臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2636號
上 訴 人
即 被 告 徐子孟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6 年度審訴字第20號，中華民國106 年6 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第3608號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項規定，不服地方法院 之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理 由。所稱具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具 體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新 證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為 必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一 審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛 言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等 空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條 規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體 之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審 判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為 其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉 理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不 能遽謂未敘述具體理由，俾落實公政公約實質有效保障刑事 被告上訴權之意旨（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決 議、最高法院106 年度台上字第162 號判決意旨參照）。是 如所舉理由系抽象、空泛，非依卷證指摘，自非「具體理由 」。
二、原判決以：上訴人即被告徐子孟分別基於施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月2 日 凌晨0 時許，在桃園市○○區○○路00號B1居所內，以抽香 菸方式，施用第一級海洛因1 次。又以玻璃球吸食器內燒烤 吸其煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實， 迭據被告於檢察官訊問及原審審理時供承不諱（見偵卷第51 頁、原審卷第62、80頁）。且被告尿液經送驗後確呈嗎啡（ 施用海洛因後經水解呈嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應 ，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷第69 頁正、背面）。扣案毒品經送鑑定結果，分別檢出第一級毒
品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局 濫用藥物實驗室105 年8 月10日調科壹字第10523016720 號 鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月29日航 藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足按（見偵卷第67、79 頁正、背面，數量、成分及鑑定結果詳附表一所示）。復有 扣案如附表一、二所示之物存卷足憑，足見被告自白與事實 相符等為據，已詳敘認定被告本件施用第一級、第二級毒品 犯行之依據及理由。另論敘被告前因施用毒品案件經原審法 院以88年度毒聲字第5774號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於88年10月20日執行完畢釋放出所，該次 施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年 度毒偵字第619 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內之89年間因施用毒品等案件，經原審 法院以89年度毒聲字第5020號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再由原審法院以89年度毒聲字第7087號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，經原審法院以90年度毒聲 字第1521號裁定停止戒治出所，交付保護管束，嗣因保護管 束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，又經原審法院以 90年度毒聲字第3665號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所 施以強制戒治，已於92年4 月5 日執行完畢，該次施用毒品 犯行，並經原審院以93年度訴緝字第104 號判決分別判處有 期徒刑1 年、10月，並定其應執行有期徒刑1 年6 月確定等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。本件被告前經觀察、 勒戒執行完畢後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經追訴處 罰，縱本件施用毒品之時間，係在其初犯經觀察、勒戒執行 完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，檢察 官予以起訴，即無不合。又說明核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他 命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論 罪。其所犯上開2 罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併 罰。又被告有原判決事實及理由欄一所載科刑及執行情形， 其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，均為累 犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。並以行為人 之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及 法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新， 仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性 等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行
，態度尚可等一切情狀，分別量處施用第一級毒品，累犯， 處有期徒刑10月；施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑7 月 ，並定其應執行刑有期徒刑1 年3 月。並說明：①扣案如附 表一編號一、二所示之物，均係供被告本案施用所查獲之毒 品；附表一編號三所示之物，殘留第一級毒品海洛因成分； 附表一編號四所示之物，檢出第一級毒品海洛因成分等情， 此有上揭毒品鑑定書在卷可稽（詳附表一所示），不問屬於 被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於被告所犯該罪項下，分別宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒 品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益 與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已 滅失，自無庸宣告沒收銷燬。②扣案如附表二編號一、四所 示之物，均為被告所有，供本案施用海洛因所用；如附表二 編號二、三、四、五所示之物，均為被告所有，供本案施用 甲基安非他命所用，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條 第2 項前段規定，於被告所犯該罪項下，宣告沒收。③扣案 如附表三所示之物，均為被告所有，惟與本案施用毒品犯行 無涉，業據其供明在卷，復查無確據足證上開分裝袋與被告 本案犯行有關連性，爰不予宣告沒收，已詳述所憑證據、認 定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯 誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤 ，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告深知本件犯行，是自食惡果，會深 切反省，然原審量刑及定應執行均過重，且定執行刑亦較相 類似案件為重，希求給被告一個自新機會，從輕量刑及定執 行刑，不致讓被告大好青春白白浪費在監獄中云云。四、經查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此為刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最 高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號 判決意旨參照）。本件原判決於理由欄業已說明上開各情， 業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定。且毒品 危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪之法定刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑」，同條第2 項施用第二級毒品 罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑」，審酌被告有多次施用
毒品前案，且本件犯行均為累犯，原審就被告施用第一級毒 品罪量處有期徒刑10月，及就施用第二級毒品罪量處有期徒 刑7 月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且 均已屬從輕量刑。自無上訴意旨所稱量刑過重之情。 ㈡復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判 斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、 平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同， 仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比 較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁 奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理， 始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院10 0 年度台上字第21號判決意旨參照）。本件被告所犯2 罪， 經原審依序量處有期徒刑10月、7 月，並定應執行有期徒刑 1 年3 月。所犯2 罪其宣告刑總計為1 年5 月，原審定應執 行有期徒刑1 年3 月，顯未踰越刑法第51條第5 款所定法律 之外部性界限，且原判決為貫徹刑法量刑公平正義之理念， 適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰 折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內 部性界限無違，遑論不同案件案情不同，無法比附援引，上 訴意旨所指定執行刑太重，難謂有理由。
㈢至上訴意旨另稱對原審法院104 年度審訴字第1981、2077號 、105 年度審訴字第534 號所定應執行刑之執行案件（臺灣 桃園地方法院檢察署106 年度執緝第1010號），亦提起抗告 ，不在本案原審判決範圍，本院自無從審酌，附此敘明。五、綜上，上訴意旨未具體指摘原判決濫用刑罰裁量權限或有何 不當或違法，難謂係具體理由，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，核非相當，難謂本件上訴已提出合於
刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由。揆之上開規定 及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁 回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林宜勳
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
附表一：
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│應沒收銷燬之物： │
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│編號│ 扣押物品 │ 備 註 │
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│ 一 │第一級毒品海洛因陸包（│(一)、米黃色粉末檢品3 包，含第一級毒品海洛因成分，合計淨│
│ │含袋陸只） │ 重0.26公克（驗餘淨重0.25公克，空包裝總重0.66公克）。│
│ │ │(二)、白色粉末檢品3 包，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重│
│ │ │ 3.84公克（驗餘淨重3.65公克，空包裝總重1.32公克）。 │
│ │ │(三)、有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月10日調科壹字│
│ │ │ 第00000000000號鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第67頁）。 │
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│ 二 │第二級毒品甲基安非他命│(一)、白色透明結晶塊1 袋，含第二級毒品甲基安非他命成分（│
│ │肆包（含袋肆只） │ 毛重0.8380公克，淨重0.6170公克，取樣0.0002公克，驗餘│
│ │ │ 淨重0.6168公克）。 │
│ │ │(二)、白色透明結晶1 袋，含第二級毒品甲基安非他命成分（毛│
│ │ │ 重7.1450公克，淨重5.6390公克，取樣0.0002公克，驗餘淨│
│ │ │ 重5.6388公克）。 │
│ │ │(三)、白色結晶塊2 袋，含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重│
│ │ │ 3.2000公克，淨重2.2290公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重│
│ │ │ 2. 2288公克）。 │
│ │ │(四)、有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月29日航藥鑑│
│ │ │ 字第0000000號毒品鑑定書影本1紙在卷可稽（見偵卷第79頁│
│ │ │ ）。 │
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│ 三 │殘留第一級毒品海洛因之│(一)、已吸食過之香菸1 支，含第一級毒品海洛因成分（淨重0.│
│ │香菸壹支 │ 5110公克，取樣0.0899公克，餘重0.4211公克）。 │
│ │ │(二)、有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月29日航藥鑑│
│ │ │ 字第0000000號毒品鑑定書影本1紙在卷可稽（見偵卷第79頁│
│ │ │ 背面）。 │
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│ 四 │殘留第一級毒品海洛因之│(一)、沾有白色粉末之殘渣袋1 袋，經乙醇沖洗，檢出第一級毒│
│ │殘渣袋貳個 │ 品海洛因成分 。 │
│ │ │(二)、沾有白色粉末之殘渣袋1 袋，經刮取殘渣，檢出第一級毒│
│ │ │ 品海洛因成分 。 │
│ │ │(三)、有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月29日航藥鑑│
│ │ │ 字第0000000號毒品鑑定書影本1紙在卷可稽（見偵卷第79頁│
│ │ │ ）。 │
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附表二：
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│應沒收之物： │
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│編號│ 扣押物品 │數量│ 備 註 │
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│ 一 │注射針筒 │壹支│被告所用供（非專供）施用第一級毒品海洛因所用 │
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│ 二 │吸食器 │貳組│被告所用供（非專供）施用第二級毒品甲基安非他命所用│
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│ 三 │玻璃球 │伍個│被告所用供（非專供）施用第二級毒品甲基安非他命所用│
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│ 四 │鏟管 │貳支│被告所用供（非專供）施用第一級毒品海洛因、第二級毒│
│ │ │ │品甲基安非他命所用 │
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│ 五 │分裝袋 │肆個│被告所用供（非專供）施用第二級毒品甲基安非他命所用│
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附表三：
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│不予沒收之物： │
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│編號│扣押物品 │數量│ 備 註 │
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│ 一 │行動電話（iphone5 ）│壹支│與本案施用毒品犯行無關連性 │
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│ 二 │行動電話（iphone6 ）│壹支│與本案施用毒品犯行無關連性 │
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│ 三 │行動電話（HTC） │壹支│與本案施用毒品犯行無關連性 │
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│ 四 │白色不明藥丸 │肆粒│與本案施用毒品犯行無關連性 │
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│ 五 │白色不明藥丸 │參粒│與本案施用毒品犯行無關連性 │
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│ 六 │第三級毒品FM2 │肆粒│與本案施用毒品犯行無關連性 │
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