臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2299號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳欽仁
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴
字第23號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署105年度偵字第11901號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（ 上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第 二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體 理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：
㈠陳欽仁明知將不明款項匯入他人帳戶後再提領轉匯、郵寄之 方式，係詐欺集團收取犯罪所得之手法，竟於民國105年6月 28日前某日加入姓名年籍不詳之成年人所屬詐騙集團，擔任 詐欺集團取款者（俗稱「車手」），與該人約定可獲取所提 領款項之部分金額為報酬。陳欽仁與該詐欺集團成員共同意
圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別為以 下之行為：
⒈於105年8月5日12時許，該集團真實姓名年籍均不詳之成年 成員，以電話向蔡適良佯稱係友人李淑珍，因故需賠償他人 而急需新臺幣（下同）35萬元，再由另1名真實姓名年籍均 不詳之成年成員，打電話向蔡適良佯稱係會計「傅小姐」， 指示蔡適良將款項款入陳欽仁之郵局帳號00000000000000號 帳戶，使蔡適良陷於錯誤，分別於105年8月17日至臺中文心 路郵局匯款29萬元、同年月18日至東湖郵局匯款6萬元至陳 欽仁之上開郵局帳戶。
⒉另於105年8月21日21時許，該集團真實姓名年籍均不詳之成 年成員，以電話向孫立義佯稱係友人林可欣之朋友陳紫紅， 因母親生病急需用錢，孫立義因而陷於錯誤，於105年8月26 日10時48分許，在高雄宏平郵局轉帳1萬元至陳欽仁之女陳 鈺名義開立、由陳欽仁保管使用之郵局帳號000000000000 00號帳戶；復於105年8月27日18時35分許，在高雄宏平郵局 ，轉帳4,000元至上開陳鈺郵局帳戶；再於105年9月1日12 時9分許，在高雄宏平郵局，轉帳2萬元至陳鈺上開郵局帳戶 。陳欽仁待蔡適良、孫立義將款項分別匯入上開帳戶後，即 將款項提出，再依詐欺集團成員指示，將款項寄至指定地址 ，陳欽仁寄送前開款項分別取1,500元、1,000元之報酬。嗣 蔡適良、孫立義察覺受騙後即報警處理，始循線查悉上情。 ㈡認定被告陳欽仁犯罪所憑之證據：
上開犯罪事實業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第51 頁），核與證人即告訴人蔡適良、孫立義、及證人陳鈺於警 詢時之證述相符（偵查卷第8至13頁），並有告訴人蔡適良 之郵政入戶匯款申請書影本及郵政國內匯款執據影本各1 份 、告訴人孫立義之郵局帳戶交易明細1紙、郵政自動櫃員機 交易明細表影本3紙、被告之上開郵局帳戶交易明細、存摺 影本各1份、陳鈺之上開郵局帳戶交易明細、存摺影本各1 份存摺影本各1份附卷可稽（偵查卷第20至21頁、第25至26 頁、第30至34頁），足認被告之自白應與事實相符，堪予採 信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 ㈢論罪科刑：
⒈論罪：
⑴按刑法已於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯第 339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務 員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電 子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯
之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第2款加重事由， 立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於 錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之 必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『3人以 上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三 人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同 正犯。」。本件犯罪事實㈠之⒈部分之詐欺犯行，參與人員 除到場取款之被告外，依卷證資料顯示尚有2名分別以電話 施行詐術之詐欺集團不詳成年成員共同犯之，足見本案共犯 確有三人以上，是被告此部分之行為確已該當刑法第339條 之4第1項第2款之要件甚明。
⑵核被告所為，就犯罪事實㈠之⒈部份，係犯刑法第339條之4 第1項第2款三人以上犯詐欺取財罪。就犯罪事實㈠之⒉部份 ，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告就上開犯行分別 與數名真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，具有犯意聯絡及 行為分擔，各應論以刑法第28條之共同正犯。又被告所犯上 開2罪間，犯意個別，行為互殊，應予以分別論罪。 ⒉量刑：
爰審酌被告不思以正途獲取財物，貪圖不法利益，與詐欺集 團成員共同以詐術向被害人騙取財物，造成被害人財產法益 之損害，所為實可非難，不僅徒增被害人尋求救濟之困難， 亦使詐騙集團得以順遂詐欺取財犯行，司法機關難以查獲正 犯之犯行，造成此類犯罪層出不窮；雖其犯後坦承犯行，惟 迄今仍未與告訴人等達成和解，且未賠償告訴人等之損害， 兼衡其高中畢業之智識程度，家庭狀況勉持等一切情狀，分 別量處有期徒刑1年2月、4月，並就量處有期徒刑4月部分， 諭知易科罰金之折算標準。
⒊沒收：
⑴被告行為後，刑法關於沒收部分業經修正，並於105年7月1 日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「關於 沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正 後之法律規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項、第3項、第4項分別定有明文，依此，本案關於沒收 之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。
⑵「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪 所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（ 原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜
絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措 施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝 奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言， 至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共 同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大 經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或 追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪 所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高 法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並 改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。 ⑶又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若 共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依 各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無 處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予 諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權 限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍 之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審 法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認 定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 查本件被告於本院審理程序時供稱：就犯罪事實㈠之⒈部份 ，報酬為1,500元；就犯罪事實㈠之⒉部份，報酬為1,000等 語（原審卷第55頁），是被告就本件犯行實際所得共計2,50 0元，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之 規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠原審判決就事實㈠之⒈被告陳欽仁所屬之詐欺集團共同詐騙 蔡適良35萬元部分，僅判處被告陳欽仁有期徒刑1年2月，以 最高刑度7年而言，似嫌過輕。
㈡原審判決於事實㈠之⒉係確認「詐欺集團」所為之犯行應迨 無疑義；再參以被告陳欽仁復係本件詐欺集團內成員而任「 車手」取款之事實，則於本案至少亦有3人共同犯案，係3人 以上共同犯詐欺罪，故被告陳欽仁就此部分之犯行亦當論以 刑法第339條之4第1項第2款之共同三人以上詐欺取財罪；惟 原審卻於論罪時仍認被告係犯刑法第28條、第339條第1項普 通共同詐欺罪，其事實與理由似有矛盾云云。
四、本院查：
㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查，被 告所犯事實㈠之⒈三人以上犯詐欺取財罪法定刑為1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，本件原審審酌 被告一切情狀，量處有期徒刑1年2月，尚屬適當。至被告所 稱：詐欺集團共同詐騙蔡適良35萬元部分，僅判處被告陳欽 仁有期徒刑1年2月，似嫌過輕等語，均不影響原判決妥適之 量刑。
㈡按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而本 件事實㈠之⒉部分，檢察官以被告涉犯刑法第339條第1項詐 欺取財罪起訴，原審公訴檢察官不論準備或審理程序時，並 無變更起訴法條，仍以刑法第339條第1項詐欺取財罪論告。 是本件檢察官非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘 或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而 構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見認被告事實㈠之⒉部分 應論以刑法第339條之4第1項第2款之共同三人以上詐欺取財 罪云云，對原審判決予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項 所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上 訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體 理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上 訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第28條
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。