臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第415號
上 訴 人
即 被 告 宋狄軒
選任辯護人 羅美鈴律師
鍾儀婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院104 年度訴字第835 號，中華民國105 年11月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第20616 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宋狄軒明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓，竟基於意圖 營利而販賣毒品之犯意，販賣第一級毒品海洛因予賴曉民、吳 玉湘、林祺湧、王義朝、葉威廷、余佳誠等6 人，共23次，販 賣第二級毒品甲基安非他命1 包與王義朝；另基於轉讓毒品之 犯意，無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸與賴曉民、林祺 湧、葉威廷等3 人，共5 次，無償轉讓第二級毒品甲基安非他 命予王義朝施用( 有關販賣、轉讓毒品詳情，如附件第一審判 決書附表所載) 。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告宋狄軒坦承全部犯行不諱，並於民國106 年3 月18日本院準備程序供稱：第一審認定之犯罪事實，無錯 誤之處( 本院卷第141 頁) ，本案經本院審理結果，認第一審 判決被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 23罪、第4 條第2 項販賣第二級毒品罪1 罪、第8 條第1 項轉 讓第一級毒品罪5 罪、第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪1 罪， 依同條例第17條第2 項自白規定減輕其刑，並就販賣第一級毒 品與販賣第二級毒品部分，依刑法第59條酌減其刑，再審酌一 切情狀，分別判處如附表所示之刑，並分別諭知沒收各次犯罪 所得與供販毒、轉讓毒品所用之行動電話共3 支，如不能沒收 或不宜沒收時，追徵其價額，另就販賣第一級毒品、販賣第二 級毒品、轉讓第一級毒品部分( 即不得易科罰金部分) ，定應 執行有期徒刑21年。除原判決事實欄一之㈡所載「附表三所示 時、地」，應更正為「附表二所示時、地」，事實欄一之㈢所 載「附表二所示時、地」，應更正為「附表三所示時、地」外 ，其認事用法、量刑及沒收之宣告，均無不當，應予維持，並
引用第一審判決書所記載之證據及理由（如附件）。二、被告上訴要旨
㈠被告坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 應予減刑。
㈡被告販毒部分，犯罪時間非長，販賣對象、次數不多，販賣 所得亦不高，屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，未達 罪無可赦之嚴重程度，實屬情輕法重，請依刑法第59條酌減 其刑。
㈢被告在偵訊時供出毒品來源「曾怡慧」，請求依毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕其刑。
㈣被告行為當時有正當職業，穩定收入，並非以販毒為生，於 偵審中均坦承不諱，犯後態度良好，而所販毒數量少，幾乎 都不滿1 公克，獲利微薄，販毒之對象僅6 人，未向不特定 多數人販賣，屬販毒網絡之末梢小販，侵害法益有限，影響 社會層面非屬重大，現重新做人，有正當職業，如發監執行 21年，與社會脫節過久，不利被告更生，請求從輕量刑。三、被告上訴之評斷
㈠原審以被告於偵審坦承犯行，在第一審判決書第5 頁、第6 頁，說明依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 ；並以被告所涉販賣第一級毒品與販賣第二級毒品部分，在 第一審判決書第7 頁，說明被告犯罪情狀在客觀上足以引起 一般人同情，堪以憫恕，認縱使科以經自白減刑後之法定最 低刑度，猶嫌過重，特依刑法第59條酌減其刑。被告105 年 12月5 日刑事上訴暨上訴理由狀，及本院106 年7 月18日準 備程序，就此等再為主張，實無必要。
㈡本件無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用 ⒈毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。所 稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告 所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲 ，或有偵查（或調查）犯罪職務之公務員已根據其他確切 證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來 源之人，即與上開規定不符，自無適用供出上手減免其刑 之餘地( 最高法院106 年度台上字第1716號判決參看) 。
⒉本件被告雖於104 年9 月23日在警詢表示：我的毒品來源 為綽號姊姊，姓名為曾亦釩，我可以配合檢察官追查( 偵 卷第11-12 頁) ，同日在內勤檢察官訊問時表示：毒品來 源是向綽號姊姊的人拿的，我願意配合，記得她之前有使 用手機，現在不確定她有無使用( 偵卷第156 頁) ，被告 遲遲不明確指出其上手之真實姓名、聯絡方式，迄至原審 105 年3 月5 日才供出其上游之真實姓名為曾怡慧。然查 ，桃園市政府警察局桃園分局106 年6 月29日桃警分刑字 第0000000000號函，所檢送偵查佐籃銘堯之職務報告，指 出：「本案曾怡慧涉販毒品危害防制條例一案，於監察其 下游宋狄軒電話時得知曾怡慧有販毒之情，遂於104 年7 月8 日向臺灣桃園地方法院檢察署闕股檢察官針對曾嫌持 用之0000-000000 門號聲請通訊監察，惟該門號已為桃園 地檢署水股於104 年5 月20日至同年12月13日聲請通訊監 察在案，嗣為闕股檢察官以碰線為由不予許可。」( 本院 卷第164-166 頁) ，本院為查明真相，函詢桃園地檢署， 據該署106 年8 月9 日桃檢坤闕104 偵20616 字第071898 號覆函，表示：「門號0000-000000 號當時本署水股監聽 中，因碰線駁回桃園市政府警察局桃園分局之聲請。」( 本院卷第223 頁) ，是曾怡慧涉及販賣毒品予被告，檢警 早已獲悉，並有相當可疑之證據。又警方在偵辦被告販毒 之初，播放相關監聽錄音( 偵卷第158 頁) ，被告律師於 本院準備程序先後稱：「我們近日調閱的監聽譯文部分， 也包含曾怡慧販賣毒品予宋狄軒的監聽譯文，應足以證明 曾怡慧確實為宋狄軒之上游。」( 本院卷第142 頁) 、「 譯文確實可證明曾怡慧為宋狄軒之上游。」( 本院卷第 143 頁) ，益見警方早已知悉被告之上游為曾怡慧。再桃 園地檢署105 年6 月23日桃檢兆魏105 蒞4263字第053478 號函，回覆原審稱：「依曾怡慧之全國刑案資料查證表顯 示，其尚無因被告宋狄軒供出毒品來源而為警查獲毒品案 件之情事。」( 原審卷一第114 頁) ，原審蒞庭蔡檢察官 於105 年10月5 日復表示：「曾怡慧販賣毒品案在本署仁 股偵查中，向仁股檢察官詢問結果，該案並非經被告宋狄 軒供出毒品來源而查獲。」( 原審卷二第9 頁) ，原審被 告辯護律師於原審亦表示：「被告……不符合供出毒品上 游要件。」( 原審卷二第37頁) ，更見本件並無供出毒品 來源，因而查獲其上游曾怡慧。
⒊綜上，被告上訴其供出毒品來源，並使有偵查權限之公務 員因而查獲共犯曾怡慧，尚不足採。
㈢本件無量刑過重之情事
⒈量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為不當或違法( 最高法院103 年度台上 字第331 號判決、104 年度台上字第2563號判決、104 年 度台上字第2577號判決參照) 。
⒉依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定，販賣第 一級毒品之最低法定刑，為無期徒刑，販賣第二級毒品之 最低法定刑，為7 年有期徒刑，依同條例第17條第2 項自 白減刑及刑法第59條酌減其刑，關於販賣第一級毒品部分 ，減刑之後其最低法定刑為7 年6 月，販賣第二級毒品部 分，減刑之後其最低法定刑為1 年9 月，本院審酌被告受 有大專教育，原從事裝潢業，每月收入約20萬元，非飢寒 交迫致誤觸法網，而販賣毒品為萬國公罪，販賣各級毒品 助長毒品流通，不僅戕害吸食者個人身體健康，更衍生諸 多犯罪及社會問題，量刑本不宜過輕，被告販賣一級毒品 共23次，販賣第二級毒品1 次，原審就販賣第一級毒品部 分，每一罪僅量處7 年8 月，就販賣第二級毒品部分，僅 量處1 年11月，均較減刑後最低刑多2 月而已，量刑已屬 從輕。
⒊轉讓第一級毒品之法定刑，為1 年以上7 年以下有期徒刑 ，轉讓第二級毒品之法定刑，為6 月以上5 年以下有期徒 刑，原審依自白減刑規定，減輕其刑後，就5 次轉讓轉讓 第一級毒品部分，每一罪僅處有期徒刑8 月，就轉讓第二 級毒品部分，僅量處有期徒刑刑4 月( 得易科) ，原審已 依刑法第57條各款所列情事，從輕量刑。被告請求再予以 減輕，無從准許。
⒋被告販賣第一級毒品共23罪，販賣第二級毒品1 罪，轉讓 第一級毒品共5 罪，刑期加總為有期徒刑181 年7 月，原 審就此部分定應執行有期徒刑21年，平均換算，單就每一 次販賣第一級毒品罪，刑期不足1 年，原審所定執行刑， 難謂有何過重情事。而被告日後發監執行，服從管教，遵 守監獄行刑法規，執行逾二分之ㄧ刑期，即得假釋，重返 社會，毋庸坐牢21年，原審定執行刑無違罪刑相當原則。 ㈣綜上，被告上訴，無非就原審已審酌事項再為請求，或就原 審依職權採證認事及量刑之適法行使漫加爭執，自難認為有 理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1、2項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第835號 公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 宋狄軒
選任辯護人 王雅慧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20616號），本院判決如下： 主 文
宋狄軒犯如附表一至四所示之罪，各處如附表一至四「宣告刑」欄所示之刑及沒收。如附表一至三所示之罪，應執行有期徒刑貳拾壹年。
事 實
一、宋狄軒明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所定之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓，竟以行動電 話門號0000000000號、0000000000號及0000000000號作為聯 絡工具，而為下列販賣、轉讓毒品犯行：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一所示之時
、地，以新臺幣（下同）500 至3,000 元不等之代價，販 賣第一級毒品海洛因與賴曉民、吳玉湘、林祺湧、王義朝 、葉威廷、余佳誠等6 人，並收取如附表一所載之金錢（ 詳如附表一所載）。
（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三所 示之時、地，以3,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安 非他命1 包與王義朝（詳如附表二所載）。
（三）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示之時 、地，無償轉讓摻有海洛因之香菸與賴曉民、林祺湧、葉 威廷等3 人（詳如附表三所載）。
（四）基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表四所 示之時、地，無償轉讓甲基安非他命與王義朝施用（詳如 附表四所載）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，因檢察人、被告及其辯護人就其證據能力均表示沒 有意見而不予爭執（見本院卷二第31反面至32頁），復經本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用之被告所持用之行動電話門號0000000000、000000 0000、0000000000號之通訊監察譯文，事前已依法核發通訊 監察書，此有本院核發之104 年度聲監字第000630號、104 年度聲監續字第000816、000922、001056號通訊監察書及電 話附表在卷可參（見偵卷第79至80頁、第82至82頁反面、第 84至84頁反面、第86至88頁），檢察官、被告及其辯護人對 於譯文內容之真實性復無爭執，均有證據能力，並經本院於 審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪 之基礎。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告宋狄軒（下逕稱被告）於警詢、偵查 及本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署 104 年度偵字第20616 號卷【下稱偵字卷】第8 至26頁、 第156 至158 頁，本院卷二第32頁反面），核與證人賴曉 民、林祺湧、王義朝、葉威廷、余佳誠於警詢及偵查中之 證述；證人吳玉湘於警詢、偵查及本院審理時之證述情節 相符（見偵卷第30至33頁、第128 至130 頁；第42頁反面 至47頁反面、第121 至123 頁；第52頁反面至55頁反面、 第151 至152 頁；第59頁反面至60頁、第134 至136 頁； 第67頁反面至76頁、第145 至147 頁；36頁反面至39頁反 面、第140 至141 頁，本院卷一第66至70頁），並有通訊 監察譯文在卷可佐（見偵卷第162 至211 頁），足徵被告 上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查 緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機 動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量 均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，
致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易 ，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號 、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本案雖 無被告買入或取得毒品之進價，以及販出之銷價間差額之 具體事證，然被告分別販賣海洛因及甲基安非他命與如附 表一及附表二所示之人，其須承擔警方查緝之高度風險， 況本案販賣之次數共計28次，衡情被告冒此風險如無任何 利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴 風險？是被告如附表一及附表二所示之販賣第一級、第二 級毒品之行為，係出於營利之犯意而為，其理至明。（三）綜上，本案事證明確，被告上揭事實欄一（一）至（四） 即附表一至四所示之販賣、轉讓第一級及第二級毒品犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一（一）即附表一部分所為，分別係犯毒 品危害防制條第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實 欄一（二）即附表二部分所為，係犯同條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（三）即附表三部分所 為，分別係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪； 就事實欄一（四）部分所為，係犯同條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪。另甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，雖亦屬藥事法 第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，就轉讓甲基安非他命 之行為，雖分別涉犯有毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。惟 按藥事法第83條第1 項之罪，係以行為人明知為偽藥或禁 藥為要件；所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意 或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事 實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證 之理由，方為適法（最高法院94年度台上字第5368號判決 參照）。查，被告前僅有施用第一級毒品之前案紀錄，此 外並無其他違反毒品危害防制條例或藥事法前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷足參，而近年來，各項媒體 不斷宣傳毒品之危害，而第二級毒品係以甲基安非他命為 主流。是被告知悉安非他命為毒品，固屬無疑，惟被告對 於安非他命兼具麻醉藥品及禁藥性質，則未必能知，復依
本案卷證資料，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓 之甲基安非他命為禁藥，依罪證有疑，利於被告之原則， 尚難遽認被告係明知甲基安非他命為禁藥而轉讓，因此本 案並無藥事法之適用，附此敘明。
（二）被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命前之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收， 均不另論罪。
（三）被告就事實欄一（一）至（四）即附表一至四所示各犯行 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重、減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查，本案被告於偵查及審判中就事實欄一、（ 一）至（四）所載之販賣、轉讓第一級及第二級毒品之犯 行均坦承不諱，已如前述，是均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，各減輕其刑。
⒉再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係 者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源 ，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院103 年 度台上字第1246號判決參照）。而被告固於警詢時供稱： 毒品來源是向綽號「姐姐」之女子購買等情（見偵卷第21 頁），惟並未未提供真實姓名、年籍或其他足資辨識之特 徵供調查，迄至105 年5 月17日本院審理時始供稱：「姐 姐」是我的毒品上游，名字叫曾怡慧等語（見本院卷第 103 頁），然曾怡慧已於105 年10月7 日因另案販賣第一 級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年 度偵字第20295 號、105 年度毒偵字第5111號案件提起公 訴，有臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第20295 號 、105 年度毒偵字第5111號起訴書在卷可查（見本院卷二 第21至24頁反面），是尚難認被告之「供出毒品來源」與 檢警機關對曾怡慧發動調查或偵查有何相當因果關係，本
件核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，無從 據以減輕其刑，附此敘明。
⒊又按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定， 科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議 可資參照）。查，被告所為如附表一所示所示販賣第一級 毒品海洛因之犯行，及如附表二所示販賣第二級毒品犯行 ，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其各次 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量 均微，且所獲利益非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為 求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別 ，而被告於偵查及審理中均自白，固已獲依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減刑之寬典，然其販賣第一、二級 毒品犯行，經減輕後之刑度，仍屬無期徒刑、20年以下15 年以上有期徒刑，及20年以下15年以上、3 年6 月以上之 重罪，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛 ，故被告本案之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪 以憫恕，認縱使科以上開經減輕後之法定最低刑度，猶嫌 過重，爰就被告如附表一所示販賣第一級毒品及如附表二 所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，均予酌 減其刑，又被告就事實欄一（一）至（二）即附表一至二 所示之犯行既有上開2 項刑之減輕事由，爰依法遞減輕其 刑。至被告如附表三、四所示之轉讓第一級及第二級毒品 犯行部分，被告依上開於偵、審中自白之刑之減輕事由後 ，其轉讓第一級及第二級毒品罪部分之法定最低度刑分別 為6 月以上3 年6 月以下、3 月以上2 年6 月以下，該刑 度較之被告主觀惡性等一切情狀，客觀上確難再引起一般 人之同情而認尚嫌情輕法重而有顯可憫恕之感，是礙難依 刑法第59條之規定，再酌減輕之，附此敘明。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因違反毒品危害防 制條例案件經法院判處罪刑確定（未構成累犯），有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，詎被告不思悔改 ，其明知海洛因屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益 ，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康 甚鉅，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財
、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴 重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟被告販賣 毒品所獲不法利益尚非鉅大，復於偵審中坦承犯行，犯後 態度尚佳，暨被告販賣毒品之次數、所獲利益，暨其犯罪 目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一至 四宣告刑欄所示之刑（含主刑、從刑，沒收部分詳後論述 ），並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文分別業於104 年12月30日 、105 年6 月22日修正公布而且均自105 年7 月1 日起生 效，又修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」可知沒收 方面直接適用裁判時之法律，而特別法中沒收及其替代手 段規定迄俟刑法沒收新制生效施行之105 年7 月1 日以後 不再適用，惟至刑法沒收新制生效施行以後，倘若其他法 律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條所揭之「特別法 優於普通法」原則，自應優先適用在後之特別規定。而毒 品危害防制條例第19條第1 項原本規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該項 規定已於105 年6 月22日修正公布並自105 年7 月1 日起 生效，修正改為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」則供犯該條例前開 罪名所用之物，因該條例設有修正公布之前開特別規定， 法院處理「供犯該條例前開罪名所用之物」自應優先適用 前開特別規定，再者該條例同時修正刪除犯該條例前開罪 名所得財物相關沒收規定，法院處理「犯該條例前開罪名 所得財物」即應回歸刑法沒收新制，而倘供犯該條例前開 罪名所用之物全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，理應 回歸刑法沒收新制，依修正後刑法第38條第4 項規定，追 徵其價額（105 年6 月22日修正毒品危害防制條例第19條 規定之立法說明參照）。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。 查被告先後販賣海洛因、甲基安非他命與賴曉民、吳玉湘
、林祺湧、王義朝、葉威廷、余佳誠等人，分別獲得如附 表一、三所示之價金，此據被告於本院審理時自陳無訛（ 見本院卷二第32頁反面至第36頁反面），是上開犯罪所得 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定， 分別於被告如事實欄一（一）、（二）即附表一、二所示 各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯 行之罪刑項下宣告沒收。
（三）未扣案之被告持以與證人賴曉民、吳玉湘、林祺湧、王義 朝、葉威廷、余佳誠等人聯繫販賣、轉讓第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命事宜之門號0000000000號、 0000000000號及0000000000號行動電話，分別係供被告轉 讓、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所 用，亦據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷二第32頁 反面至第36頁反面），並有行動電話門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號之申登人資料查詢結果及該 門號通訊監察譯文在卷可查（見偵卷第95、97、99、162 至211 頁），又其中0000000000號及0000000000號門號SI M 卡雖非被告本人申辦，然被告為上開門號實際管領使用 者，是均爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分 別於被告如事實欄一（一）至（四）即附表一至四所示各 次轉讓、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命犯行之罪刑項下宣告沒收。
（四）至宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並 非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第 40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰 定應執行刑時，故本院自無庸就多數沒收合併宣告之，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 梁志偉
法 官 王星富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
附表一：（販賣第一級毒品海洛因部分）
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│編號│交易對象│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易過程 │ 宣告欄 │
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│1 │ 賴曉民 │104 年5 月12│桃園市平鎮區│宋狄軒以其持用之門號00│宋狄軒販賣第一級毒品，處有│
│（原│ │日晚間7 時39│之陽明醫院旁│00000000號、0000000000│期徒刑柒年捌月，未扣案之門│
│起訴│ │分許 │7-11便利商店│號行動電話與賴曉民所持│號○○○○○○○○○○號及│
│書附│ │ │ │用之門號0000000000號行│○○○○○○○○○○號行動│
│表編│ │ │ │動電話聯絡購毒事宜，雙│電話各壹支（均含SIM 卡壹張│
│號1 │ │ │ │方約定交易時、地後，於│）、販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│） │ │ │ │左列時間、地點，宋狄軒│元，均沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │以1,000 元之代價販賣海│能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │洛因1 包（重量0.15公克│徵其價額。 │
│ │ │ │ │）與賴曉民。 │ │
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│2 │ │104 年5 月14│桃園市中壢區│宋狄軒以其持用之門號00│宋狄軒販賣第一級毒品，處有│
│（原│ │日晚間9 時許│志廣路某處之│00000000號行動電話與賴│期徒刑柒年捌月，未扣案之門│