臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2514號
上 訴 人
即 被 告 麥昆琳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106年度審訴字第888號，中華民國106年7月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第10668號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（ 上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第 二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體 理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：
㈠麥昆琳前於民國94年間，因施用毒品案件，經國防部北部地 方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於94年4月25日執行完畢釋放出所，並由國防部北部地方 軍事法院檢察署以94年度偵字第102號、第168號為不起訴處 分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年
間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第 1513號判決判處有期徒刑8月確定（已執畢，惟於本案未構 成累犯）。又於100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院以100年度易字第4511號判決判處有期徒刑6月，嗣經 本院判決駁回上訴確定，於102年4月13日執行完畢出監（於 本案構成累犯）。詎其猶不知悛悔，基於施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月5日晚 上7時許，在其友人位於新北市板橋區住處內，將海洛因及 甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式 ，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年12月6日 晚上10時45分許，在新北市○○區○○路000號前，因另案 通緝當場為警逮捕，其遂於偵查犯罪職權之機關或公務員發 覺前，主動同意搜索及取出其所有，供其犯上揭犯行所剩餘 之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0711公克）予員警查扣， 並向員警自首其有上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，復 得其同意採集尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽 性反應，而查知上情。
㈡認定被告麥昆琳犯罪所憑之證據：
⒈上揭犯罪事實，業經被告麥昆琳於警詢、偵查中及原審準備 程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台 灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確 認檢驗，判定有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編 號：A0 000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年12 月23日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號） 各1份附卷可稽（見偵卷第19頁、第47頁），復有搜索同意 書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、臺北榮民總醫院106年1月9日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書各1份及查獲現場暨扣案物外觀照片共2張 在卷可考，另有扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0711公 克）扣案為證。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡 ，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在Bulletinon Narcotics 所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於 尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分 ，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicolo gy（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因， 可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不 超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內， 即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17 至26小時；又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poison
s第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命 於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑 量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出， 5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，分別 業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品 藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、96年6月25日管 檢字第0000000000號函釋在案，為法院職務上已知之事實， 足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。 ⒉查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不 同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於 玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命 方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混 用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢 字第0000000000號函闡釋甚明。而被告於原審準備程序中供 稱：伊係將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內，以燒 烤方式，同時施用等語（見原審卷第58頁），所述與上揭函 文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件 犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足 認被告上開供述情節，尚屬可信。
⒊再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑 事庭會議決定意旨可資參照。經查，被告本案施用毒品犯行 距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放 後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條 例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處 罰。
⒋綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
㈢論罪科刑：
⒈論罪：
核被告麥昆琳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品 罪。又被告為供施用前、後而持有各該毒品之低度行為，應
各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且被告以一施用 行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級 毒品罪處斷。另公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基 安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿 液，經送驗結果雖同時呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，然 被告於原審準備程序時供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命 同時置入玻璃球內，以燒烤方式同時施用等語。而此抗辯如 上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名 ，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意 旨上開所認容有誤會，附此敘明。
⒉累犯：
被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄 表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
⒊自首：
按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯 人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若 單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年 台上字第641號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定 之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪 ，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為 有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯 人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以 先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不 失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決可資參照） 。經查，被告為警盤查後，乃主動同意員警搜索並取出甲基 安非他命1包交予員警查扣，並於製作警詢筆錄時向警方自 承有於105年12月6日下午某時許，施用海洛因、甲基安非他 命，並同意採尿送驗而接受裁判等情（見偵卷第6、7頁）， 則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警 員申述其本案施用海洛因、甲基安非他命犯行自首而不逃避 接受裁判，爰依上開說明，其所涉本案施用毒品犯行，合於 自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先 加後減之。
⒋量刑：
爰審酌被告麥昆琳前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，前經觀察勒戒治療 程序及有期徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯
本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療 程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能 善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除 毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之 行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主 動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危 害、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀 況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之 求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑11月，以示懲儆。 ⒌沒收：
至扣案白色或透明晶體狀1包（驗餘淨重0.0711公克）經鑑 驗後，確含甲基安非他命成分，且係供被告犯本案犯行所剩 餘之甲基安非他命，業據被告供承在卷，復有臺北榮民總醫 院106年1月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份 附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣 告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，因 鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而 與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品， 然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留 ，足認上開外包裝袋內含有極微量之甲基安非他命而無法析 離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定沒收銷燬（參最高法院95年度台上 字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命，因業 已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。而被告犯本案犯行所用之 工具，未據扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物、依 法應沒收之物或價值昂貴之物，故不予宣告沒收或追徵其價 額，併此敘明。
三、被告麥昆琳上訴意旨略以：
被告符合自首規定，且被告自始坦承不諱，情堪憫恕，請依 刑法第62條、第59條減輕其刑云云。
四、本院查：
㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法
第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑 期猶嫌過重者，始有其適用。
㈡查被告麥昆琳所犯施用第一級毒品罪，係法定刑為6月以上5 年以下有期徒刑之罪；又查，被告有如事實欄所載前科執行 情形，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，依法應加重其刑；觀諸原審判決於量刑時 ，已審酌被告符合自首規定，前經觀察勒戒治療程序及有期 徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒 品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序及刑罰 執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設 置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法 美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未 嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行 ，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害及檢察官 請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑11月， 尚屬適當。且原審已依刑法第62條規定減輕其刑，被告所稱 ：符合自首規定，請依刑法第62條規定減輕其刑，尚有誤會 ；至被告所稱：被告自始坦承不諱，情堪憫恕，請依刑法第 59條減輕其刑等語，並不影響原判決妥適之量刑。 ㈢上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具 體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違 法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於刑法 第62條自首要件及量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第 361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明， 上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀 應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以 判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。