臺灣屏東地方法院民事判決 106年度潮簡字第46號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 胡祐彬
陳倩如
送達代收人 陳姝妤
被 告 林金玉
林秀英
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於106 年5 月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林金玉應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○號房屋、權利範圍均為全部、債權額比例三分之二，於民國八十三年七月十九日設定本金最高限額新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權登記塗銷。
被告林秀英應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○號房屋、權利範圍均為全部、債權額比例三分之一，於民國八十三年七月十九日設定本金最高限額新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林金玉負擔六分之二、被告林秀英負擔六分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴之 變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。此民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別 定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：㈠確認被告 林金玉、林秀英就被告藍麗美所有坐落屏東縣○○鄉○○段 0 ○段000 地號土地及屏東縣○○鄉○○段0 ○段00○號房 屋於民國83年7 月19日所設定新臺幣（下同）180 萬元之抵 押權不存在。㈡被告林金玉應將前項抵押權設定登記予以塗 銷（見本院卷第1 頁），於訴訟中撤回被告藍麗美及第一項 聲明，並為訴之聲明變更、追加為：㈠被告林金玉應將坐落 屏東縣○○鄉○○段0 ○段000 地號土地及同段44建號房屋 、權利範圍均為全部、債權額比例三分之二，於83年7 月19 日設定本金最高限額180 萬元之抵押權登記塗銷。㈡被告林 秀英應將坐落屏東縣○○鄉○○段0 ○段000 地號土地及同 段44建號房屋、權利範圍均為全部、債權額比例三分之一，
於83年7 月19日設定本金最高限額180 萬元之抵押權登記塗 銷等語（見本院卷第25頁）。
二、本件被告林金玉、林秀英經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告對訴外人藍麗美有394,885 元本金及利 息債權未獲清償，而藍麗美於83年7 月19日經屏東縣枋寮地 政事務所以83年枋土字第115007號登記，於系爭房地上設本 金最高限額為180 萬元抵押權予被告林金玉、林秀英，以擔 保渠等對於訴外人黃貴美、藍麗美之借款債權，被告林金玉 、林秀英之債權額比例分別為2/3 、1/3 ，存續期間自83年 7 月15日至83年10月15日，清償日期為83年10月15日，遲延 利息約定為無，違約金約定為每百元日息按年百元每逾一日 加計1 角計算之違約金。惟上開債權之請求權至98年10月14 日已因罹於時效而消滅，被告等於消滅時效完成後5 年間即 103 年10月14日前均未實行抵押權，故系爭抵押權依法亦已 消滅。為此，爰依民法第880 條、第767 條第1 項、第242 條規定，請求排除系爭抵押權之侵害。並聲明：㈠被告林金 玉應將坐落屏東縣○○鄉○○段0 ○段000 地號土地及同段 44建號房屋、權利範圍均為全部、債權額比例三分之二，於 83年7 月19日設定本金最高限額180 萬元之抵押權登記塗銷 。㈡被告林秀英應將坐落屏東縣○○鄉○○段0 ○段000 地 號土地及同段44建號房屋、權利範圍均為全部、債權額比例 三分之一，於83年7 月19日設定本金最高限額180 萬元之抵 押權登記塗銷。
二、被告林金玉、林秀英則以：本件有聲請拍賣抵押物且於強制 執行參與分配，並無時效消滅等語置辯。聲明：原告之訴駁 回。
三、得心證之理由：
㈠原告起訴主張對訴外人藍麗美有394,885 元本金及利息債權 未獲清償，藍麗美於83年7 月19日經屏東縣枋寮地政事務所 以83年枋土字第115007號登記，於系爭房地上設本金最高限 額為180 萬元抵押權予被告林金玉、林秀英，以擔保渠等對 於訴外人黃貴美、藍麗美之債權，被告林金玉、林秀英之債 權額比例分別為2/3 、1/3 ，存續期間自83年7 月15日至83 年10月15日，清償日期為83年10月15日，遲延利息約定為無 ，違約金約定為每百元日息按年百元每逾一日加計1 角計算 之違約金等情，有卷存債權憑證、土地登記及建物登記第一 類謄本可稽（見本院卷第3、4、54、55、58、59頁）。
㈡按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。」此民法第880 條定有明文。該條所稱實行抵 押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合 ，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法 院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制 執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為 許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲 請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續 存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨 有違。
㈢又按「消滅時效，因左列事由而中斷：．．三、起訴。左列 事項，與起訴有同一效力：．．五、開始執行行為或聲請強 制執行。」、「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲 請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」此民法第129 條第 1 項第3 款、第2 項第5 款、第136 條第2 項分別定有明文 。次按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再 聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於 該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理， 強制執行法第33條定有明文。又強制執行，依債權人之聲請 為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件。 有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執行名義 之證明文件。亦為強制執行法第5 條第1 項、第6 條第1 項 、第34條第1 項所明定。復依同法第38條規定，參與分配之 債權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足 徵聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同。 是依民法第129 條第2 項第5 款規定，應認與起訴有同一效 力，有請求權消滅時效中斷之效力。是則，若時效因參與分 配而中斷者，若撤回其聲請，則依民法第136 條第2 項規定 ，亦應認視為不中斷。
㈣經查，本件被告經本院於86年7 月9 日以86年度拍字第1496 號民事裁定准予拍賣抵押物裁定（見本院卷第30頁），雖被 告於94年9 月12日具狀聲請參與分配（見本院94年度執字第 00000 號卷），然被告委任代理人鄭龍飛於94年12月28日撤 回參與分配（見本院94年度執字第12034 號卷第81、82頁） ，則依上開㈢之說明，上開借款債權並不生時效中斷，故於 98年10月14日已罹於時效而消滅。本件被告亦自陳除該次參 與分配之強制執行外，並未再為執行等語（見本院卷第43頁 背面），則依上開㈡之說明，本件被告雖聲請本院為許可拍 賣抵押物之裁定，然於上開債權時效完成後，五年間（即至
103 年10月14日），未實行抵押權，已逾5 年之除斥期間， ，該抵押權已消滅。從而，系爭抵押權既已因5 年除斥期間 經過歸於消滅，而系爭抵押權之設定登記，既有害於藍麗美 對系爭房屋之所有權，藍麗美復怠於請求除去該妨害，則原 告以藍麗美債權人之地位，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位洪鈺能請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法即 屬有據，應予准許。至於系爭土地部分，因原告並未提出對 系爭土地所有權人董怡君（見本院卷第54頁土地登記第一類 謄本）有何債權之證據，故縱系爭抵押權消滅，有害於董怡 君對系爭土地之所有權，然原告亦無權代位請求被告塗銷系 爭土地之系爭抵押權登記，從而原告此部分之請求，應予駁 回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法 官 曾吉雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 許丹瑜
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