臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第698號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹岳達
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年
度訴字第379 號，中華民國106 年1 月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第125 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹岳達犯妨害公眾往來安全罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附圖「灰色A 」部分所示，長肆點貳公尺、寬零點貳肆公尺、高零點玖參公尺之磚造矮牆，及其上方高度零點貳貳公尺之鋁製圍欄，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、詹岳達與曲鵬翼係同住宜蘭縣羅東鎮四育路136 巷（以下簡 稱「四育路136 巷」）內之鄰居，系爭136 巷自民國77年間 起，即與同鎮公正路283 巷（以下簡稱「公正路283 巷」） 整編為同一巷道，東西兩端各連接同鎮四育路與民治街19巷 ，實際供包含曲鵬翼在內之附近住戶及其他不特定多數人、 車往來通行使用，係屬供公眾往來之陸路。詹岳達自90年2 月23日購入並登記取得宜蘭縣○○鎮○○路000 巷0 號房屋 （下稱「系爭房屋」）及該屋所坐落同鎮北成段965 地號土 地（下稱「系爭土地」，前揭房屋及土地，下合稱「系爭房 地」）後，明知系爭土地中，靠近詹岳達所有系爭房屋側之 法定空地，係屬四育路136 巷之一部分，應持續供曲鵬翼等 附近住戶及其他不特定多數人、車作為往來通行之陸路使用 。惟其因認為行經該處巷道之部分車輛速度過快，可能影響 其住家及家中小孩在該處戶外活動之安全，竟基於壅塞陸路 致生往來危險之犯意，於103 年7 月間某日起，擅自在四育 路136 巷中段（兩側分別距離四育路44公尺、距民治街19巷 107 公尺處）、如附圖「灰色A 」所示之系爭土地上，構築 長4.2 公尺、寬0.24公尺、高0.93公尺之磚造矮牆，並於該 矮牆上方，加建高度0.22公尺之鋁製圍欄（以下合稱「系爭 圍牆」），藉以防堵前揭不特定多數人、車往來通行而壅塞 該處應供公眾往來通行之陸路，使行經該處巷道之不特定人 、車，因不知該巷道中間路段已被封堵，實際上已無法通行 ，仍依一般路況標準行經該處巷道時，因現場視線及光線死 角，未能及時發現其情，因此撞及系爭圍牆而致生往來之危
險。
二、案經曲鵬翼向臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱「宜蘭地檢署 」）提出告發，經該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。經查，本判決所引用之供述證據（詳下述），檢察 官、上訴人即被告（下稱「被告」）詹岳達於本院準備程序 期日，均表示對於證據能力沒有意見，並均同意作為證據（ 見本院卷第131 反面、第219 頁反面），嗣於本院審理時， 亦均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第238 頁），且 迄言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 各該證據並與本件待證事實具有關連性，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證 據能力；又本案認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解 釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於90年2 月23日購買取得系爭房屋所有權 後，自103 年7 月間起，在四育路136 巷中段、如附圖「灰 色A 」所示之系爭土地上，構築系爭圍牆，藉以防堵不特定 人、車往來通行之事實，惟矢口否認有壅塞陸路，致生往來 危險之犯行，辯稱：前揭四育路136 巷並非供公眾往來通行 之道路，該巷道本係兩條無尾巷，各有出入口，兩側各屬不 同建築基地，其係自己基地之最後一間，且系爭土地為其所 有，非屬既成道路，亦未涉公用地役關係，其係在自己所有 土地上建築系爭圍牆，應屬正當權利行使，不構成壅塞陸路 之公共危險犯行云云。
二、經查：
（一）關於被告與告發人曲鵬翼係同住前揭四育路136 巷之鄰居 ，及被告於90年2 月23日購買並登記取得系爭房地所有權 後，因認為行經四育路136 巷之部分車輛速度過快，可能
影響其住家及家中小孩在該處戶外活動之安全，乃於103 年7 月間某日起，在四育路136 巷中段（兩側分別距離四 育路44公尺、距民治街19巷107 公尺處）、如附圖「灰色 A 」部分所示之系爭土地上，構築長4.2 公尺、寬0.24公 尺、高0.93公尺之磚造矮牆，並於其上加建高度0.22公尺 之鋁製圍欄而建造系爭圍牆，藉以防堵前揭不特定多數人 、車往來通行之事實，業據告發人指訴在卷【見104 年度 他字第1125號卷（下稱「他字卷」）第16至17頁、105 年 度偵字第125 號卷（下稱「偵查卷」）第53頁、原審卷第 37至38頁、第40頁反面】，並有系爭土地所有權狀、系爭 房地登記謄本、地籍圖謄本、宜蘭縣政府違章建築補辦手 續通知單、宜蘭縣羅東鎮公所（下稱「羅東鎮公所」）違 章建築查報單、宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱「羅東 分局」）105 年1 月19日警羅偵字第1050000407號函及所 附Google Map地圖及現場照片10張在卷可稽（見他字卷第 19頁、偵查卷第27至28頁、第43至49頁、本院卷第80至86 頁），復經本院於106 年6 月16日，會同檢察官、被告及 告發人履勘系爭房地及四育路136 巷道現場，依勘驗結果 製作勘驗筆錄（含附件及當場拍攝照片共11張），並囑託 宜蘭縣羅東地政事務所（下稱「羅東地政事務所」）測量 系爭土地現況道路、系爭圍牆所坐落位置及其尺寸，經該 所以106 年6 月30日羅地測字第1060006260號函檢附「羅 東鎮北成段965 地號土地複丈成果圖」函覆本院在卷等情 ，此有前揭本院勘驗筆錄、羅東地政事務所函、土地複丈 成果圖、被告於前揭勘驗現場所提關於系爭土地及四育路 136 巷道現場照片2 張、四育路136 巷道所在行政區即宜 蘭縣羅東鎮賢文里「游本全里長」所提現場照片2 張等證 據資料在卷（見本院卷第148 至176 頁），復為被告所不 爭執，自堪認定。
（二）次按刑法第185 條所規定損壞或壅塞陸路致生往來之公共 危險罪，係為保護公眾即不特定多數人往來交通安全而設 ，是所損壞或壅塞之客體只須係供公眾往來之陸路為已足 。公私有土地如實際供公眾通行者亦屬之，不以既成道路 具有公用地役關係、或經政府機關編訂為公共巷道為必要 ，亦不以公路法所定之國道、省道、縣道、鄉道等公路為 限，凡事實上供人、車通行者，均屬之。又土地因地形變 更或其他原因實際上成為道路者，亦應認為該條所指之陸 路（最高法院99年度台上字第6494號、101 年度台上字第 2375號、103 年度台上字第3024號判決意旨參照）。又按 刑法第185 條第1 項妨害公眾往來安全罪，係為保護公眾
往來交通上之安全而設，以損壞、壅塞陸路、水路、橋樑 或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件 。而所謂陸路，當然指可供公眾往來之陸路（即道路）而 言，至於該道路是否僅供人通行，或供人、車通行，是否 長期並繼續供公眾通行，該道路後段是否限於通達非私人 土地，在所不問。且按刑法第185 條第1 項損壞或壅塞陸 路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之 行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、 壅塞或發生實害為必要（最高法院79年台上字第2250號判 例意旨參照）；而所謂「壅塞陸路」致生往來之危險，係 以有形之障礙物，截斷或杜絕公眾往來之設備而言（最高 法院99年度台上字第7464號判決、103 年度台上字第2885 號判決意旨參照）；所謂「致生往來之危險」，乃指損壞 、壅塞陸路等公眾往來之設備，或以他法所為結果，致使 人、車不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人、車可 能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往 來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全，即成立本罪（ 最高法院101 年度台上字第2375號號判決意旨參照）。經 查：
1.關於系爭土地所在之「宜蘭縣羅東鎮四育路136 巷」，原 係分屬同鎮公正路283 巷與四育路136 巷二巷道，嗣於77 年9 月1 日經整編為同鎮四育路136 巷，而經整編時，該 巷道確係相通，西側接四育路，東側接民治街19巷，總長 度約151 公尺、平均寬度約4.2 公尺、最窄寬度約2.6 公 尺之事實，此有宜蘭縣羅東鎮戶政事務所105 年4 月27日 羅鎮戶字第1050001042號函、103 年12月3 日羅鎮戶字第 1030003358號函、104 年11月24日羅鎮戶字第1040003206 號函、104 年11月26日羅鎮戶字第1040003228號函各1 紙 、羅東分局105 年1 月19日警羅偵字第1050000407號函暨 所附Google Map地圖、現場照片10張在卷可稽（見偵查卷 第43至49頁、第95至98頁），是關於系爭土地及圍牆所在 之四育路136 巷，係屬供公眾往來通行陸路之事實，自堪 採認。
2.關於前揭四育路136 巷所在之巷道係位處城鎮地區，長期 供包括告發人在內之附近居民及不特定多數人、車通行往 來使用，消防車、救護車、垃圾車原均可通行經過該巷道 ，然經被告於系爭土地之前揭位置建築系爭圍牆後，四育 路136 巷即因此遭壅塞堵塞，實際上已無法供前揭不特定 人、車通行之事實，業據證人即告發人曲鵬翼於偵查中證 述綦詳在卷（見他字卷第16頁背面至第17頁、偵查卷第53
頁），並有羅東鎮公所就告發人申請恢復垃圾車進入四育 路136 巷收取垃圾乙事，於104 年6 月29日以羅鎮清字第 0000000000號回覆之函文在卷（見他字卷第30頁）可稽， 而被告除不爭執此部分事實外，並供稱略以：其係於90年 2 月23日因登記取得系爭房地所有權，在其建築系爭圍牆 前，四育路136 巷內之其他住戶原可通行經過該處巷道， 其本身亦係通行該巷道。嗣於103 年初，因鄰居將自己屋 前之圍牆拆除，導致該處巷道通行空間變寬，車輛通行巷 道時，車速很快，伊擔心小孩危險，才建築系爭圍牆，將 巷道堵住等語（見偵查卷第52頁背面、原審卷第39頁）， 核與前揭事證相符，足認四育路136 巷確係長年供告發人 等附近住戶及其餘不特定之多數人、車通行往來使用之巷 道，而此事實持續迄被告於90年2 月23日購買取得系爭房 地所有權時止，歷時已至少10餘年，迄被告於103 年7 月 間某日起，在四育路136 巷中段之前揭位置，建造系爭圍 牆時止，更已歷時至少20餘年。據此，除足認四育路136 巷係屬事實上供不特定公眾人、車長期往來通行之陸路外 ，亦足認被告於90年2 月23日購買取得系爭房地所有權， 及其嗣後於103 年7 月間，在該巷道之前揭位置擅自建築 系爭圍牆，用以堵塞四育路136 巷，不讓前揭不特定人、 車通行時，均明確認知四育路136 巷原係供不特定公眾往 來通行使用之陸路等事實。是依前揭規定及說明，為保障 公眾交通安全之社會法益，無論四育路136 巷所在之巷道 是否已屬既成道路而具有公用地役關係、是否經政府機關 編訂為公共巷道，或是否屬於公路法所規定之國道、省道 、縣道、鄉道公路，均屬刑法第185 條第1 項所定「壅塞 陸路致生公眾往來安全罪」之規範客體。
3.又關於前揭四育路136 巷經被告以系爭圍牆加以封堵後， 不僅因此使不特定人、車均無法通行，已如前述外，並因 四育路136 巷中段位置有一處轉折，而系爭圍牆即係建造 於該轉折路段之東側，此參前揭土地複丈成果圖所載（見 本院卷第176 頁）即明。又依本院前揭現場履勘結果、前 揭「游本全里長」於勘驗現場所述及其所提現場照片2 張 、暨被告於勘驗現場所提現場照片2 張等證據資料（見本 院卷第148 至172 頁）所示，堪認四育路136 巷「11號」 房屋前方，距離系爭圍牆約10公尺處，現設有路燈一座（ 下稱「甲路燈」），而該路燈原係設於系爭圍牆南端靠東 側（即靠民治街19巷）處，但因被告建造系爭圍牆阻礙人 、車通行該巷道，且系爭圍牆西側（勘驗筆錄誤載為「東 側」）巷道附近並未裝設路燈，附近居民擔心因視線不佳
，造成往來車輛或行人之通行危險，乃向羅東鎮公所申請 將前揭「甲路燈」移設於系爭圍牆西側之現在位置；另於 系爭圍牆東側（前揭勘驗筆錄誤載為「西側」），在距離 系爭圍牆約30至40公尺處，雖另裝設一座路燈（下稱「乙 路燈」），但依此路燈照射光源（詳如本院卷第168 頁所 附由被告所提之現場照片）所示，該光源並無法照射到系 爭圍牆所在位置。又依前揭現場勘驗結果所示，顯見在四 育路136 巷兩側，均未設置閃光標誌或其他提醒用路人注 意因系爭圍牆設置，致該巷道已無法順暢通行之警告標誌 。是依前揭勘驗現場情形等證據資料，顯見四育路136 巷 內，雖於前揭位置各裝設有上開「甲路燈」及「乙路燈」 ，但因系爭圍牆所在位置正處於該巷道轉折處，而前揭二 座路燈所照射之光源（尤其是「甲路燈」之光源，下同） 並無法充分照射至前揭轉折處，故該轉折處除因本身正處 於巷道轉折位置而形成一定程度之死角外，更因前揭光源 無法充分照射，以致於夜間時段，更加形成視線及光線之 死角，且此死角現況，並未因前揭「甲路燈」之遷移位置 而得以解除。從而，被告於四育路136 巷內之前揭轉折處 ，擅自建造系爭圍牆，將該處巷道完全封堵，使前揭不特 定人、車均無法通行之行為，顯將使該不特定人、車通行 經過該路段時，甚可能因不知該處巷道已被系爭圍牆封堵 ，仍依一般路況標準行經該處巷道，並因前揭視線及光線 死角，未能及時發現其情，因此撞及系爭圍牆而致生往來 之危險。此參被告所陳及其所提現場照片（見本院卷第34 至36頁、第50頁），均顯示前揭行經四育路136 巷之過往 車輛，曾因該處有前揭轉折、光源等因素所造成之視線死 角，在行經被告住家及系爭圍牆所在位置之前揭巷道附近 時，擦撞或碰撞該處圍牆而留下擦撞或碰撞痕跡，即益明 其情。而被告既明知四育路136 巷原係供公眾人、車往來 通行使用，卻欲藉由建造系爭圍牆封堵該處巷道，使前揭 人、車無法繼續通行而防免其所指住家及家人戶外活動之 安全，顯見其建造系爭圍牆之目的，本即係欲堵住該處巷 道，使前揭不特定公眾人、車無法行經該處，是其主觀顯 有壅塞該處陸路之故意，並實際為前揭壅塞應供公眾往來 通行陸路之行為，致使行經該處巷道之不特定人、車，因 不知該巷道中間路段已被封堵，無法通行，仍依一般路況 標準行經該處巷道，可能因此撞及系爭圍牆而致生往來之 危險。
（三）綜上所述，本件被告確有前揭壅塞陸路之主觀犯意及客觀 行為，其所為並已實際造成行經該處巷道之不特定人、車
，將因不知該處巷道已被封堵，無法通行，仍依一般路況 標準行經該處巷道時，可能因此撞及系爭圍牆而致生往來 危險之事實，事證明確。被告辯稱四育路136 巷原係兩條 無尾巷，各有出入口，兩側各屬不同建築基地，該巷道並 非供公眾往來通行之陸路，且系爭土地係其所有，非屬既 成道路，亦未涉公用地役關係，據以辯稱其係在自己土地 上建築系爭圍牆，係屬正當權利行使，所為並不構成壅塞 陸路之公共危險罪，或辯稱其行為所造成之公共危險狀態 僅係出於「過失」，並非「故意」所為等語云云，均屬事 後卸責之詞，不足採認。本件被告所為壅塞陸路之公共危 險犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪、對原判決之評斷及量刑、沒收之相關說明：（一）核被告所為，係犯刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安 全罪。
（二）原審認被告本件所為，應成立刑法第185 條第1 項之妨害 公眾往來安全罪，固非無見。惟被告僅為圖一己私利，即 擅自為本件壅塞陸路之犯行，全然置他人生命、財產之安 全於不顧，犯後復始終否認犯行，更拒絕拆除系爭圍牆， 致使四育路136 巷附近住戶及往來公眾均長期遭受前揭通 行危險，生命、財產均因此遭受潛在或實際威脅，縱經告 發人依法提出告發，並歷經本件偵、審，被告仍拒絕自行 拆除系爭圍牆，嗣被告於本件106 年9 月6 日審判期日， 雖當庭陳稱願自行拆除系爭圍牆之其中一部分，可拆至讓 過往車輛可以通行之程度，惟仍強硬表示不願自行將系爭 圍牆全部拆除，又稱其願自行拆除之系爭圍牆範圍，僅限 於前揭土地複丈成果圖所示，自其住家即「四育路136 巷 8 號起算約4 尺長度以外的圍牆」，並稱其可於二週內拆 除，再具狀陳報拆除結果及拆除後之現場照片等語（見本 院卷第244 頁正反面）。是本件除就被告所為前揭犯行造 成之危害非輕，應予非難外，其犯後態度更屬惡劣，自應 於法定刑度範圍內，酌予嚴懲（詳如後述），原審就被告 本件犯行，僅量處有期徒刑3 月，容屬過輕，不符比例原 則；另系爭圍牆係供被告本件犯罪所用之物，依法應宣告 沒收（詳如後述），原審未依法沒收系爭圍牆，亦有未洽 。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴指摘原審 量刑過輕，復未依法沒收系爭圍牆，為有理由，自應由本 院將原判決撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本件四育路136 巷係長年供附近住戶及不特定之多數人、車通行往來使用 ，屬事實上供人、車通行之道路，竟僅為圖一己私利，擅
自於該巷道內之前揭位置建造系爭圍牆，將該處巷道完全 阻絕而壅塞陸路，致生往來公眾之人、車危險，犯後除始 終否認犯行，且拒絕拆除系爭圍牆，使四育路136 巷附近 住戶及往來公眾均長期飽受無法通行該處巷道之不便，甚 至因此致生前揭公共危險外，並使四育路136 巷附近住戶 在遭遇緊急事故時，將因該處巷道遭被告以系爭圍牆封堵 ，人、車均無法通行而未能及時處理，生命、財產均因此 遭受潛在或實際威脅，而前揭公共危險及生命、財產之威 脅及不便，即使經告發人依法向宜蘭地檢署提出本件告發 ，經檢察官依法偵查並提起公訴，復歷經原審及本院審理 ，迄今均尚未能解除，且被告於本件106 年9 月6 日審判 期日，雖當庭陳稱願意自行拆除系爭圍牆之其中一部分， 可拆至「讓過往的車輛可以通行的程度」，惟仍強硬表示 不願將系爭圍牆全部拆除，其願自行拆除之系爭圍牆範圍 僅限前揭土地複丈成果圖所示，自其住家即「四育路136 巷8 號」側起算，「約4 尺」長度以外的圍牆等情，已如 前述。顯見被告除就本件犯行所造成之危害非輕，應予非 難外，其犯後態度更屬強硬惡劣，應予譴責，本應於法定 刑度範圍內，酌情從重量刑。惟本院另審酌被告前無犯罪 科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第 58頁），素行尚可，兼衡被告係為避免行經四育路136 巷 之部分車輛，因車速過快，可能影響其住家或家中小孩之 戶外活動安全，而為本件建造系爭圍牆，壅塞陸路之犯行 ，其犯罪之動機尚非全無可資憫恕之處，並考量被告係在 本身所擁有之系爭土地建造系爭圍牆，尚難認有竊佔他人 或國有土地之意圖或行為，經併審酌其素行、本件犯罪之 動機、目的、手段、所獲利益及其所造成之危害、犯後態 度等前揭各情，及被告自陳係國中畢業之智識程度、目前 無業、家中尚有妻子及2 名小孩（見原審卷第40頁）等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。又被告於本件106 年9 月6 日審判 期日，雖當庭表示願自行於二週內拆除系爭圍牆中，自其 住家側起算「約4 尺」以外之圍牆，嗣並提出「刑事陳報 狀」及所附「附件一」至「附件三」之「現場最新照片」 共3 張（見本院卷第272 至276 頁），陳稱「原無牆面之 寬度為210 公分」（即其所附前揭「附件一」照片），經 其自行拆除系爭圍牆之其中一部分後，「目前保留無牆面 之寬度為365 公分」（即其所附前揭「附件二」照片）， 並稱因「（四育路）136 巷9 號設置木板牆約135 公分， 致無牆面寬度減為230 公分」（即其所附前揭「附件三」
照片），亦即經其前揭拆除結果，就其所有系爭土地部分 所保留之無牆寬度已增加為365 公分，已較原寬度增加 155 公分等語。惟被告所指前揭自行拆除及所謂「保留」 無牆面（按即本件四育路136 巷之巷道）寬度之相關數據 ，僅係其自行主張，本難遽採。況依告發人亦於本件辯論 終結後所提「刑事上訴補充理由狀之四」及所附四育路 136 巷現場最新照片共3 張（見本院卷第256 至258 頁、 第262 至270 頁）所示，除堪認被告於本件辯論終結後， 雖自行拆除系爭圍牆之其中一部分，惟其拆除長度及具體 位置尚難逕予認定外，並堪認被告就該拆除部分，復另以 大型盆栽等重型器物及深色紗網加以阻擋，而依其阻擋情 形所示，顯堪認被告仍未停止其持續壅塞四育路136 巷道 之前揭犯行，亦即被告雖於本件辯論終結後，自行拆除系 爭圍牆之前揭部分，惟卻另以前揭大型盆栽等重型器物及 深色紗網，繼續阻擋、壅塞四育路136 巷道之犯行。而經 比對被告與告發人所提前揭現場「最新照片」各3 張之結 果，堪認被告係在自行拆除系爭圍牆之前揭部分後，先拍 攝如前揭「附件一」至「附件三」所示之照片並陳報本院 ，藉此企求本院為對其有利之事實或量刑認定，再於拍攝 前揭「附件一」至「附件三」所示之照片後，即接續於該 拆除處及系爭圍牆上方，以前揭大型盆栽等重型器物及深 色紗網加以阻擋，持續阻擋、壅塞四育路136 巷，而顯見 被告係欲藉此同時誤導本院為對其有利之事實認定或量刑 （甚至緩刑）宣告，又能持續其繼續阻擋、壅塞四育路 136 巷之犯行，獲取雙重不當利益，而益見其犯後態度確 屬惡劣之實情，是自無從僅依被告於本件辯論終結後，確 曾自行拆除系爭圍牆之前揭部分，即據為有利於被告之量 刑認定，併此敘明。
（四）又按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，自10 5 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」另 修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」同條第4 項規定：「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。」經查，本件被告在附圖「灰色A 」部分所示位 置，建造長4.2 公尺、寬0.24公尺、高0.93公尺之磚造矮 牆，及該矮牆上所加建高度0.22公尺鋁製圍欄之系爭圍牆 ，係供被告作為壅塞四育路136 巷之陸路所使用之物，核 屬供被告作為本件犯罪所用之物，雖未扣案，惟屬於被告
所有，且如予宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所列 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或係為維持受宣告人生活條件所必要等情形，亦無不得沒 收之其他特別規定，自應依修正後刑法第38條第2 項前段 、第4 項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第185 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
■附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185 條（妨害公眾往來安全罪）損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5 年以下有期徒刑，拘役或5 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。