臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第502號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭永福
指定辯護人 徐嘉明律師
上 訴 人
即 被 告 李星慧
指定辯護人 林敬哲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院102年度訴字第33號，中華民國105年12月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第17522號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭永福、李星慧有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。鄭永福犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一之一各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年捌月。李星慧犯如附表一編號1及附表二各編號所示之罪，各處如附表一之一編號1、附表二之二各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭永福與李星慧係同居男女朋友，渠等均明知海洛因、甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別 基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，為下列行為：
㈠鄭永福與李星慧共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由鄭永福先以其持用如附表一編號1所示門號行動 電話作為聯絡工具，於附表一編號1所示通訊監察譯文時間 ，與附表一編號1所示樊君儀持用之門號行動電話，聯絡見 面交易毒品之時間地點等事宜後，嗣由李星慧前往赴約，於 附表一編號1所示交易時間、地點，交付如附表一編號1所示 重量之第二級毒品甲基安非他命予樊君儀，並收受樊君儀交 付如附表一編號1所示買賣價金之現金，販賣第二級毒品甲 基安非他命予樊君儀牟利得手，該現金即由李星慧獨自取得 。
㈡鄭永福先以其持用如附表一編號2、3所示門號行動電話作為 聯絡工具，分別於附表一編號2、3所示通訊監察譯文時間， 與附表一編號2、3所示樊君儀持用之門號行動電話，聯絡見 面交易毒品之時間、地點、品項種類等事宜後，鄭永福隨於
附表一編號2、3所示交易時間、地點，交付如附表一編號2 、3所示重量之第二級毒品甲基安非他命予樊君儀，並收受 樊君儀交付如附表一編號2、3所示買賣價金之現金。鄭永福 以上開方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予樊君儀2次， 藉此牟利得手。
㈢李星慧先以其持用如附表二各編號所示門號行動電話作為聯 絡工具，分別於附表二各編號所示通訊監察譯文時間，與附 表二各編號所示蘇雅玲持用之門號行動電話，聯絡見面交易 毒品之時間、地點、品項種類、金額等事宜後，李星慧隨於 附表二各編號所示交易時間、地點，交付如附表二各編號所 示重量之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予蘇 雅玲，並收受蘇雅玲交付如附表二各編號所示買賣價金之現 金。李星慧以上開方式，販賣第二級毒品甲基安非他命或第 一級毒品海洛因予蘇雅玲共計5次，藉此牟利得手。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署海洋巡 防總局北部地區巡防局新竹查緝隊、臺北市政府警察局中正 第二分局移送並呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告鄭永福、李 星慧於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述 ，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊 問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法
院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決 下述引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告鄭永福、李星慧及渠等辯護人均表示同 意做為證據(本院卷第207、214至219、275至283頁)，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明 ，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠附表一各編號部分
此部分犯罪事實業據被告鄭永福於警詢、偵訊、本院自白在 卷（偵15412卷第8頁背面至9、108至109頁；本院卷第213、 220、285至286頁）、被告李星慧於警詢、偵訊、原審及本 院自白在卷（偵15412卷第15頁背面至16、113至114頁；原 審卷三第125頁反面、131至132頁；本院卷第213、220、285 頁），並經證人樊君儀於警詢、偵訊及原審證述一致明確（ 偵15412卷第22至24、29至30、103至104頁；原審卷二第53 至58頁），復有證人樊君儀指認被告鄭永福、李星慧之犯罪 嫌疑人紀錄表各乙份（偵15412卷第53至54頁）、被告鄭永 福與樊君儀於附表一各編號所示電話聯絡交易毒品事宜之通 訊監察譯文及通訊監察書（偵15412號卷第11至12、33至35 頁）在卷可憑；又警察自證人樊君儀處搜索扣得被告鄭永福 販賣毒品予樊君儀之毒品殘渣袋、樊君儀之尿液送驗呈甲基 安非他命陽性反應等事實，亦有自願搜索同意書、臺北市政 府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、 採證照片（偵15412卷第49至51頁反面、60至61頁）、證人 樊君儀之尿液檢體委驗單及臺灣科技股份有限公司101年8月 9日濫用藥物檢驗報告各乙份（偵17522卷第47至50頁）附卷 可稽。上開證人樊君儀前後一致之證述、附表一各編號所示 通訊監察譯文等補強證據，已足資擔保被告鄭永福、李星慧
前揭任意性自白之真實性。被告鄭永福、李星慧之任意性自 白核與事實相符，足堪採信。
㈡附表二各編號部分
此部分之犯罪事實業據被告李星慧於原審及本院自白在卷（ 原審卷三第125頁反面、131至132頁；本院卷第213、220、 285頁），並經證人蘇雅玲於警詢、偵訊及原審證述一致明 確（偵17522卷第63頁反面至64、90至91頁；原審卷二第91 至95頁、卷三第75至79頁背面），復有證人蘇雅玲指認被告 李星慧之犯罪嫌疑人紀錄表乙份（偵17522卷第69頁）、被 告李星慧與證人蘇雅玲於附表二各編號所示電話聯絡交易毒 品事宜之通訊監察譯文及通訊監察書（偵17522卷第65至67 、70至72頁）在卷可憑。上開證人蘇雅玲前後一致之證述、 附表二各編號所示通訊監察譯文等補強證據，已足資擔保被 告李星慧前揭任意性自白之真實性。被告李星慧之任意性自 白核與事實相符，足堪採信。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從 價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦 承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外， 委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足 認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重 典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌海洛因、甲 基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為 嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處 重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告 鄭永福、李星慧所為附表一、二各編號所示販賣毒品犯行， 固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之 差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸 被告鄭永福、李星慧與買受毒品之樊君儀、蘇雅玲並無深厚 情誼，其聯絡內容亦重在確認毒品數量、價格及會面交易地 點等，且本案如附表一、二各編號所示毒品交易均屬有償行 為，被告鄭永福、李星慧殆無甘冒查緝風險而以購入同等價 格交付毒品之可能。且不論係以何包裝之甲基安非他命或海 洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦
隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告鄭 永福、李星慧明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委 難察得實情。又查，被告鄭永福、李星慧為智識正常之成年 人，復有吸食毒品之習慣，對於甲基安非他命、海洛因之價 格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯 罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中 無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦 判處重刑之高度風險，而平白從事交易甲基安非他命、海洛 因之理。是以，被告鄭永福、李星慧所為如附表一各編號所 示販賣第二級毒品甲基安非他命予樊君儀、被告李星慧所為 如附表二各編號所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命予蘇雅玲，收取對價，自有從中賺取價差、量差 或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。 ㈣綜上說明，被告鄭永福、李星慧於附表一編號1所示販賣第 二級毒品甲基安非他命予樊君儀之犯行、被告鄭永福於附表 一編號2、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予樊君儀之犯 行、被告李星慧於附表二各編號所示販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲之犯行，事證明確，洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明
㈠核被告鄭永福、李星慧就附表一編號1部分、被告鄭永福就 附表一編號2、3部分、被告李星慧就附表二編號1、4部分所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；被告李星慧就附表二編號2、5部分所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告李星慧就 附表二編號3部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告鄭永福、李星慧販賣前持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之 高度行為吸收，皆不另論罪。
㈡被告鄭永福及李星慧間，就附表一編號1所示販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
㈢被告李星慧所為如附表二編號3所示同時販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲之犯行，係以一行 為同時觸犯販賣第一級罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪 。
㈣被告鄭永福所犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品罪共3 罪，被告李星慧所犯如附表一編號1、附表二編號1、4所示
販賣第二級毒品罪共3罪及如附表編號2、3、5所示販賣第一 級毒品罪共3罪，俱屬犯意各別，行為互殊，均應予分論併 罰。
㈤按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用(最高法院104年度 第6次刑事庭會議決議參照)。經查：
⒈被告鄭永福前因妨害兵役案件，經原審法院以84年度訴字第 1120號判決判處有期徒刑5月確定；因肅清煙毒條例案件， 經本院以84年度上訴字第5466號判決判處有期徒刑14年確定 ；因肅清煙毒條例等案件，經原審法院以84年度訴緝字第81 號判決分別判處有期徒刑3年8月、1年3月、10月、8月，應 執行有期徒刑6年3月確定，上開所示之罪刑，復經原審法院 以85年度聲字第1060號裁定定應執行有期徒刑20年5月確定 ，嗣於94年8月15日縮刑假釋出監，期間又經原審法院以97 年度聲字第183號裁定減刑，並更定應執行刑為有期徒刑17 年4月確定，後又因故致遭撤銷假釋，尚餘殘刑5年11月又4 日。
⒉被告鄭永福前又因①持有第二級毒品案件，經原審法院以10 1年度審訴字第35號判決判處有期徒刑6月確定，並於101年5 月16日易科罰金執行完畢；②施用第一級、第二級毒品案件 ，經原審法院以101年度審訴字第299號判決分別判處有期徒 刑6月、2月、應執行有期徒刑7月確定，於101年6月29日易 科罰金執行完畢；③妨害自由案件，經本院以101年度上訴 字第1133號判決判處有期徒刑1年確定；④施用第一級、第 二級毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第622號判決分 別判處有期徒刑6月、2月、應執行有期徒刑7月確定，於101 年8月14日易科罰金執行完畢；上開①至④共6罪嗣經本院以 101年度聲字第3063號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，並 與上揭殘刑5年11月又4日接續執行，現於法務部矯正署新竹
監獄執行中，此有本院被告鄭永福前案紀錄表在卷可按。是 被告鄭永福前揭①至④案件雖嗣經合併定應執行刑，惟前揭 ①持有第二級毒品罪業於101年5月16日易科罰金執行完畢， 揆諸前開最高法院決議意旨，上開各罪嗣雖合併定應執行刑 ，仍不能推翻被告鄭永福所犯係數罪之本質以及上開持有第 二級毒品罪所宣告之刑業已執行完畢之事實，自不因嗣後定 其執行刑而影響持有第二級毒品罪已執行完畢之事實，進而 謂本案無累犯規定之適用。是被告鄭永福於執行完畢5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑 為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均各應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例 第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因 果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人 ，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號 、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨 參照）。查被告鄭永福於101年7月23日警詢供稱：我所販賣 之毒品海洛因及甲基安非他命係向綽號「紅猴仔」之男子購 買等語(偵15412卷第9頁背面)，嗣於101年7月24日警詢供稱 ：我的毒品係向綽號「龍哥」的簡正龍(音譯)購買等語(偵 15412卷第13頁背面)。惟經本院函詢本案查獲移送單位臺北 市政府警察局中正第二分局，該分局函覆稱並無查獲被告鄭 永福供述毒品來源上游綽號「紅猴仔」、「簡正龍」等兩人 相關資料，此有臺北市政府警察局中正第二分局106年4月6 日北市警中正二分刑字第10630420500號函乙份在卷可參（ 本院卷第244頁）。可證被告鄭永福並未供出毒品來源上游 ，檢警更未因而查獲毒品上游，是以，無從適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段 各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被
動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當 之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經 查，被告鄭永福所為附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，業據被告鄭永福於警詢、偵訊、本院自白 犯行（偵15412卷第8頁背面至9、108至109頁；本院卷第213 、220、285至286頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項 偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定各減輕其刑，並依法 均先加後減之。
㈧按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證 程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、 起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高 法院100年度台上字第654號判決意旨參照)。查被告李星慧 就附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業 於警詢、偵訊自白在卷（偵15412卷第15頁背面至16、113至 114頁），惟就附表二各編號所示犯行，因警詢及偵查中未 經警方及檢察官訊問，被告李星慧未及承認以充足偵查中自 白之要件，嗣被告李星慧就附表一編號1及附表二各編號所 示犯行，業於原審及本院自白在卷（原審卷三第125頁反面 、131至132頁；本院卷第213、220、285頁）；依前揭判決 意旨，應認被告李星慧就上述犯行均已於偵查、審理中自白 ，皆符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，均應 依法減輕其刑。
㈨按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕 ，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判
斷(最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事 庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第352 號判決意旨參照)。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯 可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義 雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（ 包括刑法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。倘法院 就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或 不當者，即有其適用(最高法院103年度台上字第4174號判決 意旨參照)。經查：
⒈查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4條第1項定有明文。而販賣第一級毒品罪之法定刑至 少為無期徒刑，不可謂不重。且因販賣第一級毒品罪並不涉 侵奪生命法益，已非兩公約施行法、公民與政治權利國際公 約政公約所認之「最嚴重之犯罪」，死刑亦非選項，則法院 依個案情節不同而為刑之裁量空間受到極度限縮，僅餘無期 徒刑並得併科不等之罰金而已。然縱同為販賣毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦 有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。查被告李星慧所為如附表二編號2、3、5所示販賣第一 級毒品海洛因犯行部分，戕害國民健康，助長施用毒品惡習 ，其行為固應非難，惟其販賣之海洛因數量甚微僅0.1、0.2 公克，金額亦低僅1,000元至2,000元間，所得利益有限，且 販賣對象僅有蘇雅玲一人，各行為所侵害法益之專屬性或同 一性較為集中，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀 利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，被告 李星慧販賣海洛因犯罪情節非重，依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，最低法定刑仍為有期徒刑15年，如遽 論科此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀 在客觀上足以引起一般同情而顯堪憫恕，雖科以法定最低刑 度，猶嫌過重，爰就被告李星慧所為如附表二編號2、3、5 所示3次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其
刑，併皆依法遞減之。
⒉被告李星慧及其辯護人就被告李星慧所犯如附表一編號1、 附表二編號1、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，請 求亦依刑法第59條規定再予酌減其刑。被告鄭永福及其辯護 人就被告鄭永福所犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，亦請求依刑法第59條規定再予酌減其刑。 惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 查販賣第二級毒品罪之法定刑，本無從與販賣第一級毒品罪 相提並論，且被告李星慧所犯如附表一編號1、附表二編號1 、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告鄭永福所 犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 均經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕 刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，尚屬罪刑相當 ，並無情輕法重之憾，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑。三、撤銷改判之理由及量刑審酌事項
㈠就被告鄭永福、李星慧有罪部分，原審詳予審理後，認罪證 明確而對被告兩人論罪科刑，固非無見。惟查：①被告鄭永 福就附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 已於警詢及偵訊自白犯行，嗣於本院亦已自白認罪，符合毒 品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，應 依該規定予以減輕其刑，已如前述，此為原審所未及審酌； ②如附表一、二各編號所示被告鄭永福、李星慧持用與證人 樊君儀、蘇雅玲電話聯絡毒品交易事宜之門號0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話（均內含SIM卡1張）， 皆未扣案，並無證據證明尚屬存在，且估算折舊以後，價值 不高，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，以不予宣告沒收 為當，原審諭知宣告沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時追徵其價額，尚有未洽；③如附表一編號1所示被 告鄭永福、李星慧共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部 分，原審判決於理由欄認「因證人樊君儀該次確切之交易金 額已不復記憶，僅記得係以1,000元或2,000元之價額購買毒 品等情，業據證人樊君儀本院審理時證述在卷，是被告李星
慧於附表一編號1所示之時、地，向樊君儀究竟係收取1,000 元，抑或係2,000元之毒品價款，既有疑義，依罪疑有利被 告之原則，應認被告李星慧於該次交易均僅收受1,000元之 毒品價額」(原審判決書第24至25頁)，惟於附表一編號1所 示之交易價格卻記載「並收取2,000元之價金」、於被告李 星慧之主文欄亦諭知「未扣案販賣毒品所得貳仟元，沒收， 於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額」 (原審判決書第34至35頁)，顯有理由與主文矛盾之處；④如 附表一編號3、附表二編號3、4、5所示犯行，被告鄭永福與 樊君儀、被告李星慧與蘇雅玲電話聯絡之時間均非101年5月 26日，惟原審判決於附表一編號3、附表二編號3、4、5所示 證據資料欄位，均載稱「於101年5月26日之通訊監察譯文」 ，顯有證據資料與所證事實不符之處。
㈡被告鄭永福上訴意旨略以：①被告鄭永福就附表一編號1、2 、3部分均為認罪答辯，請依毒品危害防制條例第17條第2項 予以減刑；②就被告鄭永福販賣第二級毒品甲基安非他命予 樊君儀部分，其中三次有兩次是同一天，且販毒對象也限於 樊君儀，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。被告李星 慧上訴意旨略以：①就被告李星慧所為如附表二編號1、4所 示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告李星慧並非盤商 ，且每次數量才0.2公克，犯罪行為很輕微，應有刑法第59 條情可憫恕之情形；②原審判決對被告李星慧所定之應執行 刑過重云云。惟查：
⒈就被告鄭永福上訴意旨①部分所示，業經本院說明如前，此 部分上訴為有理由。
⒉就被告鄭永福上訴意旨②部分、被告李星慧上訴意旨①部分 所示，均業經本院論駁說明如前，上訴為無理由，均應予駁 回。
⒊原審判決就被告鄭永福、李星慧有罪部分既有前開可議之處 ，無從予以維持，自應由本院就此部分暨定應執行刑部分， 均予以撤銷改判。原審判決就被告李星慧有罪部分暨定應執 行刑部分既經撤銷，被告李星慧上訴意旨②部分關於原審判 決定應執行刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量 定時，再予斟酌。
㈢爰審酌被告鄭永福、李星慧，不思以正途牟利營生，竟為賺 取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑 ，販賣第二級毒品甲基安非他命供樊君儀施用，販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命供蘇雅玲施用，助長 施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則 戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各
式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至 深且鉅；惟考量被告李星慧已於原審坦承犯行，態度良好， 被告鄭永福於本院已坦認犯行，態度尚可；兼衡渠等犯罪動 機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之期間、數量、犯罪 所得之多寡、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，被告 鄭永福所犯如附表一各編號所示各罪，分別量處如表一之一 各編號主文欄所示之刑，被告李星慧所犯如附表一編號1、 及附表二各編號所示各罪，分別量處如表一之一編號1、附 表二之二各編號主文欄所示之刑。
㈣按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重 原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、 各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之 要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的 ，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度 台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告鄭永福所犯如附表 一各編號所示販賣第二級毒品犯行，罪名相同，被告李星慧 所犯如附表編號1、及附表二各編號所示販賣第一級、第二 級毒品犯行，罪名雖不盡相同，然罪質相近；又被告兩人犯 罪時間均密集分布於101年5月至7月之間，且販賣對象僅樊 君儀、蘇雅玲兩人，犯罪時間及犯罪所侵害法益之專屬性或 同一性尚屬集中，且犯罪手法類似；如以實質累加之方式定 應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，揆諸前揭判決意旨，依多數犯罪責任遞減原則， 爰就被告鄭永福、李星慧所犯各罪，分別定其應執行刑如主 文所示。
㈤沒收
⒈沒收之法律修正
⑴被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12 月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10 條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一 百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日
施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是 刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條 第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時 法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此 次增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」 之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正
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