被告進行呼氣酒精濃度測試，測得數值為每公升0.28毫克 ，並無任何證據證明本案施測之儀器現實存在有故障或警方 有操作失誤之情形，自無從以機器測試可能存有誤差，即遽 認被告之呼氣酒精濃度可能未達刑法第185條之3第1項第1款 所規定之每公升0.25毫克。
⑵上訴意旨所提警察應對被告進行第二次酒測乙節，按「取締 酒後駕車作業程序」作業內容第五點注意事項明文規定「駕 駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依本作業程序完成檢測後 ，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。但遇檢測 結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀 器進行檢測，並應留存原異常之記錄。」本案執勤員警依規 定完成檢測，檢測結果並未出現明顯異常情形，是尚難僅因
測得數值為每公升0.28毫克，與刑法第185條之3第1項第1款 所規定之每公升0.25毫克僅差距0.03毫克，即認應實施第二 次檢測。
⑶上訴意旨所提警察應對被告進行其他生理平衡測試乙節，按 刑法第185條之3規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一 者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐 氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分 之0.05以上；二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其 他相類之物，致不能安全駕駛；三、服用毒品、麻醉藥品或 其他相類之物，致不能安全駕駛。」修正理由謂「一、不能 安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰 修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『 不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生 。二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未 達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力 交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」據上修法理由 可知，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃 度達百分之0.05以上者，因其經測試（檢測）事證明確，無 須再檢附「刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表」，僅於行 為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準時 ，始有依酒測以外之其他事證認定有無不能安全駕駛之必要 。本案被告既已為警當場測得其吐氣所含酒精濃度為每公升 0.28毫克，即符該條項第1款之構成要件，上訴意旨以員警 未對被告進行其他生理平衡測試，主張酒測程序有瑕疵，並 無理由。
⑷據上說明，上訴意旨①部分，為無理由，應予駁回。 ⒉就上訴意旨②部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依 職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法 （最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第 189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職 權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀， 為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行 使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決 意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其 審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情
形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。且查被告 有多次酒後駕車之公共危險前科，前業經法院判處有期徒刑 6月確定並入監執行完畢，業已說明如前，被告復為累犯， 依刑法47條第1項累犯必加重其刑之規定，原審依法加重其 刑後，量處被告有期徒刑7月，難認有何量刑過重之虞。是 被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日