臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第951號
上 訴 人
即 被 告 吳瑞陽
選任辯護人 王立中律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院105 年度訴緝字第75號，中華民國105 年12月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第28
52號、第6299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳瑞陽犯如附表一至四所示之罪，均累犯，各處如附表一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月。
事 實
一、吳瑞陽明知何紘騰（綽號「海波浪」）有施用第一級毒品海 洛因之習慣，於民國103 年9 月10日下午6 時31分前之某時 許，接獲何紘騰以門號0000000000號行動電話撥打其持用之 門號0000000000號行動電話，商請其代為找尋購買毒品海洛 因之管道，吳瑞陽基於幫助何紘騰施用第一級毒品海洛因之 犯意，覓得真實年籍姓名不詳、綽號「小郭」之成年男子， 並依綽號「小郭」之指示，於同日下午6 時31至33分許，持 前述行動電話聯絡何紘騰前往新北市中和區中山路家樂福量 販店停車場等候交易；待何紘騰依約抵達該處與吳瑞陽碰面 並交付新臺幣（下同）18,000元，再由吳瑞陽向綽號「小郭 」之成年男子代為購買重約1 錢（3.75公克）之第一級毒品 海洛因後，全數轉交何紘騰，吳瑞陽以此方式幫助何紘騰施 用海洛因（交付時間、地點、方式與數量詳如附表一所示） 。
二、吳瑞陽明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之各別犯意，先於不詳時、地以不詳 價格購入數量不詳之第一級毒品海洛因持有，待需購買第一 級毒品供己施用之何紘騰撥打吳瑞陽持用、作為聯繫交易海 洛因之門號0000000000號行動電話，談妥欲交易之第一級毒 品海洛因之重量、金額及交易地點等事宜，再分別於如附表 二編號1 至2 所示之交易時間、地點，交付第一級毒品海洛 因予何紘騰，並收取如附表二編號1 至2 所示之價金，藉以 從中賺取價差或量差以牟利（各次交易之時間、地點、方式 、數量、金額詳如附表二編號1 至2 所載）。
三、吳瑞陽明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，利用其個人持用之上開門號 行動電話作為聯繫交易毒品之聯絡工具，先於不詳時、地以 不詳代價購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，於接獲 楊長軒以門號0000000000號行動電話撥打及傳送簡訊表達其 友人欲購買約1 兩（37.5公克）之毒品甲基安非他命之意， 雙方相約於附表三所示之時間、地點見面交易，惟楊長軒及 其友人因故未向吳瑞陽購買，而販賣未遂（交易時間、地點 、方式、數量，詳如附表三所示）。
四、吳瑞陽與劉益全（所涉共同持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之罪部分，業經原審判處罪刑確定）均明知海洛因、甲 基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級 毒品，不得非法持有，為供己施用，竟共同基於持有第一級 毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於 104 年1 月13日下午2 時，前往位於新北市中和區連城路與 景平路附近之家樂福量販店前，向真實姓名年籍不詳、綽號 「小郭」之成年男子購入如附表四所示之第一級毒品海洛因 共10包（淨重共31.87 公克，驗餘淨重共31.82 公克，純質 淨重共8.60公克）、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基 安非他命共5 包（淨重共75.071公克，純質淨重共74.8176 公克），自斯時起共同持有之。
五、嗣警方接獲線報，乃報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指 揮偵辦，並向臺灣桃園地方法院聲請對吳瑞陽斯時持用之門 號0000000000號行動電話實施通訊監察，經掌握相關事證後 ，由臺北市政府刑事警察大隊於104 年1 月13日持臺灣新北 地方法院核發搜索票前往新北市○○區○○街00號5 樓之1 執行搜索，先於該處樓下查獲劉益全、陳玫琪，繼於同日晚 間10時35分許，於上址查獲吳瑞陽，並於放置在屋內之吳瑞 陽所有之包包、劉益全所有背包及其持用之陳玫琪所有之咖 啡色手提袋內分別扣得如附表五編號1 至7 所示之物及毒品 ，進而查悉上情。
六、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 刑事警察大隊移送偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）上訴人即被告吳瑞陽及其辯護人爭執證人何紘騰、楊長軒 、陳玫琪等人於警詢、偵訊所為陳述之證據能力（見原審 訴字卷一第114 頁，本院卷第156 頁）。查： （1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項
定有明文。查證人何紘騰、楊長軒、陳玫琪於檢察官偵 查及原審審理時皆經傳喚到庭作證，且證人何紘騰、楊 長軒、陳玫琪於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159 條 之2 、第159 條之3 所規定之情事（詳如後述），被告 及其辯護人既已於本院準備程序時，爭執證人何紘騰、 楊長軒、陳玫琪等人警詢筆錄之證據能力，揆諸前揭說 明，本院認上開證人於警詢所為之陳述，於本案不具證 據能力，不得資為認定被告是否成立犯罪之依據。 （2）又證人何紘騰、楊長軒、陳玫琪等人，在檢察官偵查中 就有關被告所涉犯罪事實，到庭依據其親身知覺、體驗 之事實而為陳述（見104 年度偵字第2852號號卷二第49 7 頁反面至第498 頁反面、第318 頁反面至第319 頁反 面、第321 頁反面至第322 頁反面，104 年度偵字第62 99號卷第277 頁正、反面），即居於證人之地位，是其 等於檢察官偵查中所為之陳述，當屬被告以外之人於審 判外所為之言詞陳述，惟已經檢察官諭知證人有具結之 義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實 性，有證人結文在卷可考（見104 年度偵字第2852號卷 二第499 頁、第320 頁、第324 頁，104 年度偵字第62 99號卷第278 頁），基於證人身份於檢察官面前完整、 連續陳述其親身經歷，且本院審酌其上開言詞陳述作成 時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰 後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取 供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者 之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；況原審 審理時傳喚證人何紘騰、楊長軒、陳玫琪到庭進行交互 詰問，認已保障被告之對質詰問權，復經原審、本院審 理時就上開證據逐一進行調查、辯論。從而，本院認證 人何紘騰、楊長軒、陳玫琪等人於偵訊中分別經具結後 所為陳述資為本案證據，並無任何不當，則依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項規定，當具有證據能力。（二）被告及其辯護人爭執同案被告劉益全於警詢、偵訊所為陳 述之證據能力云云（見原審訴字卷一第114 頁反面，本院 卷第156 頁）。然查：
（1）同案被告劉益全於104 年1 月14日警詢所為陳述（104 年度偵字第6299號卷第47頁至第49頁反面），對被告吳 瑞陽而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然其就 本案持有如附表六所示毒品之緣由、經過，與其後經原 審以證人身分傳喚到庭所為證述內容，或有所述不ㄧ， 或有繁簡之不同。惟依同案被告劉益全上開警詢筆錄記
載，就形式上觀之，係連續陳述、一問一答，筆錄記載 完整而無簡略、零散之情形，對被告有利及不利事項均 有記載，無明顯瑕疵，得見前開警詢筆錄之陳述內容， 應係出於其自由意志而具任意性。復衡酌同案被告劉益 全係與被告一同經警查獲而分別接受員警詢問，較不易 受到壓力而為不實之供述，且距犯罪事實發生時間較近 ，記憶較為清晰，嗣於法院審理時，或為己身利益而飾 詞迴護、更異其詞，或因距離案發之時更久而記憶不清 ，應認其於警詢中所述，較少權衡利害得失、或受他人 干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，應認 有特別可信之情況。而本案被告所涉持有第一級毒品、 持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上等犯行，係屬 犯罪行為，且購買毒品後持有之事實經過，僅存於被告 、同案被告劉益全及毒品上游（即綽號「小郭」之成年 男子），是在綽號「小郭」之成年男子經警查緝到案前 ，法院無從以其他證據取代而達到同一目的，是同案被 告劉益全上開於警詢所為陳述，攸關被告是否成立本件 持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上 等犯行，具有證明此部分犯罪事實存否之必要性。從而 ，同案被告劉益全上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟 法第159 條之2 規定，自有證據能力。被告及其辯護人 主張無證據能力云云，難認可採。
（2）又偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他 人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在 審判外之陳述，且其證人之地位已然形成，檢察官為調 查該他人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證 人訊問，使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即 符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳 聞例外；但其以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述部 分，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言， 即與本條項規定之要件不符。惟衡諸其於警詢或檢察事 務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有信用性 與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述 ，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯 然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則 ，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一 法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用 證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要 。依此，被告於偵查中所為關於他人犯罪之陳述，就該 他人之案件，原則上為無證據能力，除符合刑事訴訟法
第159 條之5 傳聞之同意外，應依同法第159 條之2 或 第159 條之3 規定，於其先前（未具結）之陳述，具有 相對可信性（與審判中之陳述不符）或絕對可信性（審 判中供述不能）之情況保障，及使用證據之必要性時， 始得例外賦予其證據能力。經查，同案被告劉益全於檢 察官偵辦本案過程中，於104 年1 月14日以被告身分所 為之陳述，檢察官縱未命其具結，純屬檢察官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言；再參酌同案被告劉益 全於偵查中以被告身分、未經具結所為關於被告是否持 有本件扣案之第一級毒品、第二級毒品等攸關犯罪成立 與否之重要事項均詳予說明，且於原審審理中業已依聲 請傳喚到庭，以證人身分具結後而為檢辯雙方進行交互 詰問（見原審訴字卷一第217 頁反面至第221 頁反面） ，給予被告當庭詰問之機會，於刑事程序上防禦之訴訟 基本權，已獲充分保障，且與被告以外之人在檢察事務 官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第 159 條之2 規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重 ，是證人即同案被告劉益全於偵查中以被告身分所為之 陳述，仍認應具證據能力而得作為本案判斷被告犯罪與 否之依據。被告及其辯護人主張無證據能力云云，尚無 可採。
（三）另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固 定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查除上述外，檢察官、被告及 其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 於本院準備程序中均未加以爭執（見本院卷第156 頁）， 迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本 院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均 未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不 得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為本 件認定被告犯罪與否之基礎。
（四）末按甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（
Amphet amine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安 非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習 慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國 內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲 基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。據 此，本案被告所販賣、持有第二級毒品應係甲基安非他命 毒品無訛，是本案起訴書、被告及證人所指之「安非他命 」及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安 非他命」之誤，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
（一）幫助施用第一級毒品部分（即附表一部分）： （1）被告於103 年9 月10日晚間6 時33分許後某時，在新北 市中和區家樂福量販店，協助證人何紘騰以18,000元向 毒品上游者購買約1 錢之海洛因供其施用等事實，業據 被告於原審及本院準備程序坦承不諱，核與證人何弘騰 於原審審理時證述其透過被告購得毒品海洛因之情節大 致相符，復有被告持用門號0000000000號行動電話與何 紘騰持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附 卷可稽（詳附表一「證據」欄所示卷頁及附表七編號1 所示譯文），足認被告上開任意性自白核與事實相符， 堪以認定。
（2）證人何紘騰於偵訊時雖證稱是向被告購買海洛因云云（ 見104 年度偵字第2852號卷二第322 頁），惟於原審審 理以證人身分到庭經檢察官交互詰問時，即詳細證述： 伊在103 年9 月10日與被告通話時，被告旁邊有人在； 之後在家樂福見面時，被告旁邊也有1 個人，伊不知道 是誰，伊將錢交給被告，被告就走過去跟那個人講話， 之後走回來將毒品海洛因交給伊；因為伊將錢直接交給 被告，不確定那個人是不是毒品上游，所以才講是跟被 告買等語（見原審訴字卷一第178 頁至第179 頁反面） 。參佐原審會同檢察官、辯護人當庭勘驗103 年9 月10 日被告與何紘騰通話之通訊監察錄音（勘驗結果詳如附 表七編號1 所示），被告在與何紘騰約定見面地點時， 被告旁有男子向被告稱「你跟他講在家樂福的停車場」 等語，足認證人何紘騰於原審審理時所為證述，應非虛 罔而可採信。而按以營利之意圖，而交付毒品與他人， 並收取對價者，固應論以販賣毒品罪；苟無營利之意圖 ，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購 者，則屬應否成立施用毒品幫助犯之範疇（最高法院97 年度台上字第1864號判決意旨參照）。綜合證人何紘騰
於原審所為證述內容、通訊監察譯文等證據資料，被告 於附表一所載之時、地，受證人何紘騰委託向毒品上游 購買價值18,000元之第一級毒品海洛因後，當場轉交何 紘騰供己施用，並未從中獲取利益（金錢或毒品），足 認被告主觀上不具有營利之意圖，亦無轉讓毒品與他人 之意思存在，而係基於幫助何紘騰施用第一級毒品海洛 因之犯意，客觀上亦無其他積極證據證明被告有參與販 賣或轉讓毒品之行為。據此，被告此部分所為，應僅屬 幫助何紘騰施用第一級毒品海洛因，足堪認定。（二）販賣第一級毒品部分（即附表二部分）： （1）附表二編號1部分：
訊據被告矢口否認於103 年9 月13日有販賣毒品海洛因 予何紘騰之犯行，先於原審辯稱：伊係幫何紘騰「調」 海洛因，伊打電話給藥頭約好地點，再跟何紘騰一起去 ，未從中動手腳云云（見原審訴字卷一第113 頁反面） ，復於本院準備程序時辯稱：當時伊住在基隆路某地下 室停車場辦公室內，何紘騰過來找伊，伊再請藥頭過來 ，伊與何紘騰各買1 錢海洛因，各自出18,000元云云（ 見本院卷第154 頁）。經查：
①證人何紘騰於偵訊時具結後明確證稱：伊於103 年9 月13日22時7 分通話後約半小時，在基隆路1 段360 號地下室向被告購買1 錢18,000元海洛因，跟伊通話 、交易毒品的人都是被告；伊不是跟被告合資購買而 是直接向被告購買等語（見104 年度偵字第2852號卷 二第322 頁正、反面），就其向被告購買毒品之種類 、數量、價額、交易時間及地點等相關細節均詳盡證 述，並無明顯矛盾或不合常情之處，且經檢察官提示 附表七編號2 、3 所示通訊監察譯文，回憶當天購買 之經過情節，顯非憑空捏造、杜撰，徵諸證人何紘騰 與被告間並無仇怨或財物糾紛，此為證人何紘騰證述 明確（見同上偵卷二第322 頁反面），證人何紘騰應 無虛構事實刻意誣陷被告於罪之動機，況一般買受毒 品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟不願 指證販毒者或供出毒品來源，大可隨意虛構毒品來源 係某真實姓名年籍不詳、綽號某某等語搪塞應付，證 人何紘騰若無確切向被告購得第一級毒品海洛因之交 易事實，當無須為如此明確、肯定之陳述，堪信證人 何紘騰上揭偵訊時所為證述內容，要係其親身經歷見 聞之經過。再佐以附表七編號2 、3 之通訊監察譯文 內容顯示：何紘騰於103 年9 月13日下午4 時36分以
電話向被告表示，欲於同日晚間10時許向被告拿取品 質好之海洛因，經被告應允並向何紘騰確認金錢是否 足夠，何紘騰再於同日晚間10時許撥打被告持用之行 動電話與被告確認，經被告為肯定之答覆後，何紘騰 即表示立即前往與被告交易等情，核與證人何紘騰於 偵訊時證述向被告購買毒品海洛因之經過情形相符， 堪認證人何紘騰前述所證應非子虛，可以採信。從而 ，堪信被告確有於附表二編號1 所示時、地，向證人 何紘騰收取18,000元現金並交付1 錢毒品海洛因之交 易行為。
②雖證人何紘騰於原審審理時改稱：該次交易係伊將現 金交付被告，被告再持向他人取得毒品後交付云云（ 見原審訴字卷一第178 頁反面），然證人何紘騰於警 詢或偵訊時全然未曾提及有委託被告代為購買毒品之 情，且依卷附被告與證人何紘騰於103 年9 月13日之 通訊監察譯文所載（詳如附表七編號2 ），證人何紘 騰係直接向被告詢問並請被告替伊保留毒品海洛因， 並無任何隻字片語提及委託被告代為購買毒品，直至 原審審理時，證人何紘騰方到庭證述上情，且伊所證 述內容恰與被告於原審所持辯解方向相符，則證人何 紘騰於原審所為證述，是否真實可採，尚非無疑。況 證人何紘騰於偵訊時，就伊於103 年9 月13日22時37 分許與被告通話後約半小時，確有與被告見面、購買 約1錢之第一級毒品海洛因並交付現金18,000 元等細 節均證述綦詳，已如前述，甚且稱「我不是跟他合資 購買而是直接向他購買」等語（見同上偵卷二第322 頁反面），當庭澄清伊與被告間並非合資購買而係向 被告直接購買毒品海洛因，堪信證人何紘騰並非誤述 或一時口誤，再依證人何紘騰之偵訊筆錄所載，就形 式上觀之，證人何紘騰係連續陳述、一問一答，並無 答非所問之情形，筆錄記載完整而無簡略、零散之情 形，無明顯瑕疵，足見證人何紘騰前開偵訊時所為之 陳述，概係出於自由意志所為而具任意性；參以證人 何紘騰於偵訊為證述時，較接近案發時點，衡情對事 件始末記憶較為清晰，較能完整陳述，且較無機會就 犯罪事實預為討論溝通，所受外界影響程度較低，較 少權衡利害得失或來自被告之壓力，所為陳述應較趨 於真實，顯較其於原審審理時之證述，客觀上具有較 可信之特別情況，應認證人何紘騰於偵訊中所述較為 可採。是證人何紘騰於原審審理時翻異前詞，應係附
合被告所持辯解，不足採為有利於被告之認定。 ③至被告於本院準備程序再改稱：此次是伊再請藥頭過 來基隆路該處地下室停車場辦公室內，伊與何紘騰各 買1 錢海洛因，各自出錢18,000元購買云云（見本院 卷第154 頁），然此非但與被告警詢、偵訊時所述不 同，亦與證人何紘騰於偵訊時結證稱「我不是跟他合 資購買而是直接向他購買」等語（見同上偵卷二第 322 頁反面）不符，更與上開通訊譯文中顯示本次何 紘騰係直接向被告詢問並請被告替伊保留海洛因毒品 之情形不合，應係被告臨訟避責之詞，不足採信。 ④綜上，被告於附表二編號1 所示交易時間、地點，販 賣1 錢海洛因予何紘騰，並收取販得價金18,000元之 事實，堪以認定。
（2）附表二編號2部分：
訊據被告矢口否認於103 年9 月17日有販賣毒品海洛因 予何紘騰，先於原審辯稱：伊係幫何紘騰「調」海洛因 ，伊打電話跟藥頭約好地點後，再跟何紘騰一起去，未 從中動手腳云云（見原審訴字卷一第113 頁反面）；再 於本院辯稱：伊買1 錢海洛因回來，何紘騰說要半錢， 伊就撥半錢給他並收9 ,000元，地點在福德街的巷子， 但伊沒有販賣云云（見本院卷第154頁）。經查： ①證人何紘騰於偵訊時，經檢察官提示附表七編號4 至 7 所示監聽譯文後證稱：伊於103 年9 月17日晚上9 點多，在臺北市○○區○○街000 巷00號前，向被告 購買半錢毒品海洛因、價金9,000 元，跟伊通話及交 易的都是被告；伊不是與被告合資購買而是直接向被 告購買等語（見同上偵卷二第322 頁反面），就其向 被告購買毒品之種類、數量、價額、交易時間及地點 等相關細節均詳盡證述，並無明顯矛盾或不合常情之 處，且經檢察官提示附表七編號4 至7 所示通訊監察 譯文，回憶當天購買之經過情節，顯非憑空捏造、杜 撰，徵諸證人何紘騰與被告間並無仇怨或財物糾紛， 業如前述，證人何紘騰應無虛構事實刻意誣陷被告於 罪之動機；況一般買受毒品之人，既非交易當場為警 查緝而人贓俱獲，苟不願指證販毒者或供出毒品來源 ，大可隨意虛構毒品來源係某真實姓名年籍不詳、綽 號某某等語搪塞應付，證人何紘騰若無確切向被告購 得第一級毒品海洛因之交易事實，當無須為如此明確 、肯定之陳述，堪信證人何紘騰上揭偵訊時所為證述 內容，要係其親身經歷見聞之經過。再佐以附表七編
號4 至7 所示之通訊監察譯文，何紘騰於103 年9 月 17日晚間8 時31分許，即撥打前開門號行動電話詢問 被告所在地（福德街310 巷）並表達欲購買「一半」 毒品，被告應允後，旋於同日晚間8 時32分許，回撥 電話詢問何紘騰是否急用，要「拿好一點的」給何紘 騰，經何紘騰表示「很急」、「就上次那個嘛」，嗣 何紘騰於同日晚間9 時、9 時1 分許撥打電話告知被 告已抵達，被告即表示「我馬上下去」等語，核與證 人何紘騰於偵訊時證述向被告購買毒品海洛因之經過 情形相符，堪認證人何紘騰前述所證應非子虛，可以 採信。從而，堪信被告確有於附表二編號2 所示時、 地，向證人何紘騰收取9,000 元現金並交付半錢毒品 海洛因之交易行為。
②雖證人何紘騰於原審審理時改稱：該次交易係伊將現 金交付被告，被告再持向友人取得毒品後交付云云（ 見原審訴字卷一第179 頁），然按證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信。查證人何紘騰於偵 訊時全然未曾提及有委託被告代為購買毒品之情，且 依卷附被告與證人何紘騰於103 年9 月17日之通訊監 察譯文所載（詳如附表七編號4 至7 ），證人何紘騰 係直接向被告表示「要一半」，並無任何隻字片語提 及委託被告代為購買毒品，直至原審審理時，證人何 紘騰方到庭證述上情，且伊所證述內容恰與被告於原 審所持辯解方向相符，是否可採，已非無疑；況證人 何紘騰於原審審理時證稱：其坐計程車進到巷口、樓 梯口就打電話給被告，其將錢交付被告，被告上去找 他朋友購買毒品等語（見原審卷第179 頁），亦與被 告所稱「調毒品」之過程為：伊先跟藥頭約好地方， 再與何紘騰一同前往藥頭處購買毒品云云，兩者顯有 齟齬不一之處。另參以證人何紘騰於檢察官偵訊時， 具結後就其於103 年9 月17日晚間9 點多，在臺北市 信義區福德街310 巷巷內，與被告見面、購買半錢之 第一級毒品海洛因並交付現金9,000 元等細節均證述 綦詳，已如前述，甚且稱「我不是跟他合資購買而是 直接向他購買」等語（見同上偵卷二第322 頁反面） ，堪信證人何紘騰並非誤述或一時口誤，再依證人何 紘騰之偵訊筆錄所載，就形式上觀之，證人何紘騰係 連續陳述、一問一答，並無答非所問之情形，筆錄記
載完整而無簡略、零散之情形，無明顯瑕疵，足見證 人何紘騰前開偵訊時所為之陳述，概係出於自由意志 所為而具任意性；參以證人何紘騰於偵訊為證述時， 較接近案發時點，衡情對事件始末記憶較為清晰，較 能完整陳述，且較無機會就犯罪事實預為討論溝通， 所受外界影響程度較低，較少權衡利害得失或來自被 告之壓力，所為陳述應較趨於真實，顯較其於原審審 理時之證述，客觀上具有較可信之特別情況，應認證 人何紘騰於偵訊中所述較為可採。是證人何紘騰於原 審審理時翻異前詞，要屬迴護、附合被告所持辯解， 不足採為有利於被告之認定。
③至被告於原審辯稱：伊打電話與藥頭約好地點後，再 跟何紘騰一同前往云云（見原審訴字卷一第113 頁反 面），然依附表七編號4 所示通訊監察譯文，被告於 電話中表示「我再弄給你好了」，並於同日晚間8 時 32分許回撥詢問何紘騰是否急用，其想弄品質較好的 給何紘騰等語（詳見附表七編號5 ），未見被告對證 人何紘騰表示欲購買「一半」之毒品海洛因，有何推 託、遲疑，顯然本次交易之標的物早已在被告掌控之 下，被告上開所辯，要與客觀事證不符。又被告於本 院準備程序改稱：伊買1 錢海洛因回來，何紘騰說要 半錢，伊就撥半錢給他，沒有販賣給何紘騰云云（見 本院卷第154 頁），顯與被告先前所執辯解不同，更 與證人何紘騰於偵查中證稱係向被告購買、於原審審 理實證稱係向被告調貨之說詞均不符，復與上開通訊 譯文中顯示毒品在被告掌控中之情形不合，應認乃被 告避責之詞，不足採信。
④綜上所述，被告於附表二編號2 所示交易時間、地點 ，販賣半錢海洛因予何紘騰，並取得販賣價金9 千元 之事實，堪以認定。
（3）按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，本件被告既否認有前揭販賣 海洛因之事實，本院自無從查得其原欲販入海洛因之真 正價格，亦無從探知其因非法販賣海洛因予何紘騰而預 期獲得具體利潤之金額為若干，然近年來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加
執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘 冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程 度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 以本案而論，被告與交易對象何紘騰均非至親，彼此間 亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣 第一級毒品或無償調借之理，且被告為智識正常之成年 人，本案之前有多次轉讓及施用第一級毒品之前科紀錄 ，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第94頁、 第97頁、第100 頁、第114 頁），其對於海洛因價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯 罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無 從中賺取差價或投機貪圖小利，殊無必要甘冒持有毒品 遭查獲、重罰之極大風險，任由證人何紘騰前往其住處 （臺北市○○路0 段000 號地下室，本院卷第154 頁） 附近進行毒品交易，抑或費心購入毒品貯藏以供購毒者 隨時調貨而憑添為警查獲之可能，堪認被告販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。是本件縱無法查明被告取得第一級毒品海洛 因之實際價格，然綜合勾稽上述各節，被告顯存有欲從 交易中賺取「價差」或「量差」牟利之意圖及事實，堪 認被告為事實欄二（即附表二編號1 、2 ）之毒品交易 過程中，主觀上均具有營利意圖應甚明顯。
（三）販賣第二級毒品部分（即附表三部分）： （1）被告於103 年9 月24日凌晨0 時54分許起至同日凌晨1 時46分許，接獲楊長軒先後以電話、簡訊表達其友人欲 購買甲基安非他命，被告應允後，相約於被告當時位於 臺北市○○路0 段000 號地下室之居所地見面交易，惟 因楊長軒及其友人不滿意毒品品質而未購買等事實，業 據被告於警詢及本院準備程序坦承不諱，核與證人楊長 軒於偵訊、原審審理時證述情節相符，復有被告持用門 號0000000000號行動電話與楊長軒持用之門號00000000
00號行動電話間通訊監察譯文及簡訊附卷可稽（詳附表 三「證據」欄所示卷頁及附表八編號1 至4 所示譯文） ，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。 （2）公訴意旨雖以證人楊長軒於警詢稱此次交易有成功等語 ，據此認定被告販賣第二級毒品既遂云云（見起訴書第 2 頁、第4 頁）。然按刑法第25條第1 項規定之未遂犯 ，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者，亦即行為人 主觀上有實行犯罪之決意，客觀上已著手實行犯罪構成 要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者 而言。又毒品危害防制條例規定之販賣既、未遂罪，其 目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心 健康。因之，倘行為人主觀上基於營利之犯意，客觀上 已與買受人密切接洽買賣毒品之地點、種類、數量或價 金等交易事宜，縱交易毒品之細節僅部分意思合致、毒 品亦尚未轉交予買受人，仍應認行為人已著手於實行販 賣毒品行為，而尚未完成買賣毒品行為，自屬未遂犯（ 最高法院102 年度台上字第2607號判決意旨可參）。本 件細譯證人楊長軒就103 年9 月24日當天與友人前往被 告居所地進行交易毒品之聯絡經過，其初於警詢中稱： 是伊去找被告買甲基安非他命，時間是103 年9 月24日